臺灣高等法院民事判決 99年度上字第944號上 訴 人 黃克禎訴訟代理人 王東山律師複代理人 李美寬律師複代理人 許富雄律師被上訴人 詹明村訴訟代理人 張靜怡律師複代理人 楊擴擧律師上列當事人間請求確認合夥關係存在事件，上訴人對於中華民國99年7月30日臺灣臺北地方法院99年度訴字第222號第一審判決提起上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國91年1月1日簽立股東合同書（下稱股東合同書），由上訴人接替訴外人呂學昌退夥之股份，共同出資以大豐陶瓷原料有限公司（下稱大豐公司）名義，在大陸廣東省東莞市虎門鎮北柵管理區經營陶瓷原料製作買賣之共同事業，總投資額新台幣（下同）1,000萬元，伊持股60%，上訴人持股40%，其間有合夥關係存在（下稱系爭合夥）。因台商在中國大陸設立公司困難，伊遂借用訴外人即大陸員工符志英名義成立東莞市虎門大丰陶瓷原料諮詢服務店（下稱大丰諮詢服務店），經營系爭合夥事業。詎上訴人之配偶即訴外人吳玉惠對伊向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）提起返還借款事件（案列98年度訴字第318號，案未確定，下稱另案返還借款之訴），否認兩造間系爭合夥關係存在，企圖將上訴人匯款之合夥金當成伊向吳玉惠之借款，並將伊交付之合夥利潤分配暨擔保股金返還支票，當作伊向吳玉惠借款之憑證。嗣系爭合夥事業積欠廠商帳款，經伊要求上訴人與廠商協談欠款事宜，上訴人仍否認系爭合夥關係存在，屢經協談未獲解決。爰依合夥之法律關係，求為判決確認兩造間系爭合夥關係存在等語。
二、上訴人則以：被上訴人自90年間起多次出具與楓樹陶瓷原料公司之合約書等文件，誆稱擁有楓樹陶瓷原料等原料供應商可供應中國大陸台商客戶，客源穩定且獲利不錯，如在中國大陸開設公司，必能獲高額利潤云云，並邀請伊至廣東省東莞市虎門鎮北柵管理區之辦公室參觀，遊說伊出資設立大豐公司，並願自行負擔較多出資及設立公司事宜，伊只要擔任金主角色即可經營生意，致伊陷於錯誤，簽訂股東合同書，並陸續匯款400萬元交付被上訴人。實則兩造係合意在大陸另成立大豐公司，並非成立合夥關係，伊自無意承接呂學昌與被上訴人原合夥事業之股份，且延用該合夥事業之名稱繼續營運，是股東合同書應為成立公司之股東合同書，而非合夥契約。況伊出資之股款僅400萬元，僅占股40%，尚非被上訴人所稱之1,700萬元，被上訴人始為公司之大股東，至於被上訴人交付吳玉惠之支票，係為擔保其向吳玉惠借款之憑證，被上訴人欲將其另向吳玉惠借貸之款項，藉由本件轉而認定屬伊之出資額，以規避清償借款之義務。因被上訴人為公司之實際經營者，伊將公司一切事務交由被上訴人處理，未予過問，被上訴人並自伊出資之當年度起即分配利潤予伊，伊乃不疑有他而未詳查被上訴人究有無成立新公司。惟伊於94年間經被上訴人告知，大豐公司遭訴外人鼎盛公司倒帳而虧損1,492,071元，伊之400萬元股款減損僅餘2,507,928元云云，卻未提出任何帳冊、資產負債表為證，伊遂對被上訴人起疑，並於95年1月間在東莞口頭告知被上訴人欲退股，願僅取回剩餘股金，然被上訴人竟提議將伊原出資額400萬元作為借款，並以月息1.5%計算利息，伊應負擔之虧損，則由該400萬元借款之利息逐年扣抵，伊信以為真而同意，於95年、96年共扣抵144萬元，再於97年扣抵92,071元後，被上訴人於當年即需支付伊剩餘利息667,929元，及98年之利息72萬元，詎被上訴人卻未依約履行，足證被上訴人前開說詞非實，僅係藉由合股開公司為名詐取伊之金錢，並無與伊合作經營公司之真意。嗣經伊查證，被上訴人並未向大陸主管機關辦理大豐公司設立登記，伊顯係受被上訴人詐欺而簽立系爭合同書，伊乃對被上訴人提出詐欺刑事告訴（案列台灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第23522號，下稱系爭詐欺刑案），並於99年5月13日發函依民法第92條第1項規定撤銷該意思表示，依民法第114條規定，股東合同書已視為自始無效，被上訴人無從主張兩造間存有系爭合夥關係。縱認股東合同書為合夥契約，兩造間有系爭合夥關係存在，惟伊業於95年間要求退股並進行結算，即已完成退夥，兩造間現仍無系爭合夥關係存在等語為辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決確認兩造間系爭合夥關係存在。上訴人提起上訴，聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張兩造簽訂股東合同書，共同出資以大豐公司名義，在大陸廣東省東莞市虎門陣北柵管理區經營陶瓷原料製作買賣之共同事業，其間有合夥關係存在等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠兩造於91年1月1日簽訂股東合同書，被上訴人出資60%，
上訴人出資40%，上訴人已實際出資400萬元等情，為兩造所不爭執（見原審卷第1宗第80、112、116頁），應堪信實。
㈡上開合同書之名稱雖冠有「股東」，其內容為：「茲有大
豐陶瓷原料有限公司於東莞市虎門鎮北柵管理區成立，經營陶瓷原料制造買賣，總投資額：（台幣）壹仟萬元正。公司持股如下：詹明村60%、黃克禎40%，基於公平、公正、公開原則共同經營，僅以此合同為證」等字（見原審卷第1宗第5頁），亦有「大豐陶瓷原料有限公司（即大豐公司）」，上訴人乃據以主張以兩造合意在大陸新設大豐公司等語，惟既為被上訴人所否認，是項爭議即屬解釋兩造簽立股東合同書時之真意，自應通觀股東合同書全文，並以立約當時之事實及其他一切證據資料為判斷之標準，不能拘泥字面或截取股東合同書中一二語，任意推解致失真意（民法第98條規定、最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、第453號、39年台上字第1053號判例參照）。茲分述如下：
⒈股東合同書係記載「有」大豐公司於東莞市虎門鎮北柵管
理區成立，並非以兩造共同成立大豐公司為前提要件，參以上訴人所述被上訴人自90年間起多次出具與楓樹陶瓷原料公司之合約書等文件，以取信其擁有楓樹陶瓷原料等原料供應商可供應中國大陸台商客戶等語（見原審卷第1宗第55頁），並有楓樹陶瓷原料公司與大豐公司於89年3月20日簽訂之合約書可佐（見原審卷第1宗第35、36頁），另證人即大陸台商謝敬南於系爭詐欺刑案偵訊時已結證稱：我認識被上訴人，我曾向被上訴人購買陶瓷原料約10多年了，我不清楚大豐公司是否有設立登記，但被上訴人是用大豐陶瓷公司的名義賣貨給我的，我需要發票的時候，被上訴人會用楓樹公司的名義開立發票給我等語（見外放他字偵查卷第161 頁影本），可知楓樹陶瓷原料公司早於
89 年3月20日起即販售強化白雲土、白雲土予大豐公司，由大豐公司負責銷售大陸境內珠江三角洲、東莞地區之外商工廠，堪認股東合同書所載之大豐公司係兩造簽約前為被上訴人對外已使用多年之名稱，被上訴人殊無可能再與上訴人合意成立大豐公司。更何況上訴人在大陸廣東省東莞市虎門鎮經營多家事業，屬深耕大陸之台商，並為設在同市虎門鎮北柵西坊工業區「資生堂石膏廠股份有限公司」之聯繫人，且為東莞市台商投資企業協會虎門分會之理事，而被上訴人對外交易所使用之大豐公司，亦同設在同市虎門鎮北柵中燈1 巷5 號，有上訴人所不爭執之名片、2005年東莞台商名簿、2006年東莞台商名簿等件足憑（見原審卷第1 宗第37、232 至234 頁），應知大陸廣東省相關投資法令，並可輕易查知被上訴人是否以大豐公司名義對外進行交易。足見上訴人並非出資以新設大豐公司及取得大豐公司之股東權，而係兩造互約出資以陶瓷原料製造買賣為共同目的，並以大豐公司名義對外為事業之經營，核與我國民法第667 條第1 項、第2 項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。」相符，且因股東合同書未定有期限，自屬未定存續期間之合夥。至於被上訴人未經設立大豐公司，即以大豐公司名義對外營業，是否違反大陸當地法令，乃屬另事，並未對上開股東合同書及兩造間就系爭合夥事業成立合夥關係發生影響，亦難擷取被上訴人致上訴人之存證信函記載「股東關係」、「公司的股利」、「大丰公司」等一、二詞，遽認兩造締約意在出資新設大豐公司。是上訴人前揭所辯，不足以採。
⒉承上所述，兩造簽立股東合同書僅係互約出資以陶瓷原料
製造買賣為共同目的，並沿用原有之大豐公司名義對外為交易，尚非以設立大豐公司為目的，自無須先透過我國經濟部投資審議委員會審核資金進入大陸，再經大陸審批等層層關卡始能在大陸設立公司。至於上訴人所提於86年4月16日在大陸成立之「潮州資生堂石膏企業有限公司」，係屬台港澳合資之有限責任公司，上訴人為股東之一，固有該公司企業法人營業執照、章程、在大陸地區從事投資申請書等件、經濟部投資審議委員會86年3月25日函、上訴人名片等件可稽（見原審卷第1宗第37、62至76、88至98頁），惟與本件締約目的既有不同，自難比附援引。尤其，上訴人家族既早在大陸成立「潮州資生堂石膏企業有限公司」，倘其簽訂股東合同書之真意係在大陸成立大豐公司或其他新公司，衡情應由內行且有經驗之上訴人主導並申辦成立大豐公司，然上訴人並未為之，已非無疑。又依西元1999年12月25日頒佈之「中華人民共同國公司法」第27條、第38條規定，公司應申請設立登記，提交公司章程等文件，並召開股東會行使職權。倘兩造簽訂股東合同書之真意係在成立大豐公司，上訴人理應會詢問大豐公司設立進度、要求參加股東會制訂公司章程、提供大豐公司之營業登記證或查看會計帳冊等件，乃上訴人俱未為之（見原審卷第1宗第211頁），且仍由被上訴人繼續執行大豐公司業務，其僅於獲配紅利3年後（另詳下列⒋所述），於95年間經被上訴人告以大豐公司虧損，始以被上訴人並無新設公司、未提出帳冊予其確認等情為由，要求退出（見原審卷第1宗第219頁反面），顯與一般入股公司之情形有別，益證兩造締約之目的根本與大豐公司之成立無關。⒊兩造均為台灣地區人民，既非以在大陸地區設立公司為簽
訂股東合同書之目的，依當時大陸地區法令限制台灣人民申辦個體戶，台商多借用大陸地區人民為人頭在大陸申辦個體戶以經營事業，被上訴人即以大陸地區人民符志英名義在廣東省東莞市虎門成立大丰諮詢服務店等情，有上訴人所不爭執之網路新聞、「企業經營法律保護」摘要、大丰諮詢服務店之個體工商戶營業執照、工商行政管理局發照註冊號、稅務登記證及被上訴人以該合夥事業體申請電信業務之登記證、個體戶機構檔案登記資料等件可稽（見原審卷第1宗第38至51、114頁），並經證人即大豐公司原股東呂學昌於99年7月12日在系爭詐欺刑案偵訊時結稱：
我是89年1月8日與詹明村（即被上訴人）合夥做陶瓷原料之泥巴生意，我的股份是40% ，因當時台灣人不能夠在大陸做買賣業，所以才找1位大陸會計符志英當人頭，去申請買賣業登記，這些事情都是詹明村去辦的，我只負責出資，因為兩年都沒賺錢，後來我就退股等語（見同上偵查卷第265、266頁影本）。經比較呂學昌在系爭詐欺刑案所提另份89年1月8日股東合同書、兩造間股東合同書之異同結果（見外放他字偵查卷第268頁影本），僅後者「黃克禎40%」、簽約人「黃克禎、詹明村」與前者「呂學昌40%」、簽約人「呂學昌、詹明村」不同，其餘內容大致相同。參以上訴人曾於98年12月28日在另案返還借款之訴二審為證時所述「（被上訴人：當初是約定等我們清算，就是清算合夥投資的事業到底虧損多少後，再結算。）2005年已經清算，我已經退夥（被上訴人：沒有清算）」等情（見原審卷第1宗第194頁，外放另案返還借款之訴二審卷第96頁正面影本），足徵上訴人明知兩造間有系爭合夥事業存在，否則不會脫口說出已「退夥」等語（上訴人遲至99年4月12日始在本件改稱該次筆錄所述「退夥」係口誤，應係「退股」云云，已為被上訴人所否認。見原審卷第1宗第210頁反面）。則被上訴人所稱上訴人係接替呂學昌而成為大豐公司之合夥人乙節，尚非子虛，應可採信。上訴人所辯其非承接被上訴人與呂學昌之合夥事業股份，否認延續引用原合夥事業之對外名稱（即大豐公司）繼續營運云云（見原審卷第1宗第55頁），要無可採。
⒋被上訴人所稱兩造簽立股東合同書後，其為給付3年合夥
分紅，係按淨利40%計算予上訴人，自92年2月12日起至94年9月12日止，陸續簽發交付面額合計2,663,908元之支票共11紙予上訴人等語，業據提出支票明細、上訴人設於合作金庫銀行古亭分行活期存款存摺影本等件為證（見原審卷第1宗第125、175至184、202、228頁，第2宗第22頁），上訴人並自認有收取上開面額共2,663,908元之分紅支票11紙，票據全部均有兌現，被上訴人開票原因說是年度分紅，此總共係3年分紅等語（見原審卷第1宗第200頁、219頁反面），且於98年11月9日在系爭詐欺刑案偵訊時亦陳稱：本件簽合同的400萬元部分，被上訴人之前有給我紅利約3年，第一筆1,926,907元，第2筆537,092元，第3筆409,733元等語（見外放他字偵查卷第22頁影本），核與兩造所不爭執之「楓樹2002年利潤表」下方手寫「計1,146,969元×0.4（上訴人投資比例，下同）＝458,787.6；458,787.6×4.2（人民幣與新台幣之匯率）＝1,926,90
7.9元」、「2003年銷售利潤表」下方手寫「319,697×
0.4＝127,879元×4.2（人民幣與新台幣之匯率）＝537,092元NT2003年利潤」、「2004年銷售利潤表」下方手寫「256,083×0.4＝102,433.2元×4（人民幣與新台幣之匯率）＝409,733元NT（禎，即上訴人）」等字相符（見原審卷第2宗第4、16至18頁），應堪信實。縱令上開「楓樹2002年利潤表」、「2003年銷售利潤表」、「2004年銷售利潤表」下方依序手寫之紅利1,926,907元、537,092元、409,733元，合計2,873,732元，雖超出上開11紙紅利支票面額合計2,663,908元，惟上開11紙紅利支票僅為證明被上訴人確實有分配紅利予上訴人之方法，兩造既是認業已獲配系爭合夥事業於91年至93年度之紅利，自不因上開手寫數字與上開11紙紅利支票合計數額不同，而影響兩造已就91年至93年度之系爭合夥事業損益，按各自出資額比例分配完畢之事實。參以上訴人所述其向被上訴人表明願意就其投資之400萬元扣除94年度之虧損1,492,071元，請被上訴人結算，退還其剩下之款項2,507,928元等語（見原審卷第2宗第6頁。關於上訴人是否符合退股之情形，另詳下列㈢所述），並有兩造所不爭執之「2005年銷售利潤表」下方手寫「黃R 631,700×0.4（上訴人之投資比例，下同）＝252,680元，詹R 631,700×0.6（被上訴人之投資比例，下同）＝379,020元，黃R 256,438×0.4＝102,
575.2元，詹R 256,438×0.6＝153,862.8元，（252,680＋102,575.2＝）355,255.2元（黃R，即上訴人），（379,020＋153,862.8＝）532,882.8元（詹R，即被上訴人）」、「2007年銷售利潤表」下方手寫「股金NT4,000,000×0.015＝60,000元×12個月＝720,000元1年；2006年720,000元＋2007年720,000元＝1,440,000元2年計；鼎盛未收款252,680元＋95年虧損102,575元＝355,255元；355,255元×4.2（人民幣與新台幣之匯率）＝1,492,071元NT；1,492,071元－1,440,000元＝92,071元－不足，2008年再扣除」等字（見原審卷第2宗第19、21頁），益證兩造願意按出資比例分配系爭合夥事業之損失。上情核與民法第676條規定：「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」、第677條1項規定：「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。」相符，堪認兩造間就經營陶瓷原料製造買賣事業有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在。
⒌上訴人又辯稱「2006年銷售利潤表」及「2007年銷售利潤
表」下方被上訴人手寫之「股金NT4,000,000元」等字，足證其係為成立新公司，並取得股權始出資等語，被上訴人則僅自認上開手寫部分係出自其手（見原審卷第2宗第42頁反面），惟否認上訴人係為成立新公司始簽約出資等語。經查「股金」僅係代表上訴人之出資而已，尚難一概謂係為成立公司並取得股東權之意思，此觀最高法院18年上字第2524號判例、司法院院字第1598號解釋，依序使用「股金」、「股本」代表合夥人之出資（見本院卷第
222 頁）自明，更何況並非咸熟法律之被上訴人，亦難期用字遣詞之精準，則被上訴人在前開銷售利潤表下方書寫「股金NT4,000,000 元」僅係表示上訴人之出資額，不得遽認上訴人有成立新公司以取得股權之意思。此外，上訴人未能再舉證以實其說，此部分之抗辯，尚非可採。
⒍綜上，兩造間因簽訂股東合同書，互約出資，以陶瓷原料
製造買賣為共同目的，並以大豐公司名義對外為事業之經營，且就大豐公司之損益，按出資額比例分配，彼此間有損益共同均霑之利害關係存在，應認其間有未定存續期間之系爭合夥關係存在。被上訴人同此之主張，洵屬有據。
上訴人所辯兩造間無系爭合夥關係存在云云，為不可採。㈢上訴人辯稱縱認兩造間有系爭合夥關係存在，惟其於95年
1月經被上訴人告知有虧損，其因分擔虧損致剩下2,507,928元，其即要求退出及結算，但被上訴人不願退還其剩餘之2,507,928元，反而以其原出資400萬元當作借款，依雙方向來票貼調錢之月息1.5%計算利息，再由借款利息逐年扣除虧損1,492,071元，且為其所同意，即於95年、96年共扣抵144萬元，再於97年扣抵92,071元後，被上訴人於當年即需支付伊剩餘利息667,929元，及98年之利息72萬元，是其既已退夥，兩造間仍無系爭合夥關係等語，無非以「2006年銷售利潤表」、「2007年銷售利潤表」下方手寫數字為其唯一論據（見原審卷第2宗第20、21頁），惟查：
⒈按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身
，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。民法第686條第1、2項分別定有明文。承前所述，兩造間有系爭合夥關係存在，以大豐公司名義對外營業，雖該合夥未定存續期間，上訴人得隨時聲明退夥，但依上開說明，上訴人須向他合夥人即被上訴人以意思表示為之，並應於退夥2個月前通知被上訴人，且不得於不利於合夥事務之時期為之，否則不生退夥之效力。
⒉被上訴人已否認上訴人曾向其為聲明退夥之意思表示，上
訴人並自認無退夥之證據（見原審卷第1宗第210頁反面），堪予採信。嗣上訴人雖改稱以「2006年銷售利潤表」、「2007年銷售利潤表」（即被證20）下方被上訴人手寫數字即可證明其退夥云云（見本院卷第195頁反面），非惟先後矛盾，且查前開「2006年銷售利潤表」下方手寫「股金NT4,000,000元×0.015＝60,000元×12＝720,000元1年，96年『利息』720,000元」、「2007年銷售利潤表」下方手寫「股金NT4,000,000×0.015＝60,000元×12個月＝720,000元1年；2006年720,000元＋2007年720,000元＝1,440,000元2年計；鼎盛未收款252,680元＋95年虧損102,575元＝355,255元；355,255元×4.2（人民幣與新台幣之匯率）＝1,492,071元NT；1,492,071元－1,440,000元＝92,071元－不足，2008年再扣除」等字（見原審卷第2宗第20、21頁），固有「利息」及其計算式，惟司法院大理院統字第1066號解釋尚稱「紅利為利息之一種」（見本院卷第222頁），則並非咸熟法律之被上訴人所寫「利息」，自難遽認係基於所謂之借款所給付之利息。至於被上訴人所為上開手寫部分，充其量僅能證明兩造間約定如何藉日後經營系爭合夥事業所得利潤逐年抵充上訴人就系爭合夥事業已發生虧損之應分擔額；況被上訴人願以上訴人之出資額按固定利率計算利息作為95、96年之紅利支付上訴人，既為上訴人所同意，基於兩造之特約及當事人自主原則，並無不可。又衡情系爭合夥事業自94年起發生虧損，倘上訴人有意退夥，應於清償合夥債務後按兩造出資額比例析分合夥財產，被上訴人不可能同意上訴人將其對系爭合夥之出資400萬元轉換成貸予被上訴人之借款，先讓上訴人享有系爭合夥之利潤，俟系爭合夥發生虧損，再轉換成借款，任由上訴人坐享借貸之利息，而無彼此損益共同均霑之利害關係。倘上訴人果已聲明退夥，依民法第682條、第699 條規定規定，須先清償合夥債務，經結算後析分合夥財產，返還各自出資額，如有剩餘再按比例分配。而上訴人之出資額400 萬元，至少須扣除應分擔之合夥虧損債務1,492,071 元，始能將餘款2,507,928 元抽走，再進一步將該餘款轉成借款之可言，然依上開手寫計算式觀之，既仍列上訴人之出資額400 萬元為計息之基礎，尚非以該餘額計算，更非以借款稱之，要難認上訴人確已聲明退夥，並將其出資額轉成借款。尤其前開「2007年銷售利潤表」下方手寫末行，僅記載「1,492,071 元－1,440,000 元＝92,071元－不足，2008年再扣除」（見原審卷第2 宗第21頁），並未再寫其他給付利息之數字或扣除該虧損餘額之基礎，是上訴人所稱被上訴人於97年即需支付其剩餘利息667,929 元，及98年之利息72萬元云云，殊乏所據，自不得以前開「利息」之記載，即遽認上訴人已向被上訴人聲明退夥及將其出資額轉成借款。此外，上訴人復未舉證證明其已聲明退夥及兩造已完成合夥清算等程序，其前揭抗辯，要無可取。
⒊退步言之，縱認上訴人於95年1月間獲知合夥事業於94年
間因虧損而無紅利可分配，有向被上訴人為退夥之聲明者，因當時系爭合夥事業已處於虧損之狀態，以上訴人出資額占合夥財產幾近一半之40%而言，倘上訴人於系爭合夥事業虧損時抽走其出資額，致系爭合夥事業難以繼續經營（最高法院75年度台上字第1159號裁判要旨參照），且因系爭合夥僅兩造二位合夥人，亦因上訴人之退夥，祇剩被上訴人一人，而須解散，並進行清算，均屬在不利於合夥事務之時期為退夥之聲明，依前揭民法第686條第2項規定，上訴人之退夥聲明仍不生效力。是上訴人所稱其已完成退夥，兩造間現仍無合夥關係存在云云，亦難採信。
⒋準此，上訴人並無聲明退夥，縱令有之，其退夥亦不生效
力，在系爭合夥非經解散後清算完結前，兩造間之系爭合夥關係仍存在。被上訴人同此之主張，為可採信。上訴人所辯兩造間系爭合夥關係已消滅云云，不足以採。
五、上訴人復主張其受被上訴人詐欺而簽訂股東合同書之事實，其已於98年7月15日對被上訴人提起刑事詐欺告訴，並99年5月13日發函向被上訴人撤銷受詐欺而為簽訂股東合同書之意思表示，依民法第114條規定，股東合同書已視為自始無效，兩造間仍未存有系爭合夥關係等語，為被上訴人所否認。
經查：
㈠按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。
為民法第92條第1項前段所明定。而民事法上所謂詐欺，係指欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號判例參照）。又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（同院21年上字第2012號、44年台上字第75號判例參照）。本件上訴人所辯其受被上訴人詐欺而簽訂股東合同書乙節，既為被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人自應就此項事實負舉證之責，倘上訴人未能舉證以實其說，僅以空言爭執者，因被上訴人於起訴原因已有相當之證明，當然認定上訴人之抗辯事實非真正，而應為上訴人不利益之裁判（民事訴訟法第277條前段、最高法院18年上字第1679號判例參照）。
㈡衡之任何與金錢有關之交易或營利活動，都有正常風險，
事前選擇借貸或投資對象，預防或避免可能之交易損失，乃從事交易應具備之常識。被上訴人所稱上訴人係接替呂學昌而成為大豐公司之合夥人等語，業經證人呂學昌於系爭詐欺刑案偵訊時結稱其於89年1月8日與被上訴人合夥做陶瓷原料之泥巴生意，其占股40%，因當時台灣人不能夠在大陸做買賣業，故才找大陸會計符志英當人頭，去申請買賣業登記，嗣因兩年都沒賺錢，後來其就退股等語（見外放他字偵查卷第265、266頁影本），並提出與本件股東合同書內容大致相符之另份89年1月8日股東合同書為佐（見同上卷第268頁影本）。而上訴人亦於同案偵訊中自陳其與被上訴人是台北縣鶯歌鎮同鄉，認識約10年，被上訴人前曾透過其向其父親借錢，簽股東合同書之400萬元部分，被上訴人之前有給其紅利約3年，第一筆1,926,907元，第2筆537,092元，第3筆409,733元，於94年間被上訴人說公司虧損，即未再給其紅利等語（見同上卷第22頁影本），復於本件是認有收取被上訴人交付3年紅利之支票合計2,663,908元，全部有兌現等語（見原審卷第1宗第200頁、219頁反面），且有「楓樹2002年利潤表」、「2003年銷售利潤表」、「2004年銷售利潤表」、支票明細、上訴人存摺影本等件足憑（見原審卷第1宗第125、175至184、202、228頁，第2宗第16至18頁）。再參以上訴人在大陸廣東省東莞市虎門鎮經營多家事業，屬深耕大陸之台商，並為設在同市虎門鎮北柵西坊工業區「資生堂石膏廠股份有限公司」之聯繫人，且為東莞市台商投資企業協會虎門分會之理事，有上訴人所不爭執之名片、2005年東莞台商名簿、2006年東莞台商名簿等件足憑（見原審卷第1 宗第37、232 至234 頁），顯然上訴人在台灣或大陸等地並非毫無社會商場經驗之人，亦非不知大陸工商法令之情形，其既與被上訴人認識10餘年，彼此間亦曾有借貸關係，已具有一定程度之信賴關係，則上訴人基於此信賴關係，亦係考量其本身可賺取紅利之利益，始同意簽訂股東合同書而投資400 萬元以接替呂學昌成為系爭合夥事業體之合夥人，尤其被上訴人確實有以大豐公司名義對外經營陶瓷原料買賣多年，大豐公司多年來設在廣東市虎門鎮北柵中燈1 巷5 號，與上訴人家族事業之「資生堂石膏廠股份有限公司」隸屬同鎮，且雙方均為東莞台商，此觀證人謝敬南於偵訊時之證詞、大豐公司與楓樹陶瓷原料公司之合約書、前揭東莞台商名簿等件自明（見外放他字偵查卷第
161 頁影本，原審卷第1 宗第35、36、232 至234 頁），被上訴人並非僅在大陸短暫營業或居無定所之台商等情，堪認上訴人因股東合同書所出資之400 萬元，係出於其自主之財產管理處分行為，且其亦獲配3 年紅利，光收取之紅利支票面額即合計2,663,908 元，倘被上訴人欲詐欺其投資款，衡情根本不會給付如此高額之紅利，至於系爭合夥事業發生虧損，乃屬不可預測之風險，況兩造間係成立系爭合夥關係，被上訴人有無依大陸法令成立大豐公司，要與系爭合夥關係無涉等情，已如前揭所述，尚不得僅因被上訴人於3 年後無法分配紅利，或被上訴人未在大陸成立大豐公司，即遽謂被上訴人係對其施用詐術。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人如何故意以不實之投資事，令其陷於錯誤而為簽訂股東合同書之意思表示，揆諸前揭說明，上訴人所辯其受被上訴人詐欺而為上開投資行為云云，自難採信。而上訴人以同一事實對被上訴人所提刑事詐欺告訴乙案，業經檢察官認定被上訴人不構成詐欺罪，而對被上訴人處分不起訴，雖上訴人對之聲請再議，亦經台灣高等法院檢察署駁回其再議確定，有處分書可稽（見本院卷第第49至51、76至79、173 頁，外放系爭詐欺刑案偵查卷影本），足徵被上訴人確無施用詐術使上訴人陷於錯誤而簽訂股東合同書甚明。
㈢次按表意人撤銷其因被詐欺而為之意思表示，應於發見詐
欺後1年內為之。為民法第93條前段所明定。退步言之，縱認本件上訴人係受被上訴人詐欺而簽訂股東合同書者，惟上訴人既自陳被上訴人於95年1月間突然告知虧損1,492,072元，因被上訴人並無新設公司，分紅或虧損亦未提出帳冊與其確認，其不再信任被上訴人等語（見原審卷第1宗第219頁反面），可認上訴人於95年1月間即發現遭詐欺簽訂股東合同書乙事，竟遲至99年5月13日始以存證信函撤銷締約之意思表示（見原審卷第2宗第12至15頁），顯然其詐欺撤銷權已逾上開1年法定除斥期間而告消滅。則上訴人所辯其已撤銷遭詐欺簽訂股東合同書之意思表示云云，亦無足採。是本件股東合同書既未經合法撤銷，兩造間系爭合夥關係仍存在。
六、從而，被上訴人請求確認兩造間就系爭合夥關係存在，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。