臺灣高等法院民事判決 99年度上字第960號上 訴 人 吳育芬
許榮棋
參 加 人 莊榮兆被 上訴人 姚崇文
馮琪晏上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月20日臺灣板橋地方法院99年度訴字第313號第一審判決提起上訴，本院於101年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人許榮棋負擔百分之十五，餘由上訴人吳育芬負擔；參加人之訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人吳育芬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依被上訴人姚崇文、馮琪晏（以下合稱被上訴人) 之聲請，此部分由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人吳育芬、許榮棋提起上訴時，其上訴聲明第二項、第三項原請求被上訴人應給付上訴人吳育芬新臺幣（下同)200萬元，及自民國（下同)96年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，但先請求15萬元；被上訴人應於中時、聯合、蘋果等3大報紙全國版頭版二分之一，刊登保證兼道歉啟事及判決主文，恢復上訴人吳育芬之信譽及名譽（見本院卷一第10頁）；迨因上訴人吳育芬將其上開債權分別讓與其中1,000元予上訴人許榮棋、參加人莊榮兆，而經參加人莊榮兆具狀參加訴訟(見本院卷一第242頁)，乃於言詞辯論期日當庭更正其上訴聲明第二項、第三項為被上訴人應給付上訴人吳育芬14萬8,000元，給付上訴人許榮棋1,000元，給付參加人莊榮兆1,000元；被上訴人應於中國時報、聯合報、蘋果日報等3大報紙頭版二分之一，刊登如原審卷第106頁背面至第107頁保證兼道歉啟事及本件判決主文（見本院卷一第257頁背面、第288頁、本院卷二第21頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法文規定，尚無不合，應予准許。
三、次按「法院認為必要時，得依職權訊問當事人。前項情形，審判長得於訊問前或訊問後命當事人具結，並準用第312條第2項、第313條及第314條第1項之規定。」，民事訴訟法第367條之1第1項、第2項定有明文。由上開法文規定之「得訊問」及「得命具結」觀之，可知有無訊問當事人之必要，及是否於訊問前或訊問後命當事人具結，均屬審判長基於訴訟指揮之裁量權，而由審判長依訴訟事件個案之不同，衡量有無訊問當事人或有無命其具結之必要，並非均須訊問當事人或命其具結。經查：上訴人及參加人於言詞辯論期日請求命被上訴人姚崇文具結，並訊問其是否有小孩經上訴人吳育芬教到乙節，核與本件關於墊繳保費是否清償所衍生之侵權行為損害賠償訴訟無涉，故審判長裁定無訊問此部分內容之必要，於法並無不合。又審判長依職權訊問被上訴人馮琪晏對證人王景弘證詞之意見，被上訴人馮琪晏陳稱：「證人之證詞不可採。」、「對於王景弘的證詞我並不否認，只是因為王景弘所說的都是不知道、不知情，因此在這種情形下怎麼當證人。針對王景弘說有看到第一次領錢，到底是繳什麼錢，哪一張保單，是什麼時間點他都不清楚，如何證明。」等語(見本院卷一第260頁)，係屬被上訴人馮琪晏主觀上對於證人王景弘證詞與待證事項關聯性之評價，非屬證據資料之範疇，核無依民事訴訟法第367條之1第2項規定命其具結之必要。從而，審判長裁定就被上訴人姚崇文是否有小孩經上訴人吳育芬教到乙節，無訊問此部分內容之必要，並裁定毋庸命被上訴人姚崇文、馮琪晏具結，核無違誤；上訴人及參加人對於審判長上開訴訟指揮之裁定提出異議，均無理由，應予駁回。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人吳育芬因自92年11月底起至94年底遭任職永達保險經
紀人股份有限公司之保險業務員即被上訴人馮琪晏所騙，致向多家保險公司簽下無效保險契約，被上訴人馮琪晏並於94年底以「優惠存款」、「把支出變存款」、「借錢還賺錢」、「越花越有錢」等誇大不實話術及非法不實文宣誤導上訴人吳育芬，致上訴人吳育芬復於94年12月30日簽訂年繳保費共120萬元之5份宏泰人壽保險股份有限公司(下稱宏泰人壽)保單，被上訴人馮琪晏並於此次交易中承諾退佣10萬元。嗣上訴人吳育芬於95年底發現受騙後，乃向金管會保險局提出申訴，並取回所有不法保單之受騙金額。詎被上訴人馮琪晏不甘上訴人吳育芬撤銷保單後蒙受損失，竟於96年12月28日委託被上訴人姚崇文以不實原因撰文，向臺灣板橋地方法院(下稱板橋地院)聲請支付命令，意圖詐取上訴人吳育芬已支付之受騙保費11萬8,571元（即國華人壽：74,761元＋遠雄人壽：43,810元）；惟上開金額已由上訴人吳育芬於93年底起自其任職之中和高中學校提款機分8次提款後，於學校4樓導師辦公室親自交付予被上訴人馮琪晏。經上訴人吳育芬對於上開支付命令提出異議後，被上訴人姚崇文復於97年4月24日撰寫與事實不符且多處邏輯矛盾的民事準備書狀，偽稱上開受騙保費11萬8,571元為前揭年繳保費共120萬元之5份宏泰人壽保單之退佣金額，並於98年12月12日民事陳報狀中虛捏事實，而因被上訴人姚崇文上述偽造文書行為並教唆、協助被上訴人馮琪晏不斷於法庭上虛捏事實欺瞞法官，致被上訴人馮琪晏得以訴訟方式，經由板橋地院確定判決之強制執行程序，從上訴人吳育芬臺灣銀行戶頭強行取走上開受騙金額加計法定年利率的金額共計22萬9,202元。
㈡被上訴人上開行為不僅事涉刑法第216條之偽造文書罪及第
339條之詐欺罪，且與民法第148條之規定有違。上訴人吳育芬因遭被上訴人姚崇文行使偽造文書及教唆被上訴人馮琪晏不法起訴，致官司纏身無法專心教書，且必須耗費諸多心力東奔西跑四處求援，而蒙受15萬元之損害(含財產上損害1萬3,879元、詐財損失12萬9,202元、時間損失2,000元、精神損失2,000元、信用損失35元、名譽損失900元)，嗣上訴人吳育芬分別於98年11月23日、100年4月22日，將其對於被上訴人之上開侵權行為損害賠償債權分別讓與1,000元予上訴人許榮棋、參加人莊榮兆，爰依民法第184條、第195條、第197條及訴訟詐欺之法律關係，提起本件訴訟，求為判命被上訴人應給付上訴人吳育芬14萬8,000元，給付上訴人許榮棋1,000元，給付參加人莊榮兆1,000元，並應於中國時報、聯合報、蘋果日報等3大報紙頭版二分之一，刊登如原審卷第106頁背面至第107頁保證兼道歉啟事及本件判決主文；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯如下：㈠被上訴人馮琪晏辯稱：上訴人吳育芬自92年11月26日起即陸
續向伊購買10張保單（全球人壽2張、國華人壽1張、遠雄人壽1張、宏泰人壽6張），並自向伊購買第1張保單(即全球人壽保單) 之初，即向伊表示應給付其佣酬。迨上訴人吳育芬於93年12月28日向伊購買遠雄人壽及國華人壽保單各1張，保費依序為4萬3,810元及7萬4,761元，經伊與上訴人吳育芬協調後，由伊開立現金支票代為繳付，待上訴人吳育芬領取薪資後再為返還；嗣上訴人吳育芬於94年12月30日復向伊購買年繳保費120萬元之宏泰人壽5張保單，然因上訴人吳育芬要求佣金先於保費扣除，連同之前代墊遠雄人壽保費4萬3,810元及國華人壽保費7萬4,761元等合計11萬8,571元，伊僅須再支付10萬佣酬即可，上訴人吳育芬即匯入110萬元於伊帳戶，請伊代為繳付保費。詎上訴人吳育芬於95年間遭同行業務員之惡意搧動，竟於95年12月21日向金管會保險局申訴，以其母親吳曾素華之要保書均為上訴人吳育芬代為簽署，而非其母親親自簽署為由，要求撤銷全數保單，保險公司基於以和為貴之立場同意撤銷保單，陸續於96年間將保險費悉數退還上訴人吳育芬，並向伊追回所有佣金；伊於償還保險公司佣金後，即向上訴人吳育芬追討退佣金額，惟上訴人吳育芬竟拒不返還，伊始循法律途徑追討，並無任何不法。何況，上訴人吳育芬已取回保險公司所退回之全額保費，並未受有損害，伊自不負損害賠償責任等語。
㈡被上訴人姚崇文辯稱：上訴人吳育芬與被上訴人馮琪晏間之
保險業務及金錢往來，伊均未曾參與。另就上訴人吳育芬與被上訴人馮琪晏間之訴訟，係因被上訴人馮琪晏打字較慢，始由被上訴人馮琪晏口述內容，由伊幫忙打字，即被告訴訟詐欺，伊不知道怎麼回事；況上訴人吳育芬所指之支付命令狀及民事準備狀，具狀人均為被上訴人馮琪晏，伊自無冒用他人名義製作文書，更無教唆被上訴人馮琪晏偽造文書。再者，上訴人吳育芬已取回保險公司所退回之全額保費，並無損害，自不得伊請求賠償等語。
三、參加人之聲明及陳述：均同上訴人。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣減縮其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，1.被上訴人應給付上訴人吳育芬14萬8,000元，給付上訴人許榮棋1,000元，給付參加人莊榮兆1,000元；2.被上訴人應於中國時報、聯合報、蘋果日報等3大報紙頭版二分之一，刊登如原審卷第106頁背面至第107頁保證兼道歉啟事及本件判決主文。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、本件上訴人主張：上訴人吳育芬因自92年11月底起至94年底遭被上訴人馮琪晏所騙，而向多家保險公司簽下無效保險契約，嗣被上訴人馮琪晏因上訴人吳育芬撤銷上開保險契約後蒙受損失，心有未甘，乃於96年底向板橋地院提出請求上訴人吳育芬返還墊款之民事訴訟，進而依強制執行程序強行自其銀行帳戶取走22萬9,202元，其行為涉嫌觸犯刑法第216條行使偽造文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪，因而依民法第184條、第195條、 第197條及訴訟詐欺之法律關係，請求被上訴人負侵權行為之損害賠償責任等語。惟被上訴人否認有何訴訟詐欺之侵權行為，並以前開情詞置辯。經查：
1.按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判 (最高法院30年上字第8號判例意旨參照)。查被上訴人馮琪晏於96年12月31日具狀向板橋地院聲請對上訴人吳育芬核發命為給付21萬8,571元之支付命令，經該院核發97年度促字第1661號支付命令，命該案債務人即上訴人吳育芬應給付被上訴人馮琪晏上開金額及賠償督促程序費用，經上訴人吳育芬對該支付命令聲明異議，依法以被上訴人馮琪晏前揭支付命令之聲請視為起訴，嗣經板橋地院板橋簡易庭以97年度板簡字第3533號返還墊款等事件民事簡易判決，判決上訴人吳育芬應給付被上訴人馮琪晏21萬8,571元及自97年10月25日起至清償日止按年息5%計算之利息；上訴人吳育芬對該案第一審判決提起上訴，復經板橋地院於98年6月10日以98年度簡上字第6號民事判決駁回上訴人吳育芬對於該案第一審判決之上訴而告確定(以下合稱為前案)；迨上訴人吳育芬對於前案確定判決提起再審之訴，因未依法補繳裁判費，經板橋地院於98年11月10日以98年度再易字第18號民事裁定駁回其再審之訴等情，業據本院依職權調取前揭案卷核閱屬實，並有上開支付命令、前案判決書在卷可稽。而前案確定判決係認定上訴人吳育芬應返還被上訴人馮琪晏為其所代墊之保險費11萬8,571元及原來之退佣款項10萬元，則上訴人吳育芬與被上訴人馮琪晏間就上開返還代墊保險費及退還佣金之法律關係即因前案確定判決而確定，揆諸前揭判例意旨，於前案確定判決被廢棄前，法院不得為反於該確定判決意旨之裁判。
2.上訴人雖主張：被上訴人馮琪晏於93年12月至94年9月間，曾分7次到中和高中向上訴人吳育芬收取保費11萬8,571元，竟然否認，而以訴訟方式，經由板橋地院確定判決強制執行上訴人吳育芬之銀行存款22萬9,202元(包含利息、執行費)；且保險公司並無被上訴人馮琪晏歷次庭期所稱不收現金之情事，乃主張訴訟詐欺而請求被上訴人賠償損害云云，並提出提款證明及繳付保費報告書為證(見原審卷第6頁至10頁)。惟被上訴人馮琪晏否認有何訴訟詐欺行為，並辯稱：伊確實沒有到中和高中向上訴人吳育芬收取遠雄人壽、國華人壽合計11萬8,571元之保費；伊只有在92年間去向她收過全球人壽的保費，那是每個月去收的，因為伊幫她代墊年繳保費，然後她每個月再分期交給伊等語。經查：上訴人吳育芬提出之上開繳付保費報告書(見原審卷第10頁)，係其單方面製作之文書，已難證明其此部分主張為真正；況其提出提款證明之總金額亦與遠雄人壽、國華人壽首期保費合計11萬8,571元之金額不符。縱令上訴人吳育芬確有上開提款證明所載分次提款之事實，亦無法證明其確已將各次提款金額交付予被上訴人馮琪晏。至證人王景弘雖於本院到庭證稱：馮琪晏向吳育芬收取保費，伊親眼看到1次，那是過完暑假剛開學的時候，但是日期不太記得等語(見本院卷一第225頁背面)；惟證人王景弘亦同時證稱：「(問：你說她有跟你說要繳保費，你是否知道是要繳那一家的保費？)不知道，她(指吳育芬)沒有跟我講要繳那一家的。」等語(見本院卷一第227頁)，可見證人王景弘對於其看過被上訴人馮琪晏向上訴人吳育芬收取1次保費之確切年份、日期及繳付哪家保險之保費均表示不清楚。再參諸上訴人吳育芬提出之保費明細目錄(見原審卷第5頁)所示，上訴人吳育芬於93年、94年間尚有年繳12萬4,982元保費之全球人壽保單，因此，即使證人王景弘確有看過被上訴人馮琪晏向上訴人吳育芬收取1次保費之情屬實，亦難遽認上訴人吳育芬主張其已清償被上訴人馮琪晏代墊遠雄、國華人壽首期保費11萬8,571元之情為真實可採，自無從認定被上訴人有何詐欺行為。
3.又上訴人雖再主張：依和泰保險經紀人股份有限公司之函文，保險(經紀)公司並無被上訴人馮琪晏歷次庭期所稱不收現金，而需轉成即期支票之情事；並聲請向國華人壽及遠雄人壽保險公司函查系爭2張保單之首期保費11萬8,571元以現金繳納是否有優惠，以證明被上訴人馮琪晏所述不實云云。惟查：上訴人許榮棋自承：「．．．案號為97年度板簡字第3633號，就是因為這個訴訟，所以才來告本件請求損害賠償」等語(見本院卷一第105頁)；而前案確定判決係以上訴人吳育芬不爭執遠雄、國華人壽首期保費11萬8,571元，由被上訴人馮琪晏簽發臺北富邦商業銀行桃園分行為付款人、面額各為4萬3,810元、7萬4,761元之支票2紙支付等事實，僅抗辯其已清償被上訴人馮琪晏代墊之上開11萬8,571元保費，而因上訴人吳育芬於前案訴訟無法證明其主張清償墊款之事實，始經前案判決敗訴確定在案，此有前案確定判決書在卷可考。因此，兩造爭執之重點，應係上訴人吳育芬是否已清償被上訴人馮琪晏代墊之上開11萬8,571元保費，尚與保險(經紀)公司是否不收現金，及國華、遠雄人壽之首期保費11萬8,571元以現金繳納是否有優惠等情無涉，自無向國華人壽及遠雄人壽保險公司函詢上開事項之必要。
4.至被上訴人馮琪晏於原審尚未為上訴人追加為被告之前，以證人身分於原審99年4月27日言詞辯論期日所為陳述，與其在前案訴訟中所為陳述尚無不符，亦不足以認定其以證人身分所為陳述為虛妄。此外，被上訴人馮琪晏於前案訴訟中所為之主張已為法院所採，並判決其勝訴確定在案，上訴人復未能舉出其他證據資以證明被上訴人馮琪晏於前案訴訟程序有何詐欺行為存在，自不能僅以上訴人已向檢察官提出刑事詐欺告訴，或被上訴人馮琪晏因其他刑事案件為檢察官提起公訴等情，遽認被上訴人馮琪晏於前案之民事訴訟返還墊款等事件中有訴訟詐欺之行為存在；亦無從認被上訴人馮琪晏於前案訴訟有何違反民法第148條權利濫用禁止原則之情事。從而，上訴人主張被上訴人馮琪晏應負訴訟詐欺之侵權行為損害賠償責任云云，委無可採。
六、又上訴人主張：另被上訴人姚崇文為被上訴人馮琪晏撰狀聲請前案返還墊款等事件之支付命令及民事準備書狀，涉嫌觸犯刑法第216條行使偽造文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪，亦應負訴訟詐欺之侵權行為損害賠償責任云云。惟被上訴人姚崇文否認有何訴訟詐欺之侵權行為，並辯稱：伊僅於上開返還墊款事件幫被上訴人馮琪晏繕打書狀而已，其內容都是由被上訴人馮琪晏，伊代為打字；伊當時以為打字者即為撰狀人，始於撰狀人處簽名，並不清楚其間法律關係，且上訴人所指支付命令狀及民事準備狀之具狀人均為被上訴人馮琪晏，伊自無冒用他人之名義製作文書等語。經查：
1.被上訴人姚崇文固於前案之支付命令聲請狀、民事準備狀之撰狀人欄簽名，惟上開書狀之具狀人均為被上訴人馮琪晏，且被上訴人馮琪晏亦陳稱：那些書狀係伊口述，姚崇文幫伊打字等語(見本院卷二第24頁)，顯難認被上訴人姚崇文有何冒用他人之名義製作文書之偽造文書情事。
2.上訴人雖聲請調取前案之板橋地院97年度板簡字第3533號返還墊款等事件97年11月20日之開庭錄音光碟，以證明被上訴人姚崇文於前案訴訟程序有主動插話說明案情之參與訴訟詐欺行為情事云云。惟被上訴人姚崇文對於上訴人提出板橋地院97年度板簡字第3533號返還墊款等事件97年11月20日開庭錄音光碟譯文之內容並不爭執，並表示那確實是開庭的內容等語(見本院卷二第24頁)，本院自無調取該次開庭錄音光碟之必要。又依上訴人提出之上開錄音譯文(見本院卷一第275頁至276頁)之內容觀之，係因被上訴人馮琪晏於該前案訴訟欲擴張所謂危險保費5,000元，然無法清楚說明該5,000元之法律關係，被上訴人姚崇文數度欲補充說明被上訴人馮琪晏所擴張5,000元之事由而已，亦難因此遽認被上訴人姚崇文有何訴訟詐欺之情事；遑論被上訴人馮琪晏最後並未擴張該筆所謂危險保費5,000元之請求。
3.再者，被上訴人馮琪晏於前案訴訟所為關於返還墊款及佣酬之主張已為法院所採，復無證據證明其於前案訴訟所為之主張有何詐欺或違反權利濫用禁止原則之情事，已如前述，則被上訴人姚崇文雖於前案代被上訴人馮琪晏撰寫書狀，並充任該案之訴訟代理人，亦難認對於上訴人吳育芬有何訴訟詐欺或違反權利濫用禁止原則之侵權行為存在。至上訴人主張被上訴人姚崇文於92年11月間以被上訴人馮琪晏之主管名義，陪同被上訴人馮琪晏到中和高中向上訴人吳育芬招攬年繳保費12萬6,564元之全球人壽保單、於95年12月14日陪同被上訴人馮琪晏向上訴人吳育芬及其同事張美玉解說如何處理上訴人吳育芬簽訂年繳保費120萬元之宏泰保單等情，均與上訴人於本件損害賠償訴訟主張被上訴人於前案共謀訴訟詐欺之情事無涉，本院自無調查審認之必要。從而，上訴人主張被上訴人姚崇文亦應負侵權行為損害賠償責任云云，要無可取。
七、綜上所述，上訴人及參加人主張被上訴人馮琪晏於前案訴訟程序為訴訟詐欺及違反權利濫用禁止原則云云，為不足採；被上訴人抗辯渠等並無訴訟詐欺或權利濫用之侵權行為等語，尚屬可信。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人吳育芬14萬8,000元，給付上訴人許榮棋1,000元，給付參加人莊榮兆1,000元；且應於中國時報、聯合報、蘋果日報等3大報紙頭版二分之一，刊登如原審卷第106頁背面至第107頁保證兼道歉啟事及本件判決主文，均無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，上訴人許榮棋於言詞辯論期日請求傳訊吳文永證明是否有教導被上訴人用優惠存款招攬保險導致要退款云云，核與本件訴訟標的之法律關係無涉，顯無調查之必要。此外，兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，經本院逐一審酌後，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述。至上訴人及參加人於本件準備程序終結後，已進行第一次言詞辯論，始於第二次言詞辯論期日開始前，於100年 5月6日具狀主張被上訴人虛構上訴人吳育芬做直銷、家教及辱罵學生等事由，四處向教育部、監察院發函檢舉上訴人吳育芬為不適任教師，對上訴人吳育芬構成侵權行為等情，核屬未於準備程序主張之事項，依民事訴訟法第 276條規定，不得於本件言詞辯論主張之，本院自無庸審究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項後段、第86條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。