臺灣高等法院民事判決 99年度上字第978號上 訴 人 林漢民訴訟代理人 范志誠律師被 上訴人 鑫沅建設有限公司（原名鑫圓建設股份有限公司）法定代理人 黃嘉全訴訟代理人 廖德澆律師
黃健郎上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國99年8月10日臺灣桃園地方法院98年度訴字第401號第一審判決提起上訴，經本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾柒萬玖仟元及自民國九十八年二月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）585萬元及自支付命令送達翌日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願預供擔保請准免為假執行之宣告。
二、上訴人主張：訴外人洪正尚引介伊與被上訴人之代理人即訴外人黃健郎洽談承攬坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上之房屋興建工程（下稱系爭工程），伊並委由洪正尚代伊與被上訴人以訴外人旭凰營造有限公司（下稱旭凰公司，契約上誤為「旭鳳公司」）之名義於民國97年11月12日簽立承攬契約（下稱系爭承攬契約），系爭承攬契約實質當事人為兩造，由伊承攬被上訴人系爭工程。伊就系爭工程於97年12月7日動工，嗣因依施工進度向被上訴人請款無著，乃於98年1月17日對被上訴人發出停工通知書，並依系爭承攬契約第28條第2款約定表示終止系爭承攬契約，系爭承攬契約既經終止，自應就伊已完成之工程依照原訂單價結算，而伊已施作系爭工程中之第一期「基礎完成」及第二期「一樓頂板灌漿完成」50％之工程，自得向被上訴人請求第一期全部工程款390萬元及第二期工程款之50％即195萬元等情，爰依系爭承攬契約之約定，求為命被上訴人給付585萬元及加付法定遲延利息之判決。並援用原審所提立證方式外，聲請向財政部國稅局調取被上訴人財產所得資料、將系爭工程施工日誌及施工照片送請社團法人新北市土木技師工會鑑定系爭工程中之第二期「一樓頂板灌漿完成」之完成度。
被上訴人則以：伊原本將系爭工程委由旭凰公司承攬，嗣因融資困難，經由他人仲介，得知洪正尚願意先行施作後再請領工程款，故三方協議將系爭工程由旭凰公司轉由上訴人承攬，並約定若伊資金足夠支付，依系爭承攬契約第25條第1種付款方式付款，即依上訴人工程進度支付工程款；若伊資金不夠支付，即用該條第二種付款方式付款，即上訴人同意工程施工請款不足時，工程施工中所有工程款，全部由上訴人先行支付，待工程全部完工後將房屋出售或辦理分戶貸款下來後再與上訴人結算工程款。茲在伊資金不夠支付情況下，上訴人未依系爭承攬契約第25條第2種付款方式之約定完成系爭工程，擅自停工，業已違約，該停工通知書縱含有終止契約之意思表示，亦不合系爭承攬契約第28條約定，不發生合法終止之效力。又上訴人對伊於98年1月20日寄發存證信函催告其不得停工，依約若伊無法依照進度付款時，其應依系爭承攬契約第25條第2種付款方式之約定，先行支付工程款繼續施作，至所有工程完成時始全部結算等情，置之不理，伊復於98年2月16日再寄發存證信函通知其拖延時間無法完成工程或停工業已違約，若無法繼續施作或不願繼續施作，應將現況工地內一切所有交由旭凰公司繼續完成本工程，限上訴人於文到3日內與旭凰公司接洽未完成之工程交接手續等情，已含有向上訴人為終止契約之意思表示，上訴人仍置之不理，嗣伊亦已於99年8月間將系爭工程轉由變更營造廠商接續施作（至今已全部完工），足認系爭承攬契約業經伊合法終止，則依系爭承攬契約第8條（責任區分）約定「上訴人應將工程完成，保證因上訴人未能完成該項工程時，全部一切歸被上訴人所有，不得請求任何賠償」、及第18條（工程中止）第5款約定「上訴人拖延時間無法完成系爭工程或停工時，得所有工程完成部分被上訴人不予補償，視為違約行為，被上訴人自行收回完成此工程」，上訴人不得請求任何工程款。退步言之，縱認上訴人得請求已施作部分之工程款，上訴人僅施作「基礎完成」，又系爭承攬契約所附之平面圖係「第二次變更設計後之設計圖面」，面積明顯小於契約第3條及第5條原訂之興建總面積（2275.23平方公尺約為688.25坪），自應依實際建築執照面積計算，上訴人依「第二次變更設計後之設計圖面」施工，興建面積已減為1959.85平方公尺約為592.85坪，工程總價減為4,031萬3,800元（每坪6萬8,000元×592.85坪），若分12期付款，每期應減為335萬9,500元，上訴人仍依原訂面積計算工程總價計第一、二期工程款，面積誤差約95.40坪（688.25－592.85），差價約648萬7,200元，顯不合理。又上訴人施作板模部分未按圖施作，偷工減料，致伊另委請專家作安全及數量鑑定，且拆掉板模重新作補強性之修繕施工，施作鋼筋混凝土建造A、B兩棟之地面層分別為265.70平方公尺及310.23平方公尺，合計為575.93平方公尺，與建造執照第2次變更設計地面層申請面積584.25平方公尺，減少8.32平方公尺，造成諸多樑柱偏移致使地基與牆面位置明顯不符，且施作鋼筋數量不符、地樑高度錯誤、管路排放位置錯誤、地平高度過高、樑柱位置錯誤、地面管路及給水管路未做、水溝及地面位置錯誤等瑕疵，造成伊損害，得向上訴人請求瑕疵修補費用115萬1,520元，並與上訴人請求工程款為抵銷；又上訴人未能依系爭承攬契約第4條第2款所訂期限內完工，依系爭承攬契約第27條第1款約定，按每逾期一日應扣除工程款總價千分之一，伊請求上訴人賠償851萬7,782元，並與上訴人所得請求工程款為抵銷；又上訴人施作部分，均係洪正尚轉由小包商施作，然交付小包商工程款票據均未兌現，經伊幫上訴人代墊該等小包商之工程款計147萬3,266元【包括台灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）61萬2,696元、金錡有限公司（下稱金錡公司）4萬7,250元、建結工程有限公司（下稱建結公司）52萬1,000元、莊森榮/鋼筋綁紮工程29萬2,320元】，得向上訴人請求償還，並與上訴人所得請求工程款為抵銷，而經上開抵銷後，上訴人不得向伊請求工程款等語，資為抗辯。並除援用原審所提立證方式外，補提系爭工程建築執照及第二次變更設計建物概要、下游廠商公司單位統一編號及聯絡方式及請款金額、被上訴人建築融資貸款案會議紀錄、桃園地政事務所複丈成果圖、被上訴人公司變更登記准許函文、98年2月16日在樹林市農會二樓總幹事室之融資貸款會議紀錄、洪正尚於97年12月29日及12月31日以洪維俊名義借款支票及簽收據、被上訴人對於系爭工程下游廠商墊付請款單及發票及收據、系爭工程之原始設計圖、第一次變更設計圖、第二次變更設計圖、桃園縣政府工務處檢卷內容所附相關變更設計圖資料及回函文、林志瑞建築師於98年1月3日製作之「鑫園建設店鋪住宅新建工程結構計算書」、被上訴人於98年1月7日製作之「公寓大廈管理條例切結書」、98年1月6日「第2次變更設計申請書」及98年1月13日印製之「建照執照及雜項執照規定項目審查表」、「桃園縣建造執照【變更設計】申請表附表」、陳朝宗與被上訴人對帳簽領之單據、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵續字第271號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字第6441號處分書、樹林市農會98年12月4日函文、台中商業銀行核貸通知書、刑事證人傳票、系爭工程完工後之照片為證，及聲請向桃園縣政府工務局調取系爭工程所申請建造執照之原始設計圖及歷次變更設計圖及相關公文及申請文件往返等全卷資料、調取洪正尚之前科紀錄資料、訊問證人陳朝宗、呂少均、莊森榮、張志成、詹俊江、蔡明華、洪崇智。
三、查兩造為系爭工程承攬契約當事人，被上訴人將系爭工程委由上訴人承攬施作，上訴人於97年12月7日動工，嗣因依進度無法請款為由，於98年1月17日對被上訴人發出停工通知書，斯時已進行至「基礎完成」之工程進度，而被上訴人於98年1月20日寄發存證信函回覆上訴人，催告被上訴人不得停工，依約被上訴人無法依照進度付款時，上訴人應依系爭承攬契約第25條第2種付款方式之約定，先行支付工程款繼續施作，至所有工程完成時始全部結算等情，上訴人置之不理，被上訴人復於98年2月16日再寄發存證信函通知上訴人，催告上訴人拖延時間無法完成工程或停工業已違約，若無法繼續施作或不願繼續施作，應將現況工地內一切所有交由旭凰公司繼續完成本工程，限上訴人於文到3日內與旭凰公司接洽未完成之工程交接手續等情，上訴人仍置之不理，嗣被上訴人已於99年8月間將系爭工程轉由變更營造廠商接續施作，至今已全部完工等事實，為兩造所不爭執，並有系爭承攬契約、停工通知書、存證信函、工程完成進度照片、系爭工程全部完工照片可稽（見原審支付命令卷7至36頁、原審卷一46至76頁、本院卷二184至185頁），堪認為真實。
四、上訴人主張被上訴人應依系爭承攬契約約定，給付伊已施作第一期「基礎完成」之全部工程款390萬元及第二期「一樓頂板灌漿完成」之50％工程款即195萬元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）上訴人主張伊就系爭工程於97年12月7日動工，嗣因依施工進度向被上訴人請款無著，於98年1月17日對被上訴人發出停工通知書，並依系爭承攬契約第28條第2款約定表示終止系爭承攬契約云云。被上訴人則抗辯伊原本將系爭工程委由旭凰公司承攬，嗣因融資困難，經由他人仲介，得知洪正尚願意先行施作後再請領工程款，故三方協議將系爭工程由旭凰公司轉由上訴人承攬，並約定若伊資金足夠支付，依系爭承攬契約第25條第1種付款方式付款，即依上訴人工程進度支付工程款；若伊資金不夠支付，即用該條第二種付款方式付款，即上訴人同意工程施工請款不足時，工程施工中所有工程款，全部由上訴人先行支付，待工程全部完工後將房屋出售或辦理分戶貸款下來後再與上訴人結算工程款，茲在伊資金不夠支付情況下，上訴人未依系爭承攬契約第25條第2種付款方式之約定完成系爭工程，擅自停工，業已違約，該停工通知書縱含有終止契約之意思表示，亦不合系爭承攬契約第28條約定，不發生合法終止之效力，又上訴人對伊於98年1月20日寄發存證信函催告其不得停工，依約若伊無法依照進度付款時，其應依系爭承攬契約第25條第2種付款方式之約定，先行支付工程款繼續施作，至所有工程完成時始全部結算等情，置之不理，伊復於98年2月16日再寄發存證信函通知其拖延時間無法完成工程或停工業已違約，若無法繼續施作或不願繼續施作，應將現況工地內一切所有交由旭凰公司繼續完成本工程，限上訴人於文到3日內與旭凰公司接洽未完成之工程交接手續等情，已含有向上訴人為終止契約之意思表示，上訴人仍置之不理，嗣伊亦已於99年8月間將系爭工程轉由變更營造廠商接續施作，足認系爭承攬契約業經伊合法終止等語。查，上訴人主張其於98年1月17日對被上訴人發出停工通知書，並依系爭承攬契約第28條第2款約定表示終止系爭承攬契約乙節，被上訴人否認上訴人有合法終止契約，觀之該停工通知書係通知「暫停施工」，並無隻字片語提及系爭承攬契約第28條第2款約定或終止契約、或隱含有該等意思之情事（見原審卷一62頁），難認已合法終止系爭承攬契約。次查，被上訴人抗辯其原本將系爭工程委由旭凰公司承攬，嗣因融資困難，經由他人仲介，得知洪正尚願意先行施作後再請領工程款，故三方協議將系爭工程由旭凰公司轉由上訴人承攬，並約定若其資金足夠支付，依系爭承攬契約第25條第1種付款方式付款，即依上訴人工程進度支付工程款；若其資金不夠支付，即用該條第二種付款方式付款，即上訴人同意工程施工請款不足時，工程施工中所有工程款，全部由上訴人先行支付，待工程全部完工後將房屋出售或辦理分戶貸款下來後再與上訴人結算工程款乙節，核與證人洪正尚、陳昭旭證述情節相符（見原審卷161至162頁），參諸系爭承攬契約簽訂之背景、由洪正尚代理上訴人與被上訴人以旭凰公司之名義所簽訂、及於第25條特別訂有2種付款方式等情，被上訴人上開所辯，合乎情理，應屬可信。基於契約自由原則，兩造既有第25條之2種付款方式之約定，自應受拘束。上訴人既無法舉證證明其依施工進度向被上訴人請款時，被上訴人有足夠資力付款而拒不付款之情事，則被上訴人既表明不夠資力付款時，上訴人即應依第25條第2種付款方式處理，自行先行支付，待工程全部完工後將房屋出售或辦理分戶貸款下來再與被上訴人結算工程款，詎上訴人未依此履行，擅自停工，自已違反約定，又參諸被上訴人於98年2月16日第2次寄發存證信函通知上訴人停工業已違約，若無法繼續施作或不願繼續施作，應將現況工地內一切所有交由旭凰公司繼續完成本工程，限上訴人於文到3日內與旭凰公司接洽未完成之工程交接手續等情，已含有向上訴人為終止契約之意思表示，上訴人就此置之不理，而被上訴人亦已於99年8月間將系爭工程轉由變更營造廠商接續施作等情，堪認系爭承攬契約於被上訴人上開第2次存證信函於98年2月24日送達於上訴人時已經合法終止（有該第2次存證信函回執可稽），此亦為上訴人所不爭（見本院卷二192頁正面）。
（二）上訴人主張系爭承攬契約既經終止，兩造應進行結算，被上訴人應給付契約終止前其已施作第一期「基礎完成」全部工程款390萬元及第二期「一樓頂板灌漿完成」50％工程款即195萬元等語。被上訴人則抗辯依系爭承攬契約第8條（責任區分）約定「上訴人應將工程完成，保證因上訴人未能完成該項工程時，全部一切歸被上訴人所有，不得請求任何賠償」、及第18條（工程中止）第5款約定「上訴人拖延時間無法完成系爭工程或停工時，得所有工程完成部分被上訴人不予補償，視為違約行為，被上訴人自行收回完成此工程」，上訴人不得請求任何工程款，退步言之，縱認上訴人得請求已施作部分之工程款，上訴人僅施作「基礎完成」，又系爭承攬契約所附之平面圖係「第二次變更設計後之設計圖面」，面積明顯小於契約第3條及第5條原訂之興建總面積（2275.23平方公尺約為688.25坪），自應依實際建築執照面積計算，上訴人依「第二次變更設計後之設計圖面」施工，興建面積已減縮為1959.85平方公尺約為592.85坪，工程總價亦減縮為4,031萬3,800元（每坪6萬8,000元×592.85坪），若分12期付款，每期應減為335萬9,500元，上訴人仍依契約第5條原訂面積計算工程總價及第一、二期工程款，面積誤差約95.40坪（
688.25－592.85），差價約648萬7,200元，顯不合理云云。查：
1、上訴人主張已施作第一期「基礎完成」及第二期「一樓頂板灌漿完成」50％之工程等情，業據提出系爭工程進度照片、系爭工程小包商向上訴人請款單據、系爭工程工作進度日報表為證（見原審卷一75至76、原審卷二11至72頁），核與證人陳朝宗（上訴人之小包商）、蔡明華（上訴人之工程管理人員）、詹俊江（被上訴人之工地主任）證述情節相符（見本院卷二40至43頁），並被上訴人在原審起初亦不否認上情（見原審卷二76頁背面），堪信上訴人主張為實在，被上訴人嗣後改口抗辯上訴人僅施作基礎完成云云，並不可取。則依系爭承攬契約第18條第1款約定「已完成之工程按照原訂單價結算」，及契約附表所列第一期「基礎工程價款390萬元」、第二期「一樓頂板灌漿完成價款390萬元」，上訴人主張得請求第一期「基礎完成」之全部工程款390萬元及第二期「一樓頂板灌漿完成」之50％工程款即195萬元，即屬有據。被上訴人雖又抗辯系爭承攬契約所附之平面圖係「第二次變更設計後之設計圖面」，面積明顯小於契約第3條及第5條原訂之興建總面積（2275.23平方公尺約為688.25坪），自應依實際建築執照面積計算，上訴人依「第二次變更設計後之設計圖面」施工，興建面積已減為1959.85平方公尺約為592.85坪，工程總價減為4,031萬3,800元（每坪6萬8,000元×592.85坪），若分12期付款，每期應減為335萬9,500元，上訴人仍依契約原訂面積計算工程總價及第一、二期工程款，面積誤差約95.40坪（688.25－592.85），差價約648萬7,200元，顯不合理云云，並據提出系爭承攬契約及其後附之建築平面圖、系爭工程之建築執照及其後付之第2次變更設計之建物概要欄記載、桃園地政事務所99年4月7日桃測法字第012900號土地複丈成果圖為證（見原審卷二84至105頁、本院卷一79至82頁），上訴人固不爭執依「第二次變更設計後之設計圖面」（見原審卷二100頁）施工，然主張施作面積並未減少，被上訴人計算有誤等語，觀諸被上訴人所提出之「桃園縣政府建照第2次變更設計」雖記載「總樓地板面積為1959.85㎡」，然其後附「桃園縣政府建照第2次變更設計加註附表」之【備註事項】第11點記載「原總樓地板面積2116.81㎡減少156.95㎡為1959.86㎡」及第12點記載「原總陽台面積168.23㎡增加156.53㎡為324.85㎡」，兩者相加為2284.71平方公尺（1959.86＋324.85＝2284.71，約為691.11坪），業已超過契約第5條原訂之興建總面積約2275.23（含陽台面積）平方公尺（約688.25坪）之範圍，並無短少面積情事，被上訴人漏未將陽台面積合併計算，尚有誤解，是所辯上訴人依「第二次變更設計後之設計圖面」施工，興建面積有減少，應按減少後面積計算系爭工程款云云，亦非可取。
2、被上訴人雖又抗辯依上開系爭承攬契約第8條及第18條第5款約定，上訴人不得請求任何工程款云云。惟按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。觀諸上開系爭承攬契約第8條及第18條第5款約定內容，係約定上訴人未能完成系爭工程或停工時，視為違約行為，並以「上訴人所施作部分，全部歸被上訴人所有，不得請求任何賠償或補償」作為上訴人應賠償被上訴人所受損害，其性質應屬損害總額預定性違約金，基於契約自由原則，固應認該約定為有效，惟於上訴人違反該約款而應支付違約金時，此項約定是否相當，法院即應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、利益等情，依職權為衡酌，無待債務人（上訴人）之訴請核減，此觀民法第252條規定自明。本院審酌系爭工程因上訴人違約停工，致工程無法按原訂如期完工，被上訴人所受損失及預期計畫所支出之成本、勞力，及被上訴人轉由他人承作，重新申請建照、鑑定、就工程補修或更改所支出費用、以及增加之成本、勞力等情，認被上訴人將上訴人所施作得請求工程款585萬元全部扣取作為違約金，尚屬過高，應予核減至200萬元，始為相當。
準此，上訴人得向被上訴人請求之工程款為200萬元。
（三）被上訴人抗辯上訴人施作板模部分未按圖施作，偷工減料，致伊另委請專家作安全及數量鑑定，且拆掉板模重新作補強性之修繕施工，施作鋼筋混凝土建造A、B兩棟之地面層分別為265.70平方公尺及310.23平方公尺，合計為575.93平方公尺，與建造執照第2次變更設計地面層申請面積
584.25平方公尺，減少8.32平方公尺，造成諸多樑柱偏移致使地基與牆面位置明顯不符，且施作鋼筋數量不符、地樑高度錯誤、管路排放位置錯誤、地平高度過高、樑柱位置錯誤、地面管路及給水管路未做、水溝及地面位置錯誤等瑕疵，造成伊損害，得向上訴人請求瑕疵修補費用115萬1,520元，並與上訴人請求工程款為抵銷；又上訴人未能依系爭承攬契約第4條第2款所訂期限內完工，依系爭承攬契約第27條第1款約定，按每逾期一日應扣除工程款總價千分之一1，伊請求上訴人賠償851萬7,782元，並與上訴人所得請求工程款為抵銷；又上訴人施作部分，均係洪正尚轉由小包商施作，然交付小包商工程款票據均未兌現，經伊幫上訴人代墊該等小包商之工程款計147萬3,266元（包括台泥公司61萬2,696元、金錡公司4萬7,250元、建結公司52萬1,000元、莊森榮/鋼筋綁紮工程29萬2,320元），得向上訴人請求償還，並與上訴人所得請求工程款為抵銷，而經上開抵銷後，上訴人不得向伊請求工程款云云。上訴人則主張伊施作部分無瑕疵，面積無短少，有經被上訴人工地主任簽認之工作進度日報表可證，且被上訴人未能舉證證明瑕疵事實，亦未於瑕疵修補前催告伊為修補而經拒絕，不符請求瑕疵修補規定，又被上訴人自承接手後自行將原工作物部分拆除，其送鑑定時業與伊當初施作不同，況鑑定報告無記載不符施工規定程序或未達設計之要求，且記載結構安全無虞；又被上訴人未能舉證伊施作工程未能如期完工，竟以修繕施工天數變相增加請求逾期費用，並無理由；又被上訴人代墊小包商工程款部分，關於台灣水泥公司61萬2,696元，證人洪崇智證述被上訴人未支付該款項；關於金錡公司4萬7,250元，被上訴人提出之單據記載買受人「永佳翊建設有限公司」，且其中一張發票開立日期97年2月1日，係在系爭工程伊進場施作前，另一張發票債務發生時間，依證人張志成證述，應係於97年2月間，亦係在系爭工程伊進場施作前，均與伊施作工程無關；關於建結公司52萬1,000元，依證人陳朝宗證述被上訴人僅支付52萬1,000元；關於莊森榮/鋼筋綁紮工程29萬2,320元，支票均係以黃建郎之個人名義開立，且日期為98年10月，距伊停工事隔多時，與伊施作工程無關等語。查：
1、被上訴人抗辯上訴人所施作工程有上開瑕疵部分，無非提出自行拍照之補強修繕施工照片及自行送請台北市土木技師公會鑑定之鑑定報告、自行拍照系爭工地照片為證（見原審卷一214至243頁、原審卷二110至203頁、原審卷三13至40頁），惟參諸上訴人所提出經被上訴人工地主任詹俊江簽認之工作進度日報表（見原審卷一39至72頁），未記載上訴人施作工程有瑕疵之情事，並證人詹俊江證述：伊簽署該日報表代表確認工程進度，包括施工的正確性等語（見本院卷二43頁），證人即上訴人之現場管理人員蔡明華亦證述：雙方均有監工人員，施作均有按圖施工，亦有讓監工人員簽認，不可能未按圖施工等語（見本院卷二42頁），又參以被上訴人於收回系爭工程轉由他人施作之前及收回時，未曾向上訴人表示上訴人所施作工程有瑕疵或催告上訴人修繕，且自承收回後有自行拆除部分工作物，則究竟拆除何部分？為何拆除？所提出拍攝照片，係何時拍攝？是上訴人當初施作之現狀？抑或被上訴人更動後之現狀？上訴人就此未能舉證交代清楚，尚難僅以該照片，遽謂上訴人施作工程有其所指摘之瑕疵。又被上訴人所提出之鑑定報告，鑑定時間為98年8月間，距離上訴人停工已逾半年，究竟該鑑定報告內容，係就上訴人當初施作之現狀為鑑定？抑或被上訴人更動後之現狀為鑑定？上訴人就此亦未能舉證交代清楚，且該鑑定結論所指些微瑕疵亦與被上訴人所指摘嚴重瑕疵情節明顯不符（見原審卷二116頁），亦難遽以認定上訴人所施作工程有其所指摘之瑕疵。是被上訴人請求上訴人給付瑕疵修補費用，難認有理。況如前述，被上訴人抗辯系爭承攬契約終止後，依系爭承攬契約第8條及第18條第5款約定，將上訴人所施作部分全部收歸己有而對上訴人不為任何賠償或補償，作為上訴人應對被上訴人所受損害賠償總額，縱被上訴人有支出系爭瑕疵修補費用，亦係在契約終止後所發生之情事，應已涵蓋在上開核減之損害賠償總額違約金之範圍內，自不得再為請求。從而，被上訴人抗辯得向上訴人請求瑕疵修補費用115萬1,520元，並與上訴人請求工程款為抵銷，並無理由。
2、依系爭承攬契約第4條第2款約定「完工期限：本工程限於開工之日起360日曆天完工」、第27條（逾期責任）第1款約定「由於乙方（即上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之一」，查上訴人就系爭工程於97年12月7日動工，於98年1月17日停工，系爭承攬契約於98年2月24日終止，已如前述，果爾，依約系爭工程完工期限為98年12月7日，惟契約既於98年2月24日經終止，上訴人於終止後即無繼續施作之義務，自無所謂「由於上訴人之責任未能按第四條規定期限內完工」之情事，故被上訴人據此抗辯得向上訴人請求逾期完工賠償851萬7,782元，並與上訴人請求工程款為抵銷，亦無理由。
3、被上訴人抗辯代上訴人支付小包商工程款乙節，查：
（1）被上訴人抗辯代墊台泥公司61萬2,696元部分，雖提出台泥公司開給建福營造有限公司（下稱福建公司）之發票（55萬7,277元）、開給被上訴人之發票（5萬5,419元）及請款單為證（見本院卷一136至137頁），惟證人即台泥公司龜山場分廠長洪崇智在本院證述，該筆55萬7,277元係建福公司積欠台泥公司債務，該筆5萬5,419元係被上訴人積欠台泥公司債務，均已結清，與上訴人無關，並無被上訴人代墊款情事等語（見本院卷二70、80頁），並據提出法院債權憑證、豪墅建設開發有限公司預拌混凝土訂貨合約、鑫圓建設有限公司預拌混凝土訂貨合約為證（見本院卷二85至93頁），被上訴人就此亦無法舉他證足以證明有該代墊款情事，此部分之抗辯，並不可取。
（2）被上訴人抗辯代墊金錡公司4萬7,250元部分，雖提出金錡公司開給永佳翊建設有限公司之發票（4萬7,250元）及同額支票、估價單為證（見本院卷一138至139頁），惟證人即金錡公司負責人張志成在本院證述，是一個楊主任代表豪墅公司叫伊去做工程，豪墅公司曾開金額11萬2,613元支票給伊但未兌現，而被上訴人有先支付4萬7,250元給伊，該筆款項是被上訴人叫伊去把地圍起來之工錢，這筆錢是被上訴人請伊來施作應該給伊之工錢等語（見本院卷二41頁），足見被上訴人支付該筆款項予金錡公司，係其委請金錡公司施工所支付工程款，並非上訴人請金錡公司施作，而被上訴人代上訴人墊付之工程款。被上訴人此部分之抗辯，亦不可取。
（3）被上訴人抗辯代墊建結公司52萬1,000元部分，業據提出請款單、支票為證（見見原審卷二204頁、本院卷一143至145頁），並經證人陳朝宗在本院證稱屬實（見本院卷二39至41、81頁），並證人即上訴人負責系爭工程管理人員蔡明華亦證述被上訴人有先墊款給小包商等語（見本院卷二42頁），及上訴人自承上訴人均以豪墅公司名義與小包商簽約等情，堪認被上訴人此部分之抗辯，應屬可取。
（4）被上訴人抗辯代莊森榮/鋼筋綁紮工程29萬2,320元部分，雖提出支票及收據為證（見本院卷一140至142頁），然為上訴人所否認，觀諸該收據係記載莊森榮承包被上訴人工程與被上訴人結算，且簽發支票均在98年8月間，距上訴人停工半年後，被上訴人亦無法舉他證足以證明係上訴人委由莊森榮施作該工程積欠該工程款，而由被上訴人代墊之情事，此部分之抗辯，亦不可取。
（四）依上所述，上訴人得請求之工程款200萬元，經扣除被上訴人代墊款項52萬1,000元，尚得向被上訴人請求147萬9,000元。
五、綜上所述，上訴人依系爭承攬契約之約定，請求被上訴人給付147萬9,000元及自支付命令送達翌日即98年2月21日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，應予准許。逾此所為請求，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上開改判命被上訴人給付部分，被上訴人不得上訴第三審，於宣示後確定，無宣告假執行必要，原審駁回此部分假執行聲請之理由，雖有不同，惟結論則無二致，仍應予以維持，上訴人此部分之上訴應認無理由。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 曾部倫正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。