臺灣高等法院民事判決 99年度上字第926號上 訴 人 何政璋
何建成何鐘貴何柏蒼何萬益上列五人共同訴訟代理人 蔡岳龍律師複 代理人 李志聖律師
林士祺律師被 上訴人 正御建設股份有限公司法定代理人 黃惠美
黃顯群黃金龍被 上訴人 齊一興業開發股份有限公司法定代理人 賴增銓訴訟代理人 許朝昇律師被 上訴人 龍興社區管理委員會法定代理人 余昇光訴訟代理人 徐文豪上列當事人間請求給付停車位事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1388號第一審判決提起上訴，本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告；言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知，法院應以裁定駁回到場當事人由其一造辯論而為判決之聲請」民事訴訟法第251條第1項、第386條第1款定有明文；「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正」亦為同法第451條第1項所明定；又當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然為違背法令，此觀民事訴訟法第249條第4款及第469條第4款規定甚明。又當事人在第一審起訴，未由法定代理人合法代理，第一審法院未命補正遽為實體上之判決者，訴訟程序固有瑕疵，惟此項訴訟要件之欠缺，倘非不得補正，第二審法院應可命其為補正，一經補正，該訴訟程序之瑕疵即行除去，殊無再援用民事訴訟法第451條第1項之規定，逕將該事件發回第一審法院之餘地（最高法院92年台上字第748號判決要旨參照）。次按「解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」「公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人」公司法第24條及第8條第2項分別定有明文。而有限公司，依公司法第113條準用第79條之規定，應以全體股東為公司之清算人（最高法院93年度台上字第2430號判決意旨參照）。
二、經查，本件被上訴人正御建設股份有限公司（下稱正御公司）業於民國（下同）98年解散在案（見本院卷第154頁），正御公司應即進入清算程序，而正御公司經主管機關廢止登記後，並未經股東決議選任清算人，該公司章程亦無規定清算人之產生方式，依上開說明，應以其全體股東即黃金龍、黃惠美、黃顯群三人為其清算人。乃正御公司於原審僅以黃惠美為法定代理人，正御公司之言詞辯論期日通知書，亦僅通知黃惠美到場，是原審之言詞辯論期日通知書，並未合法送達正御公司，乃原審本應駁回到場之上訴人一造辯論之聲請而未為之，就正御公司部分，逕由其一造辯論而為判決，顯害及正御公司之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵。惟上訴人於101年2月16日補正本件正御公司之法定代理人為黃惠美、黃顯群、黃金龍，並經正御公司之法定代理人黃顯群於101年2月16日準備程序中，同意於本院行訴訟程序，是本件尚無將本件發回原法院審理之必要，合先敘明。
三、次按於被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，核複數被告之主觀的預備訴之合併。複數被告之主觀預備訴之合併，縱先、備位之訴之訴訟標的容有不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法得相互為用，訴訟資料可資援用，不致延滯訴訟程序之進行。苟備位訴訟之當事人未拒卻且已應訴，在無礙對造防禦而生訴訟不安定或對造甘受此種「攻防對象擴散」不利益情形時，為求訴訟經濟、防止裁判矛盾、擴大解決紛爭之功能，應為法之所許（參見最高法院94年度台抗字第980號裁定、94年度台上字第283號及94年度台上字第1078號判決）。查上訴人先位請求正御公司，備位請求被上訴人齊一興業開發股份有限公司（下稱齊一公司）給付系爭停車位，其主張均係依據83年4月11日正御公司與上訴人何萬益、何柏蒼、何鐘貴（下各稱其名）之被繼承人何釗鈤等人，及上訴人何政璋、何建成（下各稱其名，與何萬益、何鐘貴、何柏蒼合稱上訴人）之父親何增雄所書立之協議書（下稱系爭協議書）為請求，基礎事實核屬同一，訴訟資料可資援用，不致延滯訴訟程序之進行，依前開說明，為達終局解決紛爭，避免裁判矛盾，上訴人提起本件主觀預備訴之合併，應予准許。
四、被上訴人龍興社區管理委員會（下稱龍興社區管委會）之法定代理人原為邱和宗，嗣變更為余昇光，並經其聲請承受訴訟，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
五、正御公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其就正御公司部分一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：正御公司原係坐落中和市○○路○段○○○巷○號至75號龍興社區之地下室1樓及2樓停車場（下稱系爭停車場）之所有權人。緣正御公司興建坐落新北市○○區○○路3段114巷7號至75號之龍興社區時，於83年4月11日間曾就原土地上住戶拆遷問題，與原住戶即何萬益、何柏蒼、何鐘貴之被繼承人何釗鈤等人及何政璋、何建成之父親何增雄書立協議書（下稱系爭協議書），允諾給予每棟房屋所有人系爭停車場各2個停車位（面積均為2.16公尺X5.5公尺）之永久使用權。嗣正御公司未能完成龍興社區興建工程，由「雲坊利多自救會」完成後續之工程，正御公司仍於87年2月14日開會確定「何姓原住戶之分配工作…車位以每棟使用權利兩位…」確認原住戶車位之使用權利。後何增雄事後將分得之不動產所有權登記於何政璋、何建成2人名下，由何政璋、何建成成為新北市○○區○○路3段114巷45號2樓建物共同所有權人，依上開約定應得於該社區內得各享有1個停車位之使用權；另何鐘貴、何萬益、何柏蒼則分別為新北市○○區○○路3段114巷55號2樓、同巷57號1樓、2樓之建物所有權人，亦經台灣台北地方法院以96年度訴字第4420號民事判決（下稱96訴4420號判決）確認何鐘貴、何萬益、何柏蒼對正御公司各有2個停車位之使用權確定在案。乃上訴人所使用之停車位因正御公司將位於龍興社區中之部分停車位出賣於齊一公司，而遭齊一公司及被上訴人龍興社區管理委員會（下稱龍興社區管委會，與正御公司、齊一公司合稱被上訴人）阻止上訴人進入龍興社區停車。惟正御公司於該社區尚有停車位，爰先位依系爭協議書約定，請求正御公司交付位於新北市○○市○○路3段114巷7號至75號龍興社區，地下1、2樓各1、1、2、2、2個停車位（面積均2.16公尺×5.5公尺）停車位（下稱系爭停車位）予上訴人。又龍興社區管委會於98年3月1日依據98年2月21日召開之龍興社區第4屆區分所有權人會議之決議，禁止上訴人進入龍興社區停車，爰並依侵權行為之相關規定請求龍興社區管委會不得阻止上訴人於上開停車位為停車之行為。再者，上訴人自98年3月起即不得進入龍興社區停車，每月損失金額參考當地停車之行情為每月新台幣（下同）3,000元，龍興社區管委會因侵權行為應賠償上訴人何鐘貴、何柏蒼及何萬益自98年3月起至停止阻止上訴人進入龍興社區為停車之行為止每人每月6,000元及自該月起年息5%之法定利息；應賠償上訴人何政璋、何建成自98年3月起至停止阻止上訴人進入龍興社區為停車之行為止每人每月3,000元及自該月起年息5%之法定利息。
若認正御公司已無足夠之停車位得交付予上訴人，則系爭協議書應認為係就該等共有物所為之分管契約，自可拘束其後取得之承受人，乃齊一公司於97年10月31日自正御公司買受取得系爭停車位，且於次日即公告欲排除上訴人之權利，可推知齊一公司於取得系爭停車位前即已知悉該地下室有上訴人車輛停放，並知悉上訴人前開得使用系爭停車位之權利存在，爰亦依系爭協議書、最高法院48年度台上字第1065號判例及大法官會議第349號解釋之法意，備位請求齊一公司交付其所買受位於龍興社區地下1、2樓之停車位予上訴人等語。而求為判決：㈠先位聲明：⒈被上訴人正御公司應分別交付上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益位於新北市○○市○○路3段114巷7號至75號龍興社區，地下1、2樓各1、1、2、2、2個停車位（面積均2.16公尺×5.5公尺）。⒉被上訴人龍興社區管委會應不得阻止上訴人等於上開停車位為停車之行為，並應分別賠償上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益自98年3月起至停止阻止上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益進入龍興社區為停車之行為止，各每月3,000元、3,000元、6,000元、6,000元及6,000元，暨均自各該月起按年息5%計算之法定利息。⒊願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被上訴人齊一公司應分別交付上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益位於新北市○○市○○路3段114巷7號至75號龍興社區，地下1、2樓各1、1、2、2、2個停車位（面積均2.16公尺×5.5公尺）。⒉被上訴人龍興社區管委會應不得阻止上訴人等於上開停車位為停車之行為，並應分別賠償上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益自98年3月起至停止阻止上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益進入龍興社區為停車之行為止，各每月3,000元、3,000元、6,000元、6,000元及6,000元，暨均自各該月起按年息5%計算之法定利息。⒊願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。
二、正御公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、齊一公司以：被上訴人齊一公司是單純向被上訴人正御公司買受停車位，在本件中屬備位聲明之被上訴人，鈞院應先就先位聲明審酌。又上訴人所提之主觀預備合併之訴，造成備位被上訴人地位不安定，影響被上訴人在訴訟中之權益，應不予准許等語，資為抗辯。
四、龍興社區管委會則辯稱：龍興社區之前是根據自被上訴人正御公司取得所有權之比例多少，來決定住戶停車位使用，目前車位都是住戶使用中。上訴人與正御公司或齊一公司之間之糾紛，伊並不了解，亦無庸上訴人使用停車位或賠償上訴人不能停車之損失等語。
五、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人正御公司應分別交付上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益位於新北市○○市○○路3段114巷7號至75號龍興社區，地下1、2樓各1、1、2、2、2個停車位（面積均2.16公尺×5.5公尺）。⒊被上訴人龍興社區管委會應不得阻止上訴人等於上開停車位為停車之行為，並應分別賠償上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益自98年3月起至停止阻止上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益進入龍興社區為停車之行為止，各每月3,000元、3,000元、6,000元、6,000元及6,000元，暨均自各該月起按年息5%計算之法定利息。⒋願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人齊一公司應分別交付上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益位於新北市○○市○○路3段114巷7號至75號龍興社區，地下1、2樓各1、1、2、2、2個停車位（面積均2.16公尺×5.5公尺）。⒊被上訴人龍興社區管委會應不得阻止上訴人等於上開停車位為停車之行為，並應分別賠償上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益自98年3月起至停止阻止上訴人何政璋、何建成、何鐘貴、何柏蒼、何萬益進入龍興社區為停車之行為止，各每月3,000元、3,000元、6,000元、6,000元及6,000元，暨均自各該月起按年息5%計算之法定利息。⒋願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
六、查上訴人主張正御公司原為系爭停車場所有權人。正御公司興建龍興社區時，於83年4月11日間曾就原土地上住戶拆遷問題，與何釗鈤及何增雄等人書立系爭協議書，允諾給予每棟房屋所有人系爭停車場各2個停車位之永久使用權。嗣正御公司未能完成龍興社區興建工程，由「雲坊利多自救會」完成後續之工程。何增雄後將分得之不動產新北市○○區○○路3段114巷45號2樓所有權登記於何政璋、何建成2人名下，另何鐘貴、何萬益、何柏蒼則分別為新北市○○區○○路3段114巷55號2樓、同巷57號1樓、2樓之建物所有權人，何鐘貴、何萬益、何柏蒼並經上開96訴4420號判決確認對正御公司各有2個停車位之使用權確定在案。正御公司嗣將系爭停車場售予齊一公司等情，業據上訴人提出土地及建物所有權狀、系爭協議書、87年2月14正御公司會議紀錄、86年10月9日雲坊利多原住戶協談會議紀錄、上開96年訴4420號判決書及確定證明書、土地及建物登記謄本等為據（見原審卷第16至35頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
七、上訴人主張伊等依系爭協議書約定，對系爭停車場各有1或2個停車位永久使用權，爰先位請求正御公司交付系爭停車位，並依侵權行為法律關係請求龍興社區管委會賠償；備位依系爭協議書、最高法院48年度台上字第1065號判例及大法官會議第349號解釋之法意，請求齊一公司給付系爭停車位，及並依侵權行為法律關係請求龍興社區管委會賠償等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：㈠上訴人就系爭停車位是否有永久使用權？其依系爭協議書請求被上訴人正御公司給付系爭停車位是否有理由？㈡上訴人得否備位請求齊一公司給付系爭停車位？㈢上訴人得否依侵權行為之法律關係請求龍興管理委員會不得為妨礙上訴人行使權利之行為及負擔相關之損害賠償？經查：
㈠先位部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證舉尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參見最高法院17年上字第917號判例要旨）。⒉查上訴人主張正御公司就坐落龍興社區中，新北市○○區
○○段00000-000建號（重測前中和市○○○段00000-000建號）即新北市○○市○○路3段114巷69號地下一層，面積236.01平方公尺之建物，仍有應有部分4分之1，顯見正御公司仍有停車位，應交付由上訴人使用等語，固據其提出上開建物之登記謄本為佐（見原審卷第35頁、本院卷第45頁），惟查依上開登記謄本所載，上開00000-000建號之建物之門牌號碼為新北市○○市○○路3段114巷69號地下一層，用途係「商業用」，核與上開96年訴4420號確定判決附圖一、二，即上訴人主張系爭停車位所在之建物測量成果圖所載之建物門牌號碼為同巷7號，用途係「員工休閒中心、餐廳、停車空間」（地下一層）「停車空間」（地下二層）（見原審卷第31頁正反面）不同，難認正御公司所有之上開建物應有部分即供本件系爭停車場使用，上訴人主張正御公司仍有停車位云云，即難遽採。
⒊上訴人復主張龍興社區目前有3個停車位遭他人占用，應
可交予上訴人使用云云。然查系爭停車場地下一層業經齊一公司取得所有權全部，此有建物所有權狀附卷可參（見原審卷第116頁），又依龍興社區管委會提出其所管理之系爭地下二樓停車位，固有137個停車位，此有停車位置圖附卷可參（見原審卷第102頁），惟該地下二層停車場未見上訴人提出正御公司仍有所有權存在之證據，自難遽為上訴人主張有利之認定。其請求龍興社區管委會提出管理社區所有相關停車空間使用文件、相關會議紀錄及分配予住戶使用之名冊資料，即無調查之必要。
⒋綜上，上訴人未能舉證證明正御公司就系爭停車場仍有停
車位之所有權，縱本件上訴人主張正御公司允諾其等每棟得享有系爭停車位永久使用權乙節屬實，亦應認正御公司業已給付不能，上訴人依系爭協議書請求正御公司給付系爭停車位，即屬無據。且基於債之相對性原則，龍興社區管委會縱有阻足上訴人於系爭停車場為停車之行為，亦難認有何侵權行為可言，上訴人依侵權行為法律關係請求龍興社區管委會不得為妨礙上訴人於系爭停車場停車及賠償在外停車費用之損害云云，亦無理由。
㈡備位部分：
上訴人主張伊等與正御公司間就系爭停車場有分管契約存在，齊一公司應受該分管契約之拘束云云。按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」最高法院固著有48年度台上字第1065號判例，然查本件縱認上訴人與正御公司曾達成上訴人每棟享有2個停車位使用權之協議，核亦係上訴人與正御公司間之債權契約，且停車位之位置亦未有具體約定，上訴人亦未證明龍興社區除上訴人以外之其他共有人亦知有系爭協議之存在或曾為任何之同意，自難認系爭協議之效力及於龍興社區其他共有人，而有所謂之分管契約存在。是基於債之相對性原則，該協議之效力自不及於齊一公司，上訴人請求訊問證人黃金龍、賴增銓、蕭茂森、李志祥，即無必要。而龍興社區管委會縱有阻足上訴人於系爭停車場為停車之行為，亦難認有何侵權行為可言，上訴人備位依系爭協議書、最高法院48年度台上字第1065號判例、大法官會議第349號解釋之法意，請求齊一公司給付系爭停車位，及依侵權行為法律關係請求龍興社區管委會不得為妨礙上訴人於系爭停車場停車及賠償在外停車費用之損害云云，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張為不可採，被上訴人之抗辯為可取。從而上訴人先位請求正御公司給付系爭停車位、請求龍興社區管委會不得阻止其等於系爭停車場停車及應賠償在外停車費用之損害；備位請求齊一公司給付系爭停車位，並請求龍興社區管委會不得阻止其等於系爭停車場停車及應賠償在外停車費用之損害，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回上訴人假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。