臺灣高等法院民事判決 99年度上字第860號上 訴 人 林中斌訴訟代理人 翁顯杰律師被上訴人 李信盛訴訟代理人 陳慶禎律師複代理人 陳淑娟上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對中華民國99年7月6日臺灣臺北地方法院99年度訴字第385 號第一審判決提起上訴，本院於民國100年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）98年3 月2 日以購買股票急需資金為由向伊借款，伊遂先後於同年月2 日、4 日及11日，分別將新臺幣（下同）33萬6,000 元、87萬8,000元及171 萬8,000 元匯至上訴人於彰化銀行松山分行開立之00000000000000號帳戶，另於同年月11日將9 萬4,000 元匯至上訴人於新光銀行林森北路分行之0000000000000 號帳戶，總計匯款302 萬6,000 元予上訴人。兩造約定上訴人應於所購買之股票轉賣後或最遲應於借款日起1 個月之期限內償還。嗣伊自訴外人即寶來證券股份有限公司中山分公司（下稱寶來證券公司）營業員邱仲明處，得知上訴人已將所購買之股票轉售，且距最後匯款日98年3 月11日亦已逾1 個月之清償期限，上訴人卻未還款，為此依消費借貸法律關係，求為命上訴人給付伊302 萬6,000 元本息之判決。原審判決伊勝訴，洵無違誤，上訴人抗辯其非借款人及已還清款項，並無理由，爰於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯稱：伊不認識被上訴人，且素未謀面，亦未向被上訴人借款。伊是將彰化銀行松山分行00000000000000號帳戶及新光銀行城北分行0000000000000 號帳戶借予配偶廖文燕使用，於該帳戶買賣股票者係廖文燕。廖文燕因辦理股票交割缺款週轉，而向營業員邱仲明調借，按日計息，至於邱仲明提供自有資金或向他人借調，上訴人不清楚，但為確保資金流向便於邱仲明掌握資金，廖文燕應邱仲明要求，於98年1 月10日將上述兩帳戶之存摺、印鑑及身分證交由邱仲明保管使用，以便邱仲明隨時提現清償，故實際上借貸契約係存在於廖文燕與邱仲明間。又依邱仲明電傳廖文燕之新光證券股份有限公司函，及被上訴人對廖文燕之不動產聲請執行假扣押等情事觀之，被上訴人所指之借貸關係應係存在於廖文燕與被上訴人借予帳戶之地下證券金融業者（下稱丙種金主）間，該丙種金主委由邱仲明仲介廖文燕借貸之函件中，提及「致廖小姐」一語，足證丙種金主借貸對象為廖文燕，並非伊。兩造間並無借貸法律關係，被上訴人請求伊返還借款無理由。原審為上訴人敗訴之判決，判命上訴人給付被上訴人302 萬6,000 元，及自98年8 月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人主張伊先後於98年3 月2 日、4 日、11日，分別將33萬6,000 元、87萬8,000 元、171 萬8,000 元匯至上訴人之彰化銀行松山分行00000000000000號帳戶，另於98年3月11日將9 萬4,000 元匯至上訴人於新光銀行林森北路分行之0000000000000 號帳戶，總計匯款予上訴人302 萬6,000元等事實，業據其提出台灣中小企業銀行存款交易明細查詢單為證（見原審卷第36至38頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第25頁背面100 年7 月13日言詞辯論筆錄），堪信為真實。惟被上訴人請求上訴人返還上開金額之借款本息，則為被上訴人所拒，並以前詞置辯，是本件應探究者在於兩造間有無被上訴人所主張之消費借貸關係。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院著有43年臺上字第377 號判例可資參照。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度臺上字第2372號判決意旨參照）。本件被上訴人主張兩造間有系爭302 萬6,000 元消費借貸契約關係，據以請求被上訴人如數返還等情，為上訴人所否認，依前揭說明，即應由被上訴人先就兩造有就系爭302 萬6,000 元款項互為借貸意思表示合致之利己事實，負舉證責任。
五、被上訴人雖主張：上訴人曾於98年2 月間，為本件借款與被上訴人相約在臺北市○○路上訴人駕駛之賓士SL-600型、車號0000-00 銀色雙門跑車上碰面云云，惟未據舉證以實其說，且為上訴人所否認，而被上訴人於原審雖能描述上訴人外表及車輛車牌型號，然人之外表與車輛型號車牌均為客觀可見之形體，且幾無不出現於公眾得見聞之場合，被上訴人縱能對上訴人之外表及所駕駛車輛型號車牌為正確之描述，殊難遽認即有與上訴人互為某種法律行為之合意。況依被上訴人於原審所陳：上訴人首次向被上訴人借款，即係於上述時地之上訴人汽車上洽談，借用金額50幾萬元云云（見原審卷106頁99年5月26日言詞辯論筆錄），但依被上訴人於本院所提匯款明細表（見本院卷一第25頁）顯示，被上訴人首筆匯入上訴人彰化銀行松山分行帳戶內之款項，係98年1 月12日匯款金額50萬6,610 元，此日期顯在被上訴人所陳與上訴人約在車內見面時間之前，可見被上訴人所陳兩造為洽談借款而碰面之時間，亦與匯款日期之客觀證據不相符合。是被上訴人主張曾於上開時地與上訴人為本件借款相約見面云云，並不足採。
六、被上訴人另主張依證人邱仲明所證述，上訴人之寶來證券交易帳戶係上訴人本人申請開戶，上訴人與廖文燕有簽代理委託，會把廖文燕及上訴人股票交割之資料、成交買賣紀錄傳真予被上訴人，邱仲明受廖文燕指示代為傳真、轉交文件、資料，與受上訴人本人指示發生相同效力云云。惟查，證人邱仲明固於原審證稱：上訴人有於寶來證券開戶，並有與廖文燕簽訂代理委託，證人會將上訴人帳戶內股票交割之資料傳真予被上訴人等語（見原審卷第95頁背面至97頁背面99年
4 月28日言詞辯論筆錄）。然邱仲明同時亦證稱：傳真交割資料予被上訴人，均係受廖文燕所託，上訴人未自己打電話下單，上訴人到寶來證券不會問及股票交易，證人也不會向上訴人報告股票交易情況等語（見同上筆錄）。可見邱仲明將上訴人帳戶交割資料傳真予被上訴人，係依廖文燕而非依上訴人之指示。至於上訴人與廖文燕間雖訂有代理委託，然指示邱仲明傳真交割資料，係事實行為而非法律行為，並無所謂代理之問題，是被上訴人指稱邱仲明受廖文燕指示代為傳真、轉交文件、資料，與受上訴人本人指示發生相同效力云云，亦無可取。
七、被上訴人又主張：證人廖文燕證稱上訴人有在寶來證券開戶，以前上訴人在家時是上訴人使用該帳戶買賣股票，上訴人不在家時是廖文燕代為買賣，大部分是網路下單，買賣資金後來有做當日沖銷，是請營業員幫忙借款，陸陸續續從97年底至98年4 月初，幾乎每天都借，是經由邱仲明向別人調借等語。且依被證4 之文件所示，編號第 7、8、9、14、17-1、19-1頁有「3/23林先生交割…3/18林先生借…3/20林先生（彰銀）借…」等文字，所謂「林先生」即指上訴人。而上開文件據邱仲明證稱是按照被上訴人傳真給的資料照謄，再傳真給廖文燕，是本件借款既係經營業員調借，借款用途係直接用於股票買賣，所借金額亦係根據證人邱仲明傳真給被上訴人之上訴人股票交割資料決定，借款人之認定自應依股票交易帳戶及資金匯款帳戶之名義人認定之，即本件借款之貸與人為被上訴人，上訴人為借款人云云。然查，廖文燕於原審雖證稱：上訴人有在寶來證券開戶，以前上訴人在家時是上訴人操作，上訴人不在家時是伊操作，大部分是網路下單，買賣資金後來有做當日沖銷，是請營業員幫忙借款，陸續從97年底至98年4 月初起，幾乎每天都借，是經由邱仲明向別人調借等語（見原審卷第103頁正、背面99年5月26日言詞辯論筆錄）。惟廖文燕同時證稱：接洽借款都是伊處理，剛開始沒將借錢之事告訴上訴人，因為都是伊在做，到最後因為越滾越大，有跟上訴人提一下，當初上訴人開戶時有簽代客操作，所以都是伊在處理等語（見原審卷第104 頁正背面同上筆錄）。可見廖文燕雖有使用上訴人之帳戶從事股票買賣，但委由邱仲明借款則係廖文燕自行決定處理。而被上訴人自陳其出借之金額係根據邱仲明傳真之上訴人帳戶股票交割資料決定等語；且邱仲明將上訴人帳戶交割資料傳真予被上訴人，係依廖文燕而非依上訴人之指示，已如前述；則堪認廖文燕係自行決定委由邱仲明向被上訴人借款，並以其使用上訴人帳戶買賣股票之交割資料作為借款金額之根據。又觀諸邱仲明依被上訴人傳真資料所謄寫之被證4 文件上，編號第7、8、9、14、17-1、19-1 頁固有「3/23林先生交割…3/18林先生借…3/20林先生（彰銀）借…」等文字之記載，然綜觀該文件，文字簡短，語焉不詳，本無從依其內容得知所載文義，且該文件係依被上訴人所寫照謄，此為被上訴人所不否認，縱使上載林先生係指上訴人，亦僅表示被上訴人對於受款人之主觀認知而已，尚難逕認該文件係屬債權之字據，而得作為被上訴人所主張兩造間有借貸關係之證明。況於股票交易帳戶從事股票買賣，與向債權人借貸買賣股票之資金，分屬獨立不同之法律行為，不可混為一談，縱使廖文燕受上訴人之託，代上訴人從事股票買賣，亦不能據此即謂凡用於該股票買賣之借款，均屬廖文燕代理上訴人所告貸。是被上訴人上詞指稱借款人之認定應依股票交易帳戶及資金匯款帳戶之名義人認定，即借款之貸與人為被上訴人，上訴人為借款人云云，並無可取。
八、被上訴人復主張：邱仲明於原審證稱：「（問：被告自己的證券買賣是自己處理還是委由他太太處理？）有時是網路下單，因為被告有簽代理委託，所以有時候由廖文燕打電話來下單」等語，及廖文燕於原審證述：「（問：這兩個帳戶的下單買賣都是誰在操作？）以前被告在家的時候都是他操作，不在的時候是我操作」等語，可見上訴人本人確有以其「彰化銀行松山分行」及「新光銀行城北分行」帳戶從事有價證券買賣之事實，而被上訴人係基於貸與上訴人資金之意思將現金匯入上訴人「彰化銀行松山分行」及「新光銀行城北分行」之帳戶，上訴人因本人或委託廖文燕從事有價證券買賣而可經由匯款記錄得知被上訴人匯入上開二帳戶之款項為被上訴人貸與之款項，且上訴人提供其上開二帳戶從事法律上之交易，自有就該等帳戶所生法律關係負擔權利義務之意思，是兩造間有金錢消費借貸之合意及移轉金錢所有權之事實云云。惟查，邱仲明及廖文燕固有於原審為上開證述，然廖文燕雖有使用上訴人之帳戶從事股票買賣，但其係自行決定委由邱仲明借款，並以其使用上訴人帳戶買賣股票之交割資料作為借款金額之根據；而在股票交易帳戶從事股票買賣，與向外借貸買賣股票之資金，分屬獨立不同之法律行為，不可混為一談，縱使廖文燕受上訴人之託，代上訴人從事股票買賣，亦不能據此即謂凡用於該股票買賣之借款，即屬廖文燕代理上訴人所告貸等情，均已詳述如前，是縱使上訴人有以其「彰化銀行松山分行」及「新光銀行城北分行」帳戶從事有價證券買賣之事實，亦不能逕謂上訴人即有就該等帳戶所生法律關係負擔權利義務之意思，或謂廖文燕向外貸借資金即屬上訴人之消費借貸行為。是被上訴人以上情論述兩造間有金錢消費借貸之合意云云，亦非有據。
九、此外，被上訴人雖另主張：上訴人與廖文燕間既簽有股票交易之代理委託，而由營業員邱仲明居間向被上訴人調借資金，股票交易帳戶、資金匯款帳戶之名義人又為上訴人，廖文燕亦證稱未直接與被上訴人聯繫、未見過被上訴人等語，故無從依此認為廖文燕係本件借款人，被上訴人自信賴上訴人即為本件借款之借款人，是依民法第169 條表見代理之規定，上訴人亦應負授權人之責任等語。惟按代理或表見代理，前者為有權代理，後者屬無權代理，僅因本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，而令本人負授權人責任，但二者既均屬於代理行為，故必以本人名義為法律行為，倘其並無代理本人之意思表示，而係以自己名義為法律行為，即無代理或表見代理之適用。經查，廖文燕證稱未見過被上訴人，而被上訴人亦不否認出借系爭款項並未與廖文燕聯繫，則廖文燕與被上訴人顯無互為對話或非對話意思表示之事實，且被上訴人未舉證證明廖文燕有以上訴人代理人之名義，代理上訴人向被上訴人貸借系爭系爭302萬6,000元，則被上訴人以其主觀之認知遽謂本件有表見代理之適用，上訴人應為系爭借款負授權人責任云云，亦屬無稽。
十、是綜核被上訴人前開各項論據，無論分別觀察或整體論述，均不足以證明上訴人有向被上訴人借用系爭302 萬6,000 元，或兩造間有何消費借貸關係之事實。至於被上訴人另謂上訴人自98年1 月10日起至98年4 月1 日止，陸續向被上訴人借款1,594 萬8,000 元，款項係由被上訴人自台灣中小企業銀行000-00 -000000號帳戶及被上訴人配偶簡淑芬自台灣中小企業銀行000-00-000000 號帳戶匯入上訴人之彰化銀行松山分行0000 0000000000 號帳戶約1,223 萬元、新光銀行城北分行000000 0000000號帳戶約3,718 萬元，借款總額約1,594 萬8,000 元，超過上訴人於本院所稱已還款1,163 萬9,700 元約430 萬8,300 元，上訴人主張非借款人及已還清款項並不足採云云。然按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可稽。本件既由被上訴人依消費借貸之法律關係，訴請上訴人返還借款，依上開判例，即應先由被上訴人舉證，而被上訴人並未先能舉證證實自己之主張，已如前述，則縱上訴人所辯已還款1,163萬9,700元等情不可採，或上訴人無法證明其抗辯之事項為真實，亦無從據此即為有利上訴人之認定。
十一、從而，被上訴人依消費借貸之法律關係訴請上訴人返還系爭302 萬6,000 元借款，並加付自98年8 月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。