臺灣高等法院民事判決 99年度上字第942號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 林展義律師
李長興被 上訴人 童淳子訴訟代理人 張毓桓律師上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國99年7月29日臺灣板橋地方法院99年度訴更字第6號第一審判決提起上訴，本院於101年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人法定代理人原為王濬智，嗣於民國(下同 )101年7月3日變更為楊豊彥，有上訴人公司 101年7月9日人管字第1010021855號函附卷可稽(見本院卷第199頁），並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：已判決確定之訴外人北歌產業股份有限公司（下稱北歌公司）前於79年4月16日、同年4月20日邀同訴外人蔡束女、何春塗、邱春杏及被上訴人為連帶保證人，向伊公司借款新臺幣(下同）158萬元、177萬元(下稱系爭借款) ，約定於79年7月27日及同年8月2日到期本金一次償還，利息則按週年利率14﹪按月計付，如未依約清償本息時即視為全部到期；逾期清償在6個月以內者，按上開利率10﹪，在6個月以上者，按上開利率20﹪計付違約金，並簽立借據及授信約定書。詎北歌公司自79年5月17日起即未依約繳納，系爭借款已視為全部到期，屢經催討未果，尚積欠本金335萬元及如原判決附表所示之利息、違約金迄未清償，伊公司乃訴請北歌公司及其連帶保證人連帶給付借款暨利息、違約金；而除被上訴人部分因未經合法送達致遭廢棄外，北歌公司及其餘連帶保證人均經法院判決連帶如數給付確定；然被上訴人確為系爭借款債務之連帶保證人，自應就該債務負連帶清償責任。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟，求為命被上訴人應給付上訴人335萬元及如原判決附表所示利息、違約金之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊否認上訴人所提出系爭借款之借據2紙、授信約定書及印鑑卡上「童淳子」名義之印文及簽名為真正。又上訴人主張其中158萬元借款之借據及授信約定書、印鑑卡，均係79年4月16日之同一日在上訴人西三重分行所簽立，惟上開三份文書之「童淳子」簽名筆跡各自不同，亦與伊同時期留存於戶政機關之切結書上簽名明顯不同；且上訴人持有同案其他連帶保證人簽立之保證書，何以獨欠缺伊之保證書。再者，伊於77年12月2日即已出境，迨於78年5月5日始回國，然北歌公司於78年1月4日之董事會會議紀錄竟將伊列為紀錄人員，顯見伊係遭人冒名擔任北歌公司董事，自非系爭借款之連帶保證人等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人335萬及如原判決附表所示之利息、違約金。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：系爭借款之借款人北歌公司於79年4月16日、同年4月20日出具借款金額各為158萬元、177萬元之借據2紙予上訴人，該借據均經連帶保證人蔡束女、何春塗、邱春杏及「童淳子」名義之人簽名、蓋章，嗣因北歌公司未依約繳納利息，上訴人已對被上訴人以外之連帶保證人及北歌公司取得返還消費借款確定判決之執行名義；而原判命被上訴人連帶給付之判決，則因未經合法送達致遭本院廢棄，發回原審審理，迨經原審判決後，上訴人提起本件上訴等情，有系爭借款之借據2紙、臺灣板橋地方法院(下稱板橋地院)79年度訴字第1897號判決暨確定證明書、本院98年度上字第629號判決等影本在卷可佐(依序見原審卷第41頁至42頁、板橋地院79年度訴字第1897號卷第81頁至82頁、原審卷第14頁至17頁)，並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟上訴人主張被上訴人為系爭借款之連帶保證人之情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：被上訴人是否為系爭借款之連帶保證人？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。本件上訴人主張被上訴人為系爭借款之連帶保證人乙節，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就其主張兩造間就系爭借款存在連帶保證契約之有利於己事實，先負舉證責任；倘上訴人所提出之證據，未能有相當程度之證明，自不能認其主張之事實為真實，至為灼然。
㈡查上訴人主張：北歌公司自72年間起，即與伊公司西三重分
行有授信往來，嗣北歌公司於79年4月間因辦理增貸，乃提供該公司股東名簿，由伊公司對當時擔任北歌公司董事之被上訴人製作「個人資料表」，被上訴人復於79年4月16日簽署授信約定書及留存印鑑卡，且於79年4月16日、同年4月20日在金額158萬元、177萬元借據之連帶保證人欄，蓋用其留存之印鑑，顯見被上訴人同意擔任系爭借款之連帶保證人等語。被上訴人則辯稱：上訴人所提出系爭借款之借據、授信約定書、印鑑卡上「童淳子」名義之簽名、印文均非伊所為，該印鑑亦非伊所有；伊從未擔任北歌公司之董事，亦未同意擔任系爭借款之連帶保證人等語。經查：
1.上訴人提出系爭借款之借據2紙及授信約定書1件、印鑑卡2件，其上固有「童淳子」名義之簽名及印文(依序見原審卷第41頁至43頁、第53頁至54頁)，但均為被上訴人否認上開簽名及印文之真正，則上訴人自應就上開簽名、印文之真正先負舉證責任。又上開印鑑卡固記載：「逕啟者本戶向貴行所為一切往來之印鑑以右列印鑑為憑，即請查照存驗為荷」等語，惟倘若上訴人未能先證明印鑑卡上「童淳子」之簽名及印文係被上訴人親自所為而為真正，自不足認定兩造有以該印鑑卡上印文作為兩造交易往來憑證之約定；更不能以系爭借款之借據及授信約定書上之印文均與該印鑑卡上印文相同，即推論該借據及授信約定書為真正。準此，上訴人提出系爭借款之借據、授信約定書、印鑑卡，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定其上蓋用「童淳子」名義之印文均相符，有該局100年5月12日刑鑑字第1000048582號鑑定書及檢附之印文鑑定說明在卷可佐(見本院卷第105頁至107頁)，然仍不足為上訴人有利之認定。況系爭借款之借據、授信約定書、印鑑卡上蓋用「童淳子」名義之印文，復與被上訴人於79年6月26日申請遷入臺北市○○○路○段○○巷○○號4樓戶籍之切結書上蓋用之「童淳子」印文(見本院卷第69頁)明顯不符，則於上訴人未能舉證證明上開印鑑卡之印章為被上訴人所有之情形下，上訴人遽以系爭借款之借據、授信約定書上之印文均與印鑑卡之印文相同，即謂上開文件均為真正云云，顯無可採。
2.又查，依上開簽立日期為79年4月16日印鑑卡上「童淳子」名義之簽名，與同為79年4月16日簽立之授信約定書上「童淳子」名義之簽名，經肉眼比對筆跡結果，二者筆劃、運筆態勢等特徵均相同，固堪認係同一人所為，然另與79年4月
16 日、79年4月20日簽立之系爭借款之借據2紙上之「童淳子」名義之簽名比對，二者筆劃、運筆態勢等特徵則明顯不同，足見上開79年4月16日印鑑卡及授信約定書上「童淳子」名義之簽名，與上開79年4月16日、79年4月20日借據2紙之「童淳子」名義之簽名，顯係不同人所為。衡諸一般銀行內部對保作業程序，同一日簽立之印鑑卡、授信約定書及借據，應係由客戶一人同時簽立，此作業程序復為當時辦理系爭借款對保手續之上訴人職員即證人羅秀雲結證在卷（見原審卷第91頁背面)；然上開79年4月16日之同一日簽署之借據、印鑑卡及授信約定書上「童淳子」名義之簽名，竟係不同人之筆跡，則系爭借款之對保程序是否確實，即非無疑。尚不能僅依證人羅秀雲證稱：按照規定，對保一定要核對身分證，再由本人簽名云云(見原審卷第92頁)，遽認系爭借款之借據、印鑑卡及授信約定書上「童淳子」名義之簽名，均係被上訴人本人所為。遑論證人羅秀雲亦自陳因時間經過而不能當庭確認當時對保之人即係到庭之被上訴人等語，有原審
99 年6月24日言詞辯論筆錄在卷可參(見原審卷第91頁背面至92 頁），自不能僅因系爭借款曾辦理對保程序，遽認系爭借款之借據、印鑑卡、授信約定書上「童淳子」名義之簽名及印文均為真正。
3.再查，本院將系爭借款之借據、印鑑卡、授信約定書與被上訴人親自填寫之第一銀行、誠泰銀行、匯通銀行之信用卡申請書、郵政存簿儲金立帳申請書、遷入登記申請之切結書暨所附之「戶籍遷出登記申請書戳記」，及其當庭書寫之姓名、日期數字等原本，送請法務部調查局鑑定系爭借款之借據、印鑑卡、授信約定書上「童淳子」之簽名是否為被上訴人所為，鑑定結果除系爭借款之借據上「童淳子」簽名筆跡與被上訴人親自書寫之筆跡筆劃特徵不同外，印鑑卡、授信約定書上之「童淳子」簽名筆跡仍無法鑑定與被上訴人筆跡之異同等情，有該局問題文書鑑識實驗室鑑定書及鑑定分析表各1紙附卷可參(見本院卷第172頁至174頁) ，顯無從認定系爭借款之借據、印鑑卡、授信約定書上「童淳子」之簽名係被上訴人所為而均屬真正。至被上訴人雖陳報無法提出79年間之筆跡以供鑑定；然審酌79年迄今，已逾20年之久，被上訴人無法提出當時之筆跡，尚無悖於常情，亦難遽為其不利之認定。再參諸被上訴人提出其護照及其向臺北縣政府調取北歌公司之登記資料所示，被上訴人於77年12月2日即已出境，迨於78年5月5日始回國，然北歌公司於78年1月4日之董事會會議紀錄竟將被上訴人列為紀錄人員，此有該護照及董事會會議紀錄等影本在卷可考(見原審卷第97頁至99頁)，可見被上訴人抗辯其遭他人冒用名義而為北歌公司之董事及擔任系爭借款之連帶保證人乙節，洵非無據。
4.至上訴人雖再主張被上訴人當時係卜力格產業有限公司 (下稱卜力格公司) 之負責人，而北歌公司自76年間起即提供其業務上取得卜力格公司簽發之票據多筆，向伊公司西三重分行辦理客票融資，取得資金週轉，可見二家公司關係密切，被上訴人當時確實擔任北歌公司之董事，並非遭冒名云云，並提出被上訴人戶籍登記簿、銀行票據往來明細表、北歌公司變更登記事項卡等影本為證 (見本院卷第26頁、第73頁至86頁、原審卷第66頁至67頁) ；惟被上訴人辯稱：伊係受伊胞姐拜託始掛名卜力格公司之負責人，實際上並未經營該公司等語。姑不論被上訴人上開辯解是否可採，縱令上訴人主張被上訴人係卜力格公司負責人，並擔任北歌公司之董事，且卜力格公司與北歌公司往來密切等情屬實，仍不足以推斷系爭借款之借據、印鑑卡、授信約定書上「童淳子」之簽名均為真正，而無被上訴人遭他人冒名擔任系爭借款連帶保證人之情事。是上訴人上開主張，仍不足為其有利之認定。此外，上訴人復未能提出其他證據資以證明系爭借款之借據、印鑑卡、授信約定書上「童淳子」名義之簽名及印文均為被上訴人本人所為而屬真正，則其主張被上訴人為系爭借款之連帶保證人云云，自不足採。
五、綜上所述，上訴人既不能證明系爭借款之借據、授信約定書、印鑑卡上「童淳子」名義之簽名及印文為真正，自不足以認定兩造間成立連帶保證契約。從而，上訴人依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人335萬元及如原判決附表所示之利息、違約金，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。