臺灣高等法院民事判決 99年度上字第862號上 訴 人即附帶被上訴人 偉築建設股份有限公司法 定 代 理 人 林志達訴 訟 代 理 人 鄭華合律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 毛繹澄（原名毛本良）訴 訟 代 理 人 盧元琪律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣新竹地方法院98年度訴字第266號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴及追加之訴（即擴張起訴聲明），本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命偉築建設股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，毛繹澄在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
毛繹澄附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含附帶上訴及追加之訴）訴訟費用均由毛繹澄負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴本件訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人毛繹澄（下稱毛繹澄）於原審係依買賣之法律關係，請求上訴人即附帶被上訴人偉築建設股份有限公司（下稱偉築建設公司）應給付其新臺幣（下同）4,559,610元及自民國98年5月7日起算之法定利息，嗣於本院提起附帶上訴，並先擴張起訴聲明（亦屬訴之追加），求為判命偉築建設公司應就定金165萬元及簽約金72萬元部分（合計237萬元），給付其自96年10月17日至98年5月6日之法定利息187,327元及自100年1月3日起算之法定利息（見本院卷第2宗第10頁），復於100年2月14日撤回上開擴張聲明中關於利息部分之請求（見本院卷第2宗第22、46頁）。經核其增加請求原審所無之利息金額，因未變更或追加其請求權，僅屬擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，無庸經偉築建設公司之同意，即得為之，合先敘明。
二、毛繹澄主張：伊於96年10月17日以1,060萬元向訴外人明湖新貴建設股份有限公司（下稱明湖新貴公司）購買坐落新竹市○○段○○號（下稱系爭土地）等土地上「傲麗崗」建案B9戶預售屋（建照號碼為新竹市政府（95）府工建字第177號，下稱系爭房屋），並訂有買賣契約（下稱原契約），明湖新貴公司依約應於96年5月15日開工，並於開工日起算360個工作天以前完工，伊並已繳交定金165萬元、簽約金72萬元。嗣因可歸責於明湖新貴公司之事由致工程延宕，由偉築建設公司接手承建，伊於97年8月20日再與偉築建設公司就同一標的重新簽立「山河悅」建案B9戶之房地買賣契約書（下稱系爭契約），房地價額同原契約，偉築建設公司並於契約中註明伊已支付價款237萬元完竣，且於96年5月15日開工，於開工日起算360個工作天以前完工，偉築建設公司復於97年12月間出具與系爭土地地主之聲明書，概括承受該建案，足證偉築建設公司已概括承受明湖新貴公司就系爭土地之所有權利義務，而系爭房屋既坐落於系爭土地上，自係由偉築建設公司概括承受明湖新貴公司對伊所負之出賣人履約責任。詎偉築建設公司施工進度遲延，且與地主及鄰地迭有糾紛，致遲延交屋，經伊多次催促無效。又伊購買系爭房屋後，即與室內設計公司就系爭房屋之裝潢工程簽約，並已全額付清16萬元之設計費，惟偉築建設公司不斷更換工地主任、副主任，對於變更之建材及加減帳之報價均一再變動，且價格誇大，令伊無法接受，致兩造未能簽認變更設計之文件，依系爭契約附件㈥之工程變更設計處理辦法第7點規定，偉築建設公司仍應按原契約內容施工，伊不得異議。嗣經伊於99年1月27日催告偉築建設公司限期1個月內依約完工交屋，惟其置之不理，伊即於99年3月16日發函解除系爭契約。系爭契約既經伊合法解除，偉築建設公司自應返還伊已支付之定金165萬元及簽約金72萬元，並依系爭契約第12條第1款規定，賠償伊買賣總價1,060萬元之15%之違約金159萬元。雖偉築建設公司於97年10月27日取得使用執照，但此與其逾期未完工交屋乃屬二事，自不得認其未逾越系爭契約所訂之交屋期限。而偉築建設公司遲延完工，伊自得依雙方工程期限條款（即原契約第12條）約定，請求偉築建設公司按逾期完工天數以伊已繳房屋總價萬分之五計付違約金599,610元予伊。爰依民法第259條規定、系爭契約第12條第1項及工程期限條款（即原契約第12條）約定，求為判命偉築建設公司應給付伊4,559,610元，與自起訴狀繕本送達翌日即98年5月7日起算之法定利息，並於本院就上開本金中237萬元部分，追加請求偉築建設公司應給付伊自96年10月17日起至98年5月6日之法定利息187,327元等語。
三、偉築建設公司則以：兩造於97年8月20日簽訂系爭契約時，伊迄今未收受毛繹澄分文買賣價金，明湖新貴公司亦未將所收款項轉交伊或針對該戶有任何款項協議，而伊致函系爭土地地主之「聲明書」，僅係向地主陳述明湖新貴公司就系爭土地與伊訂立之合建契約，由伊概括承受，並非概括承受毛繹澄與明湖新貴公司間之房地買賣契約。至系爭契約之付款明細表雖載明定金及簽約金為明湖新貴公司所收受，此乃為表示伊同意該2期款項不再向毛繹澄收受，惟此與需由三方同意簽訂始生效之概括承受契約並不相同，不容混淆。另兩造所約定之房價與毛繹澄和明湖新貴公司簽訂之原契約價金相同，亦僅證明伊願意按相同價格作為銷售條件，並不能據此認定伊已概括承受明湖新貴公司之權利義務。系爭房屋已接近完工即使用執照請領階段，毛繹澄明知伊投入大量資金興建該建案，並已於97年10月底前完工取得使用執照，且迄未自毛繹澄處收受分文買賣價金，更於簽約後因應毛繹澄要求持續處理該戶變更工程等協調事宜，竟於簽約後未久，即以各種藉口主張解除契約要求伊返還從未收受之價金及賠償金，顯屬無據，毛繹澄於簽約時恐無意履行契約。另依系爭契約第12條第1項約定，係指伊有要求增加價款、違約不賣、於被上訴人付清價款後無故不履行移轉登記義務、因可歸責於伊致給付不能等情形時，被上訴人始得解除系爭契約及與該契約有聯立關係之契約，惟伊並無前開約款所定之解約事由，毛繹澄自不得據以解除契約。縱依毛繹澄所稱「山河悅」建案應自96年5月15日開工，並於開工日起算360個工作天即98年6月21日完工，然該建案業於97年10月27日完工取得使用執照，自無遲延之情事。尤其該建案整體社區均已完工，並有24小時保全進駐，且有諸多住戶業已完成產權移轉及交屋手續，並無毛繹澄所稱不能交屋之狀況。而毛繹澄未向明湖新貴公司要求退還已付之房款237萬元，應係考量伊在合約條件上已同意不再向毛繹澄收取該2期款項，若毛繹澄不購屋而欲尋求解約退款，亦應依原契約向明湖新貴公司主張解約及請求退款，殊無要求伊退款之理。又毛繹澄雖委由設計公司作室內裝潢規劃，惟毛繹澄自始針對室內裝修部分即大幅要求變更工程及升級，兩造亦確有辦理室內變更之協議，然毛繹澄迄未就伊提出之客變估價金額簽可確認，因此現場乃配合毛繹澄暫未施作室內裝修等工程（其中水電管線，為毛繹澄自行委託茂企水電公司變更，且已施作），自非伊之因素致無法交屋。毛繹澄明知上情，竟以伊未通知完工驗屋而要求解約退款，亦無理由等語為辯。
四、原審為毛繹澄部分勝訴之判決，即判命偉築建設公司應給付毛繹澄2,745,250元，及自98年5月7日起算之法定利息。偉築建設公司就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決不利於偉築建設公司部分廢棄。
㈡上廢棄部分，毛繹澄在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
毛繹澄則答辯聲明：偉築建設公司之上訴駁回。
毛繹澄另於本院為訴之追加（即擴張起訴聲明）：偉築建設公司應再給付毛繹澄187,327元。並提起附帶上訴，其聲明為：
㈠原判決不利於毛繹澄部分廢棄。
㈡偉築建設公司應再給付毛繹澄1,814,360元，及自98年5月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
偉築建設公司則答辯聲明：毛繹澄追加之訴（即擴張聲明）及附帶上訴均駁回。
五、兩造不爭執之事實（其中㈠至㈦見原審卷第2宗第70頁反面）：
㈠兩造於97年8月20日訂立系爭契約，約定毛繹澄以1,060萬
元買受系爭房地，付款明細表備註欄記載定金165萬元及簽約金72萬元「由明湖新貴收取」，並由偉築建設公司法定代理人林志達蓋用印章（見原審卷第1宗第54至至109頁）。
㈡系爭契約有援用原契約第12條「工程期限」約定：「乙方
（即偉築建設公司）自民國96年5月15日開工，並於開工日起算360個工作天以前完工（以使用執照實際領取日為完工），甲方（即毛繹澄）不得要求變更，如有逾期每逾一日按已繳房屋總價款萬分之五計算違約金予甲方」（見原審卷第1宗第13、14、69、70頁，第2宗第69頁正面）。
㈢偉築建設公司於97年10月27日取得系爭建案之使用執照（見原審卷第1宗第145頁）。
㈣兩造就系爭房屋之變更設計僅完成水管電線部分，就建材
是否升級、偉築建設公司就變更部分之收費，均未能達成協議。
㈤原審於98年6月11日至現場勘驗時，系爭房屋結構體完成
、二樓以上之外觀完成，尚有地磚未鋪設、衛浴未安裝、牆壁未粉刷、室內門框、門未施作、社區大門未安○○○區○○道路未完工之情形。
㈥偉築建設公司迄未通知毛繹澄辦理驗收交屋。
㈦毛繹澄曾於97年11月10日以存證信函要求偉築建設公司於
97年11月底前完成解除契約之要求。偉築建設公司則以98年4月17日存證信函否認有契約約定之解約事由及遲延情事存在。
㈧毛繹澄以99年1月27日新竹三姓橋郵局第12號存證信函催
告偉築建設公司應於函到一個月內依約完成建築等買賣契約之義務，逾期不履行，即解除契約（見原審卷第2宗第86頁）；偉築建設公司則以99年2月1日新竹建中郵局第42號存證信函催告毛繹澄於3日內就偉築建設公司所提二方案決定追加減帳之計算方式，逾期即依違約條款處理（見原審卷第2宗第87頁至第111頁）。嗣毛繹澄以99年3月16日新竹三姓橋郵局第22號存證信函解除契約（見原審卷第2宗第121頁、122頁）；偉築建設公司則以99年3月22日北縣政府郵局存證號碼149號存證信函反對毛繹澄之解除契約，並再次催告毛繹澄選擇追加減帳方案（見原審卷第2宗第123至125頁）。
㈨毛繹澄另於97年8月28日以買賣為原因，於97年9月16日將
坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼新竹縣竹北市○○○街○號2樓房屋辦理所有權移轉登記（見本院卷第3宗第4頁反面、13、14頁，建物登記謄本）。
六、毛繹澄主張其原向明湖新貴公司購買系爭房屋，嗣因可歸責於明湖新貴公司之事由，致工程延宕，改由偉築建設公司接手承建該房屋工程，而概括承受明湖新貴公司應負之出賣人義務等語，為偉築建設公司所否認。經查：
㈠按債權人得將債權讓與於第三人。債權之讓與，非經讓與
人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。分別為民法第294條第1項本文、第297條第1項本文所明定。次按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。民法第300條、第301條亦分別定有明文。又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與或債務承擔不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例、90年度台上字第1428號、97年度台上字第1864號裁判要旨參照）。
㈡系爭房屋原屬明湖新貴公司所推出之「傲麗崗」建案，毛
繹澄於96年10月17日分別與明湖新貴公司、訴外人陳敏雄就系爭房屋、基地依序簽訂預定房屋買賣合約書、土地預定買賣合約書，由毛繹澄以房屋總價424萬元、土地總價636萬元，合計1,060萬元購買系爭房地，毛繹澄已支付訂金165萬元、簽約金72萬元予明湖新貴公司。嗣「傲麗崗」建案更名為「山河悅」建案，毛繹澄並於97年8月20日就系爭房地再與偉築建設公司簽訂系爭契約，其第3條約定之房地買賣總價同於原契約所定之房、地總價，第4條約定之付款件及方式依附件五「付款辦法表」所示，關於訂金165萬元、簽約金72萬元之備註欄則記載「由明湖新貴收取」等字，且經明湖新貴公司總經理陳德華簽名、偉築建設公司負責人林志達用印確認等情，有兩造不爭執之原契約、系爭契約、付款辦法表等件可稽（見原審卷第1宗第8、10至36、37至50、54、55、79頁），偉築建設公司亦自認其不再向毛繹澄收取訂金165萬元、簽約金72萬元等語（見原審卷第1宗第143頁，第2宗第165頁正面），而證人陳德華復於99年6月4日在原審結稱：本建案屬合建，透天房子有一部分給地主，一部分給明湖新貴公司，明湖新貴公司當初蓋該建案房子，資金不足，才與幾個朋友再成立偉築建設公司，明湖新貴公司占有偉築建設公司之股份，其間為股份合作關係，系爭房屋之所有人原為明湖新貴公司林文昌的，故由明湖新貴公司與毛繹澄簽約，出售系爭房屋是我收錢與簽約，系爭房屋原屬「傲麗崗」建案，後改為「山河悅」建案，因偉築建設公司要求換約，我才協助處理，既經換約，原契約即全部交給偉築建設公司收回，由偉築建設公司處理，我於換約時，有跟兩造確認已繳多少錢，並有向毛繹澄提到由偉築建設公司概括承受明湖新貴公司之權利義務，明湖新貴公司不可依原契約向毛繹澄請求給付價款，明湖新貴公司現在亦不可以履行交付系爭房屋之義務等語（見原審卷第2宗第162頁反面至165頁），並有列印日期97年5月6日之偉築建設公司基本資料公示其董事林文昌即為明湖新貴公司之董事長（見原審卷第1宗第9頁，第2宗第177頁），及該建案之銷售廣告右下角記載「投資興建：寶佳機構 偉築建設」等字（見原審卷第2宗第134頁）可佐，核與明湖新貴公司於原法院97年度訴字第860號事件所述其在「傲麗崗」建案期間，因財務困難而邀請偉築建設公司合作將建案完成，因偉築建設公司之財務狀況較健全，故其與偉築建設公司協議後，偉築建設公司有發函通知各買受戶是否同意換約，及將買賣契約義務換由偉築建設公司承受等情大致相符（見本院卷第1宗第53、172-3頁），堪予採信，偉築建設公司空言否認陳德華證詞之真正，不足以採。再參以偉築建設公司於97年9月19日發函毛繹澄等購買「山河悅」建案之客戶，表明偉築建設公司承接明湖新貴公司之建案（即「傲麗崗」建案）等語（見原審卷第1宗第110、111頁），復於97年12月9日出具聲明書予該建案之地主謝紫雲等14人，表明謝紫雲等14人就系爭土地原與明湖新貴公司簽訂之合建契約、補充協議書，已由偉築建設公司承接及概括承受明湖新貴公司於上開契約所有之權利義務，謝紫雲等14人於該建案結構體完成時，依約應將保證金退還予偉築建設公司，明湖新貴公司已無任何權利收受該保證金等情（見原審卷第1宗第125頁），亦有偉築建設公司與明湖新貴公司於96年4月1日簽訂之合建讓渡契約書、補充協議書等件足證（見原審卷第2宗第167至174頁），應認系爭房地之原契約主體明湖新貴公司、陳敏雄已將其等因系爭房地契約所生之出賣人權利義務，概括讓與偉築建設公司承受，依上說明，自屬契約承擔，既為毛繹澄所同意，且與偉築建設公司另訂系爭契約，對毛繹澄即為有效。是毛繹澄同此之主張，為可採信。
㈢偉築建設公司雖辯稱其迄未收受毛繹澄分文價金，明湖新
貴公司亦未將所收款項轉交之伊或針對該戶有任何款項協議，且其致函系爭土地地主之聲明書，係針對該地主與明湖新貴公司之合建契約，聲明由其概括承受，並非概括承受毛繹澄與明湖新貴公司間之原契約，另系爭契約所定房地總價與原契約相同，僅係其願按原價格銷售該房地，而其付款辦法表記載定金及簽約金為明湖新貴公司所收受，祇表示其不再向毛繹澄收取該2期款項，均與三方同意簽訂始生效之概括承受契約不同云云。惟查偉築建設公司既於97年9月19日致函毛繹澄等「山河悅」建案客戶，表明其「承接」明湖新貴公司之建案（見原審卷第1宗第111頁），則其以原契約之價格繼續銷售系爭房地，且不再向毛繹澄收取已由明湖新貴公司收取之定金及簽約金共237萬元，自屬當然，尚難以明湖新貴公司未將已收款項交付偉築建設公司或未與毛繹澄為款項之協議等內部問題，即遽否認偉築建設公司未概括承受明湖新貴公司依原契約應負之出賣人責任。另明湖新貴公司於97年12月9日所發之聲明書（見原審卷第1宗第125頁），雖收件人為地主謝紫雲等14人，並非毛繹澄，惟觀其內容，可知明湖新貴公司將其與地主謝紫雲等14人之合建契約讓渡予偉築建設公司，偉築建設公司始得以自己名義，將系爭房屋連同所坐落之基地一併銷售予毛繹澄，無庸再由地主謝紫雲等14人出面與毛繹澄締約，適足證合建契約之主體及原契約之主體均已合法變更之事實。又明湖新貴公司依原契約對毛繹澄有收取價金之權利及負有移轉房屋所有權等出賣人之義務，明湖新貴公司將該權利義務讓與偉築建設公司，其法律行為具有債權讓與、債務承擔之性質，依上說明，前者祇須偉築建設公司或明湖新貴公司將讓與之事實通知毛繹澄即可，後者則須經毛繹澄之承認始生效，未必須三方共同訂立承擔契約始可，況毛繹澄與偉築建設公司簽訂系爭契約時，明湖新貴公司總經理陳德華亦同時在場協助換約之事，並於系爭契約之附件㈤付款辦法表上簽名，確認明湖新貴公司已收取毛繹澄繳交之訂金及簽約金（見原審卷第1宗第79頁），嗣又結稱偉築建設公司有概括承受明湖新貴公司原契約之權利義務等語，益證兩造及明湖新貴公司均同意原契約主體之變更，改以兩造簽訂系爭契約所取代，而由偉築建設公司概括承受原契約出賣人之權利義務，即屬契約承擔，自屬有效。是偉築建設公司前揭抗辯，均無可採。
七、毛繹澄主張系爭房屋依約自96年5月15日開工日起算360個工作天以前完工，惟偉築建設公司逾期未完工，經其於99年1月27日催告限期1個月內完工，未獲置理，其已於99年3月16日發函解除系爭契約等語，為偉築建設公司所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠兩造均不爭執系爭契約有將原契約第12條「工程期限」之
內容納為契約之一部，該約定記載：「乙方（即偉築建設公司）自民國96年5月15日開工，並於開工日起算360 個工作天以前完工（以使用執照實際領取日為完工），甲方（即毛繹澄）不得要求變更，如有逾期每逾一日按已繳房屋總價款萬分之五計算違約金予甲方……」（見原審卷第1宗第13、14、69、70頁，第2宗第69頁正面、70頁反面）。可知偉築建設公司應自96年5月15日起算360個「工作天」內取得「山河悅」建案內房屋之使用執照，並非以360個「日曆天」計算完工日，自應扣除雨天及例假日等無法施工之天數。依兩造不爭執之96年至98年新竹氣象站逐日雨量資料、96年至98年政府行政機關辦公日曆表為準（見原審卷第1宗第146至152頁），前開360個工作天應計至98年6月21日（偉築建設公司曾於98年4月17日存證信函陳稱完工期限為97年10月31日。見原審卷第1宗第156頁），而偉築建設公司係於97年10月27日取得「山河悅」建案內房屋之使用執照（見原審卷第1宗第145頁），堪認偉築建設公司完工時並無逾越前開約定之工程期限。是毛繹澄所稱偉築建設公司已逾其開約定之完工期限云云，尚非可採。㈡兩造所簽訂之系爭契約屬於定型化契約，此觀其內容與內
政部以90年9月3日台內中地字第9083629號公告修正之「預售屋買賣契約範本」條款大致相同，且毛繹澄不能隨意更動系爭契約文字等情自明。衡之賣方於完成預售屋之一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照後，尚須接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施（下稱系爭房屋室內工程），通知買方進行驗收手續，且依限完成買方於驗收單上所要求修繕之項目，使該屋處於適合居住使用之狀態，始能達到交屋之程度。故一份嚴謹而完備之房屋預定買賣契約書，除應約定工程期限、取得使用執照期限外，尚須約定交屋之期限。此觀上開「預售屋買賣契約書範本」第15條「驗收」、第17條「通知交屋期限」約定，及行為時內政部90年9月3日台內中地字第9083626號公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第14條「驗收」、第16條「通知交屋期限」之規定（100年5月1日修正生效之新規定則依序編列為第13條、第15條）自明（見本院卷第3宗第68、69頁、72頁、74頁反面、75頁正面、78頁反面、79頁正面）。本件兩造並未於系爭契約明定交屋之期限，則系爭房屋之交付日期，尚無從以偉築建設公司取得使用執照之期限為準。是毛繹澄所稱偉築建設公司之交屋期限為97年10月27日使用執照取得時，偉築建設公司自該日起負遲延交屋之責云云，洵乏所據。
㈢承上所述，系爭契約為定型化契約，並未約定交屋期限，
依消費者保護法第17條第1、2項規定：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。」，及消費者保護法施行細則第15條第2項規定：
「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」，可知系爭契約如違反中央主管機關即內政部公告預售屋定型化契約應記載或不得記載之事項者，其約款無效，如系爭契約有應記載事項而未經記載者，則內政部公告預售屋定型化契約應記載事項仍可構成系爭契約之內容。而內政部既以90年9月3日台內中地字第9083626號公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其第壹項「應記載事項」第16條第㈠款已規定：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：⒈賣方付清因延遲完工所應付之遲延利息於買方。⒉賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。⒊買方繳清所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。⒋賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」，即能補充系爭契約之不足，依上說明，是項規定亦構成系爭契約之內容。準此，偉築建設公司應於97年10月27日領得使用執照6個月內即98年4月27日前通知毛繹澄進行交屋，換言之，偉築建設公司應於98年4月27日以前完成系爭契約所定全部工程（包含系爭房屋室內工程），並交付系爭房地予毛繹澄。
㈣依兩造同意納入系爭契約內容一部之原契約附件㈥「工程
變更設計處理辦法」約定：「買方（即毛繹澄）申請變更時應提供工程變更之簽認圖面且須經賣方（即偉築建設公司）同意為準，……工程可變更之項目：室內（不包含陽台或露台）之隔間與設備。……變更工程減少之工料費，雙方同意不得由本約各款項內抵減，且買方需先行支付賣方追減部分之總價款之百分之五十作為變更保證用，於交屋結算時一併退還。如需增加工料費，買方應於賣方通知簽認同時付清，逾期未繳或雙方無法簽認或拒簽時視為不變更，賣方仍按本約原定內容施工，買方不得異議」（見原審卷第1宗第109頁，第2宗第69頁正面），顯見毛繹澄申請變更系爭房屋室內隔間與設備者，應提供工程變更簽認圖面經偉築建設公司同意始可，且毛繹澄變更工程致生追加減帳時，除須先支付追減部分總價款50%予偉築建設公司為保證外，尚須於偉築建設公司通知簽認追加帳時付清增加工料費，倘毛繹澄逾期未繳、無法簽認或拒絕簽認時，視為不變更工程，偉築建設公司仍按系爭契約原定內容施工。惟此項約定應係為使契約目的順利達成，於毛繹澄逾相當期間仍未繳付工料費、無法簽認或拒絕簽認追加減帳時，賦與偉築建設公司得衡酌當時情況，不變更工程，仍按系爭契約原定內容施工，然此乃偉築建設公司之權利，並非其義務，毛繹澄尚無置喙之餘地。是毛繹澄以偉築建設公司於其拒絕簽認追加減帳時，應依上開第
7 點約定，按系爭契約原定內容施工云云，尚非可取。㈤上訴人辯稱兩造已合意變更系爭房屋之室內設計，並分階
段進行變更工程等語，業據提出系爭房屋平面圖、亞思設計工地修正紀錄表單業主交辦事項及給水圖面、工地事件過程表、偉築建設公司工地主任邱泰榮整理自97年9月16日起至97年11月10日之「客變連繫過程說明」及其附件圖面、加減帳通知單、電子郵件、磁磚報價等件為證（見原審卷第2宗第75至80頁，本院卷第1宗第89至138頁），毛繹澄除對前揭「客變聯繫過程說明」之內容有爭執外，其餘均形式上不爭執（見本院卷第1宗第174頁）。經查：
⒈觀諸前開工地事件過程表記載：「（96年10月）10/29給
陳主任第一次水電變更要求，如臥室房間門加大……衛浴要換凱撒更高級品－與工地做第一次的水電變更確認」、「（96 年11月）設計公司（即亞思設計公司）變更圖面送至工地……又重新與王（秉宏）主任於夜間開會重提工程變動，陳德華經理在場……第一次設計變更最終確認，設計公司送圖至工地。設計公司寄電子圖給工地以強調要在梯間留保安燈的位置」、「（97年1月）設計公司與工地連絡，等待工地傳變更設計估價單。設計公司確認設計變更估價單，發現少了迴路項目，與工地王主任及水電陳先生聯絡。設計公司到工地現場發現五樓新增排水沒做……」、「（97年3月）設計公司到工地看工地現況與得知磁磚與扶手正確樣式。業主（即毛繹澄）確認退除扶手與升級磁磚（補差）」、「（97年4月）設計公司至工地測量，發現與圖面不符……」、「（97年5月）業主與設計公司到工地現場確認變更項目未完成及房子問題。設計公司整理表單至工地確認新變更事項。確認更換磁磚以及退所有開關面板」、「（97年6月）業主確認要更改浴室配置水電需移。設計公司至工地與工地溝通水電移位位置。設計公司與業主再次前往工地確認變更事項」、「（97年7月）工地確認二工開始，預計九月初可交」、「（97年8月）工地交接工地副主任黃先生，至現場確認變更項目未完成與新增項目」、「（97年9月）業主取得工地新工程變更估價單」、「（97年10月）工地更換新工地主任邱（泰榮）先生，設計公司再次傳圖確認設計變更事項」等字（見本院卷第1宗第91、92頁），參以偉築建設公司係於97年8月20日始與毛繹澄簽訂系爭契約，接手施作系爭房屋工程等情，可知毛繹澄於偉築建設公司承接系爭房屋工程以前，已於96年10月間提出第一次水電變更設計之要求及確認，且由亞思設計公司將毛繹澄於96年10月30日簽名確認有變更工程之插座迴路圖、燈具迴路圖、新增一處排水圖（見原審卷第2宗第76至78、80頁，本院卷第1宗第96至98頁，第2宗第70至72頁），送至工地，於96年11月為第一次設計變更之最終確認，當時系爭房屋仍由明湖新貴公司施工，明湖新貴公司即於97年1月間將變更設計估價單送交亞思設計公司確認，毛繹澄除於97年3月間確認退除扶手與升級磁磚之加減帳，並與亞思設計公司於97年5月至工地確認變更項目未完成部分，亞思設計公司復至工地確認更換磁磚及退所有開關面板之新變更事項，毛繹澄又於97年7月間確認更改浴室配置、水電移位，並與亞思設計公司至工地確認變更事項，毛繹澄再於97年9月取得新工程變更估價單，亞思設計公司又於97年10月傳圖確認設計變更事項。再佐以經毛繹澄於97年5月19日簽名確認之「工地修正紀錄表單業主交辦事項」略載：2樓通往3樓之第一階樓梯加大、3樓廁所淋浴間落水頭改至牆邊、新增磚砌浴缸、四樓梯間新增1至2個插座、全棟廁所天花（板）退掉、全棟臥室之門改高度及位移、全棟梯間更改電燈出線口位置等字（見本院卷第1宗第89頁），亦有前揭亞思設計公司所提經茂企企業有限公司（下稱茂企公司）用印之變更工程平面圖可憑（見原審卷第2宗第75至80頁，本院卷第1宗第94至119、150至154頁，第2宗第70至72頁），應堪信實。足證偉築建設公司於97年8月20日為契約承擔前，系爭房屋已施作部分變更工程，毛繹澄就後續變更工程復與偉築建設公司為協議，除委託亞思設計公司送交變更圖面至工地，並與亞思設計公司至工地確認變更項目之施作情形。
⒉證人張逸凡（即毛繹澄委託為系爭房屋室內變更設計之亞
思設計公司設計師）於99年11月15日在本院結稱：毛繹澄打電話到亞思設計公司，由公司老闆與毛繹澄談價錢，並分配系爭房屋變更設計工作給我與另一位設計師，我們先跟毛繹澄談好設計的內容，當時房子還在建築，由我做空屋之室內設計，再跟建商之工地主任及現場銷售經理聯絡做客變，因我們做室內變更設計時，可能有些建商的材料要換成我們自己所需的，建商一個月後始陸續提供材料之資料，有這些資料我們才能夠確認客變之內容；我約於97年底去工地看到廣告改名稱，始知建案由「傲麗崗」改為「山河悅」，在設計過程中，工地主任有變更，但我不確定是新建案或舊建案；我有參與建商的工程材料變更協商過程，我們先確認建商提供的材料後，再跟毛繹澄討論這些材料是否要退換，如果要退換的話，我們將所需的建材，指地板的地磚、廁所的地壁磚、樓梯扶手、窗戶玻璃做隔音效果較好等去找型號，再提供給建商，請建商報價，然後決定是否要做更換的動作，他的報價是要扣掉原本建材的價格，以多退少補的方式報價，我們提供圖面給建商工地主任時，他會就插座、水龍頭等除建材以外追加減部分未經報價就施作，但這部分縱未報價，還是要施作，我們只能按他已經施作報價的部分付錢，我只要將圖面交給建商的工地主任，請他們照圖面施工就好，我有去確認他們有無按照圖面施工，但發現有錯誤的地方；有看過偉築建設公司所提「客戶變更工程加減帳通知單」（見本院卷第1宗第121至128頁），當時建商已施作，但毛繹澄對價格及部分項目不應他付錢有意見，故未在該加減帳單上簽名，鈞院第1宗第94到119頁的圖面是有跟建商確認的圖面，其中第94、95頁（給水圖、弱電圖）與現場建商施工不符，後來建商有補做，第96頁（變更插座迴路圖－客廳、餐廳、廚房）未做到保安燈即緊急照明之預留位置，97頁（變更燈具迴路圖－同上處）、98頁（排水圖－新增一處排水、同上處；燈具配置圖及插座迴路圖－停車位）、99頁（空管出線圖－主臥室）、100頁（排水圖－停車位）、101頁（同上處弱電系統圖）、102頁（同上處給水圖－二次變更移除水塔、新增一處給水）、104頁（燈具配置圖－變更主臥室）、105頁（同上處插座迴路圖）、106頁（同上處弱電圖）、107頁（同上處排水圖）、108頁（同上處給水圖）、109頁（燈具配置圖－四樓臥室）、110頁（插座迴路圖－變更四樓臥室）、111頁（給水圖－四樓臥室）、112頁（弱電圖－同上處）、113頁（排水圖－同上處）、114頁（空管出線圖）頁建商施工均正確無問題，103頁三樓結構圖之門框原請求建商加高235公分，他沒做，後來有加高到235公分，115至119頁的圖面（五樓燈具配置圖、排水圖、插座迴路圖、給水圖、弱電圖）與建案的圖面原本不符，後來有改正，建商改正後會通知我去確認，是毛繹澄授權我向建商提出改正，此外，沒有其他客變的地方建商沒有做，後來沒有再做其他變更設計；原審卷第1宗第198至202頁是系爭房屋外面的現況，跟我設計無關，其他照片跟圖面、變更設計無關，第203頁照片顯示沒有舖設地磚，第213頁是按設計施工後敲完水泥沒有做收尾工作，第206頁二樓廚房堆砂土，只是工地現況沒有經過整理，沒有施工完成的樣子，照片顯示的只是沒有施工完成，跟變更設計無關；我有跟現場的水電施工人員（應係茂企公司之員工）接洽，他們會問我們一些施工上的細節，水電施工人員有說是建商的下包，他們有按照我要求的施工細節去做好；毛繹澄有請偉築建設公司就其三樓主臥室衛浴間的窗戶及四樓後方客房的窗戶改成模型屋的外觀，建商有按照模型屋的外觀變更窗戶，毛繹澄認為原本模型屋是這樣，所以更改不用再加減帳，但我不清楚建商有無要求他加減帳，如果建商要加減帳就需要報帳；我知道工地主任有更換三位，但不知道原因，我都有跟他們開會協商，不是每次開會協商都會做紀錄及簽名確認，有時達成協議也會沒有做紀錄簽名確認，如建商更換工地主任，新的工地主任又要我們提供新的圖面，已經做過確認的部分我們只是提供圖面就好，不再做簽名確認的動作，此外，不會有達成協議未簽名確認的情形，我們會簽名確認的有圖面客變追加減工程金錢項目；有看過鈞院卷第1宗第89至92頁（即「亞思設計工地修正紀錄表單業主交辦事項」、「傲麗崗（山河悅）工地事件過程表」），內容是正確，有確認圖面後再施工，同卷第93頁（即邱泰榮所製「客變連繫過程說明」）關於毛繹澄與建商的溝通過程，很多我沒參與，我用藍色原子筆打勾的部分是我有參加的，內容實在（略載：97年9月下旬－邱泰榮依毛繹澄要求與亞思設計公司張逸凡聯絡，取得客變設計圖即鈞院卷第1宗第94至199頁之圖面，並依毛繹澄所述與張逸凡提供客變設計圖，整理客變內容如同上卷第120頁）；我先作變更設計，後來發現到房屋現場與建商給的圖面不符，建商應該給B9的圖面，卻給B10的圖面，二圖室內隔局略有不同，才又做修正，但這不叫變更設計，只有一次變更設計，上開第94至119頁的平面圖都是水電設計圖，不包含磁磚跟壁磚及樓梯扶手的材質，磁磚跟壁磚及樓梯扶手的材質非關我們變更設計的部分，這是毛繹澄要求更換的等語（見本院卷第1宗第174頁至177頁）。可知毛繹澄確實委任亞思設計公司就系爭房屋進行室內變更設計，亞思設計公司則指派張逸凡等設計師規劃該變更設計之工作，張逸凡已就系爭房屋之水電管線部分進行一次變更設計，其變更設計圖如本院卷第1宗第94至119頁，並送交該圖予建商確認（應包含明湖新貴公司、偉築建設公司，因施工期間橫跨96、97年，且中途更換3位工地主任。下同），張逸凡會與工地主任開會協商，有時達成協議亦未做紀錄簽名確認，雖更換之新工地主任會要求張逸凡等提供新圖面，惟張逸凡等就已做過確認之變更設計圖只提供圖面，不再由毛繹澄做簽名確認之動作，且毛繹澄、張逸凡不時會到現場確認施工之情形，均有按第一次變更設計圖施工，縱有施工不符之處，嗣亦有補做完畢，而建商在工地現場之下包商茂企公司水電施工人員亦有按照張逸凡要求之施工細節施做，但毛繹澄要求更換之磁磚、壁磚、樓梯扶手等材質部分，則非屬第一次水電變更設計部分，而係屬於第二階段變更。至張逸凡所稱建商就第96頁變更插座迴路圖「迄」未做保安燈即緊急照明之預留位置乙節，惟為偉築建設公司所否認，並辯稱已補作，亦提出現場保安燈預留電源插座照片彩印及施作狀況一覽表等件為證（見本院卷第1宗第141、155頁），堪予採信，是張逸凡此部分之證詞，尚非可採。另毛繹澄徒以該照片彩印非原審履勘現場所拍攝，即全盤否認為真，亦無可取。是偉築建設公司所辯兩造已合意變更系爭房屋之室內設計，並確認第一次水電變更設計，其已施作該水電變更工程等語，為可採信；毛繹澄所稱其未與偉築建設公司就客戶工程變更達成任何協議，亦不知偉築建設公司有無按其變更圖施作云云，自難採信。
⒊證人翁兆輝（即茂企公司負責人）於100年1月3日在本院
結稱：偉築建設公司（應為明湖新貴公司，蓋當時係96年10月間，至偉築建設公司係於97年8月20日因與毛繹澄簽立系爭契約，始承接系爭房屋後續施工）第一任工地主任陳先生有將系爭房屋施工圖即鈞院卷第1宗第94至119頁之圖面給我，我有在上面蓋公司戳章確認，這都是結構還沒做、灌漿前已更改的施工圖，我就按施工圖去做水電路線配置之變更，系爭房屋是灌漿前就做變更，我們有做好該屋水電路線配置結構部分，且都有請款等語（見本院卷第2宗第7頁反面、8頁正面），亦明偉築建設公司（含其前手明湖新貴公司）已施作系爭房屋水電路線配置變更工程，毛繹澄否認偉築建設公司有按其變更圖施工云云，要無可採。至證人翁兆輝所述毛繹澄及其設計師（張逸凡）並未到現場指揮我施工，我們做好水電路線配置結構部分，拖1年多公司始開始安裝衛浴設備及廚房設備，我們只會依偉築建設公司提出之施工圖或修改圖按圖施工，其他人給的圖我們不接受，師傅說過毛繹澄之設計師有去現場，要求再更改水電之管線位置，但我們未按其要求更改，以我經驗而講，偉築建設公司應該是遲延工程，因拖了一段時間云云（見本院卷第2宗第7頁反面、8頁正面）。惟查：㈠毛繹澄係於96年10月17日與明湖新貴公司簽訂原契約購買系爭房屋，旋即進行系爭房屋之室內變更工程，嗣明湖新貴公司因財務困難無法完工，改由偉築建設公司承接該建案，另於97年8月20日與毛繹澄簽訂系爭契約，始繼續施作系爭房屋之變更工程，是翁兆輝所稱公司拖延1年多始安裝衛浴設備及廚房設備乙節，顯係明湖新貴公司延宕工程所致，而非偉築建設公司，其應有誤認。㈡翁兆輝既同時證稱：系爭房屋之水電路線配置變更工程主要係由很多師傅在做，我兩、三天就會去現場，我不在現場是由陳領班負責，張逸凡可能跟現場之水電工師傅講施工細節（見本院卷第1宗第175頁反面），師傅未向我反應（即按張逸凡要求之施工細節去做）等語（見本院卷第2宗第8頁正面）。可知翁兆輝縱有要求其師傅按建商給的圖面施工，不接受其他人之指示施工，但其未天天在施工現場，且所找師傅甚多，致其不知有師傅已按張逸凡要求之細節施工，而為前揭錯誤之證述。況翁兆輝因無法向偉築建設公司請足工程款，原定應做35戶之工程，僅做到28戶，即拒絕繼續施作，而有工程款債務糾紛（見本院卷第2宗第7頁反面），則翁兆輝所述偉築建設公司有拖延工期乙節，顯屬證人個人之判斷，非惟可議，亦難為不利於偉築建設公司之認定。
⒋證人邱泰榮（97年9月至98年12月任職偉築建設公司之工
地主任）於99年12月13日在本院結稱：毛繹澄變更設計是在我到工地前發生的事，鈞院卷第1宗第93頁「客變連繫過程說明」是我打字做成並簽名，內容包含第一次跟毛繹澄討論完其客變內容，再跟設計師張逸凡拿圖面，依毛繹澄口頭敘述變更內容，再比對圖面進行估價，該書面內容過程無誤；系爭房屋之水電配電暗管部分已按附件一圖說（見本院卷第1宗第94至119頁）變更施作完畢，由現場之水電管線出口判斷已按照變更後水電配置圖施工，且附件一之水電線路已埋入系爭房屋之地板、牆壁中；毛繹澄除附件一圖說外，毛繹澄還有要求磁磚的升級，電傳訪價給我，並要求退掉廚具、衛浴配件，然後請公司給他錢即減帳；因毛繹澄沒有確認後續裝修變更部分之內容及費用，對加減帳費用部分不認同，故未簽認鈞院卷第1宗第121至128頁之加減帳通知單，為尊重客戶已繳部分價款，並未依通知單備註欄第3項所示，以毛繹澄逾期未繳清追加款，視同撤銷變更，按原合約圖繼續施工，而係暫停施工，故系爭房屋現場尚未全部完工；所謂按原合約圖施工，是包含水電管線部分都要改為按原來合約圖來施作，即將原來變更的部分打掉重做，這部分的費用要由毛繹澄負擔，沒有辦法保留變更後的水電管線，例如浴室洗臉盆原設計一個，毛繹澄將管線改為兩組，我按原圖只安裝一個洗臉盆，剩下一個管線就空在那裡，只有排水管有問題，這樣已變更施作部分與原契約不符，而且磁磚數量或其他裝修材會比原設計多或少，位置也不同等語（見本院卷第1宗第225至226頁）。核與前揭變更設計圖面、「客變連繫過程說明」、「客變說明」、電子郵件（見本院卷第1宗第93至120、129至134頁）及證人張逸凡、翁兆輝之上開證詞尚屬相符。而前揭「客變連繫過程說明」（見本院卷第1宗第93頁），主要記載：㈠邱泰榮依毛繹澄要求，於97年9月下旬與亞思設計公司之張逸凡聯絡，並取得客變設計圖及整理客變內容如說明，並於97年10月上旬向毛繹澄提出報價單即加減帳通知單部分（見本院卷第1宗第121至128頁），均經張逸凡結證其有交付變更設計圖予邱泰榮及邱泰榮所製客變說明內容屬實，其亦有看過加減帳通知單，惟毛繹澄不簽名等語明確（見本院卷第1宗第175頁正面、176頁）；㈡邱泰榮於97年9月下旬與茂企公司負責人翁兆輝聯絡，經翁兆輝到現場確認系爭房屋結構配管已依客變設計圖面施工部分，核與證人翁兆輝所述其已施作系爭房屋水電路線配置結構部分完畢，並均有請款等語相符（見本院卷第2宗第7頁反面、8頁正面）；㈢毛繹澄於97年10月上旬針對磁磚昇級材料費用提出疑義，並寄發電子郵件予邱泰榮，略以其詢價結果與偉築建設公司出示廠商報價之比較，邱泰榮則告以毛繹澄如無法接受公司之報價費用，可自行採購及施工，但為毛繹澄所拒部分，有雙方往來電子郵件可稽（見本院卷第1宗第129至134頁）；㈣毛繹澄於97年11月10日向偉築建設公司發函解約部分，亦有存證信函足憑（見本院卷第1宗第135至138頁）。堪認前揭「客變連繫過程說明」之內容及邱泰榮之證詞，應非子虛，毛繹澄空言否認其真正（見本院卷第1宗第174頁反面），均無可採。
⒌兩造合意由臺灣省土木技師公會鑑定系爭房屋（見本院卷
第2宗第59、62頁）關於變更水電所需施工費用為507,000元，拆除已施作之水電線路變更部分，回復原契約內容所需費用，概估為12萬元，有該公會100年7月25日（100）省土技字第2992號鑑定報告書（外放）、100年9月29日（100）省土技字第4007號函可稽（見本院卷第2宗第136至
141、171頁正面）。嗣經證人即上開報告之鑑定人高金盛、曾清銓於100年11月28日在本院結稱：本件鑑定有二次會勘，惟因上訴人僅提供系爭房屋機電相關圖說，毛繹澄則未提供變更後之管線圖資料（本院已提供系爭房屋變更設計圖及原始圖說予該公會比對鑑定），欠缺原始竣工圖、設計圖、變更設計圖及竣工圖等詳細圖說資料，致鑑定數字上有些無法精確掌握；我們估算的原則是結構體內的管線就不拆除，非結構體內的管線就拆除，樓板的結構就是結構體，磚牆的部分就屬非結構體，只就非結構體的管線拆除，樓板的部分就彌封不拆除，在磚牆的部分就打石、拆除舊管，拆除的部分就直接拆除，沒有將全數舊管均拆除，是怕影響結構安全，沒有拆除的部分就保留彌封處理，外觀上看不出來，因上訴人沒有提供竣工圖，只有平面示意圖，所以無法認定實際上牆內與原圖說是否完全相符；房屋變更隔局及管線後，要再恢復原狀，所需費用比一開始變更之費用為多，我們目前只能估出原設計圖變更後之總價為507,000元，至回復原狀只有針對必要的部分，故未必等同該總價，惟原估算之12萬元更正為159,000元等語（見本院卷第2宗第171至174頁），為兩造所不爭執，堪予採信。再參以臺灣省土木技師公會100 年11月24日（100）省土技字第4858號函之說明（見本院卷第2宗第
169、171頁），可知系爭房屋由變更水電管線部分回復原設計圖說之費用，倘逕為拆除，將影響結構安全，尚須加計牆版安全補強費用，所需費用必逾507,000 元，約達總價5%；倘為避免影響結構安全，祇針對局部必要非結構部分予以拆除回復者，如加計牆版安全補強費用，其費用將不止159,000元，將達總價2%。益證偉築建設公司確實已依毛繹澄所委任之亞思設計公司提供系爭房屋水電管路變更設計圖施工完畢無訛，偉築建設公司除非拆除上開經變更部分，回復系爭房屋為毛胚屋之狀態，否則無從按與變更設計圖面不相容之原契約圖說在已變更工程之基礎上繼續施工。
㈥按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。民法第235條定有明文。所謂給付兼需債權人之行為者乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形（最高法院92年度台上字第1065號裁判要旨參照）。又債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為，倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任（同院87年度台上字第2259號、97年度台上字第1207號裁判要旨參照）。承上所述，兩造合意變更系爭房屋之室內設計，且確認第一次水電管線變更設計，偉築建設公司（含明湖新貴公司）並據以施作該水電管線變更工程完畢，而後續室內工程（含變更材料部分）自係以前階段完工之水電線路變更工程為基礎，依毛繹澄確認相關變更施作方案後，偉築建設公司始能繼續施作，亦即上開合意已變更系爭契約原定施作內容。惟毛繹澄變更系爭房屋水電管線設置在先，再以偉築建設公司就其後續變更工程材料費用之報價過高，拒絕於加減帳通知單上簽認，又不願自行購買材料僱工施作在後，導致系爭房屋後續變更工程停滯無法施作，自屬非是。雖依原契約附件㈥「工程變更設計處理辦法」第7點約定及加減帳通知單備註欄第3點說明，可視為毛繹澄不變更工程或撤銷變更工程，偉築建設公司仍得依原契約圖說施工，但系爭房屋之水電管線配置既經變更，有些管線已埋入牆壁結構體內，且插座、燈具之迴路均有變更，拆除該變更項目有影響結構安全之虞，甚至衛浴增設原契約圖說所無之排水管路，多出之排水管路無法處置，更有磁磚數量不同於原契約圖說等施工困難存在，業據證人邱泰榮、曾清銓、高金盛證述如上；倘偉築建設公司選擇按原契約圖說施作，勢必先拆除上開變更水電管線部分，於回復原狀後，始能再按原契約圖說施作，不可能在已變更水電管線設置之基礎上逕按無法相容之原契約圖說繼續施工。衡之任何結構變更及補強均可能影響原結構系統安全性及原結構設計責任，有臺灣省土木技師公會100年11月24日（100）省土技字第4858號函足憑（見本院卷第2宗第169頁），偉築建設公司為避免打除上開變更水電管線部分以回復原狀時，致影響系爭房屋之結構安全，且所費不貲，遂不得不靜候毛繹澄簽認加減帳通知單後再行施工，是偉築建設公司停止施工，洵屬有據，毛繹澄要求偉築建設公司在已變更水電管線設置之系爭房屋內直接按原契約圖說繼續施工，顯係強人所難，自屬權利濫用且有悖誠信原則（民法第148條、系爭契約第19條）。更何況按原契約圖說繼續施工，係偉築建設公司之權利，而非其義務，毛繹澄執此主張，自非可採。尤其，毛繹澄於97年8月20日與偉築建設公司簽訂系爭契約後，未隔幾日，即以買賣為原因購入新竹縣竹北市○○○街○號2樓房地（見本院卷第3宗第4頁反面、13、14頁，建物登記謄本），嗣並自認其另外買房子，不願意亦無能力要系爭房屋等語明確（見本院卷第3宗第4頁反面），則毛繹澄於締約之初是否會誠信履行系爭契約，即非無疑。應認系爭房屋在偉築建設公司已依兩造協議施作水電管路變更設置工程後，毛繹澄應於合理之相當期間內，完成追加減帳通知單之簽認，縱令偉築建設公司於97年10月上旬提交毛繹澄之追加減帳通知單所載變更材料費用之報價過高，然毛繹澄在與偉築建設公司工地主任邱泰榮溝通聯絡後，亦可自行購料施作，偉築建設公司始能繼續完成系爭房屋室內工程，此均屬毛繹澄就系爭房屋室內工程完成應盡之協力行為。乃毛繹澄俱未為之，甚至於97年11月10日發函解除契約（該解約並不合法，另詳下列㈦所述），迄今仍未為上開協力行為，顯已逾一般社會通念之相當期間，依前揭說明，偉築建設公司因毛繹澄不於合理期間完成上開變更工程之協力行為而無法接續施工，致偉築建設公司未能於98年4月27日前完成系爭房屋室內工程以交屋，尚難謂係可歸責於偉築建設公司之事由致未為給付，偉築建設公司自不負遲延責任。至毛繹澄於98年6月11日原審履勘現場時所述：「契約如何約定就是怎樣施工」等語（見原審卷第1宗第166頁正面），核係在兩造合意變更系爭房屋室內設計之約定，及偉築建設公司已施作水電管線變更工程完畢後，所為之單方意思表示，既未經偉築建設公司所同意，自無拘束偉築建設公司之效力，附此敘明。
㈦按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第254條所明定。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約，亦為民法第226條、第256條所明定。而系爭契約第12條第1項記載：「若賣方（即偉築建設公司）有要求增加價款、違約不賣、於買方（即毛繹澄）付清價款後無故不履行移轉登記義務、因可歸責於賣方致給付不能，買方得主張解除本契約及與本契約有聯立關係之契約。……」（見原審卷第1宗第60頁），亦有將同上規定之遲延給付、給付不能之解除契約效果予以明定。惟如前所述，偉築建設公司因毛繹澄不於相當期間完成上開變更工程之協力行為而無法接續施工，致未能於98年4月27日前完成系爭房屋室內工程以交屋，自無可歸責事由致未為給付，應不負遲延責任，毛繹澄即不得依前揭民法第254條、第256條之規定及系爭契約第12條第1項約定解除系爭契約。是毛繹澄先於97年11月10日發函偉築建設公司，以偉築建設公司逾期未完工而解除契約（見原審卷第1宗第117至120頁）；復委任錦安法律事務所於98年4月13日發函偉築建設公司，以偉築建設公司逾期未完工，構成給付遲延，主張解除契約（見原審卷第1宗第121、122頁）；又於99年1月27日發函偉築建設公司，限期1個月內完成建物，再於99年3月16日發函偉築建設公司，以偉築建設公司未依其催告期限內完工，而解除契約並請求賠償等情（見原審卷第2宗第86、121、122頁），均有未合。是偉築建設公司所辯其為配合毛繹澄之變更工程要求始停工，非屬其因素而無法交屋，毛繹澄所為之解約並不生效等語（見原審卷第1宗第155、156頁，第2宗第
35、87、123頁），洵屬有據。
八、毛繹澄主張偉築建設公司應依民法第259條規定、系爭契約第12條第1項及工程期限條款（即原契約第12條）約定，請求偉築建設公司返還已付價金237萬元、買賣總價15%之違約金159萬元及已繳房屋總價萬分之5之違約金599,610元，合計4,559,610元等語，非惟為偉築建設公司所否認，且查民法第259條、系爭契約第12條第1項所定之返還價金本息及賠償違約金（見原審卷第1宗第60頁），皆係以毛繹澄有效解除系爭契約為前提，而偉築建設公司迄未交付系爭房屋，應無可歸責事由，自不負遲延責任，毛繹澄不得解除契約等情，既經認定，則毛繹澄請求偉築建設公司負契約解除後回復原狀之義務即返還已付價金本息，並賠償給付不能之違約金，均乏所據。另工程期限條款（即原契約第12條）係約定偉築建設公司應自開工起算360個工作天以前完工，並以領取該建案之使用執照為完工，逾期完工始須加付違約金（見原審卷第1宗第69頁），因該約款所定360個工作天之期限為98年6月21日，而偉築建設公司已於97年10月27日取得該建案之使用執照，並未逾契約完工期限等情，已如前述（見上揭㈠所述），毛繹澄亦不得請求逾期之違約金。是毛繹澄上開請求，不應准許。
九、從而，毛繹澄依民法第259條規定、系爭契約第12條第1項及工程期限條款（即原契約第12條）約定，請求偉築建設公司給付其4,559,610元，與自起訴狀繕本送達翌日即98年5月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命偉築建設公司應給付毛繹澄2,745,250元，及自98年5月7日起算之法定利息，並為假執行之宣告，自有未洽，偉築建設公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於原審判決毛繹澄敗訴部分，並駁回此部分假執行之聲請，其理由雖與本院認定略有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，毛繹澄附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另毛繹澄於本院追加請求偉築建設公司應給付其已付價金237萬元之自96年10月17日起至98年5月6日之法定利息187,327元，亦無理由，不應准許。
又兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件偉築建設公司之上訴為有理由，毛繹澄之附帶上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 張競文正本係照原本作成。
毛繹澄如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。