臺灣高等法院民事判決 99年度上字第99號
上 訴 人 洪慧中訴訟代理人 沈永宏律師被上訴 人 蕭文興訴訟代理人 屠啟文律師上列當事人間請求不當得利事件，上訴人對於中華民國98年12月17日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7981號第一審判決提起上訴，本院於99年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾陸萬貳仟伍佰元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於94年3月9日透過訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）之居間仲介，與上訴人簽立不動產買賣契約書，以總價新臺幣（下同）1,330 萬元購買上訴人所有建物即門牌台北市○○○路○段○○○巷○號1樓房屋及其坐落台北市○○區○○段一小段482、483 、483-1地號應有部分1/8 之土地（下稱系爭房地）。伊已依約付清價金，上訴人亦將系爭房地所有權移轉登記予伊指定之登記名義人任克強，並交屋完畢。詎伊裝修系爭房屋不久，牆壁又發生龜裂現象且一再出現滲水情形，嗣經二樓鄰居告知系爭房屋整棟之前有傾斜情形，伊遂於95年3月2日委請台北市土木技師公會為鑑定而知系爭房屋之傾斜值變位為4.0~12.0公分，換算傾斜率約1/164~1/100，其中最大傾斜率為1/84 ，大於法定允許傾斜率（1/250）。伊再打聽始得知系爭房屋於 77年間因冠德建設股份有限公司（下稱冠德建設）承建隔壁同巷8弄1號之5 層建築物工程，在開挖地下室時造成鄰房傾斜及沈陷、圍牆倒塌及地坪牆壁等受損之糾紛，上訴人之父洪慶璋代理上訴人參與在台北市政府建管處施工科召開之施工損害鄰房爭議事件之協調會，可見上訴人於出售系爭房屋予伊之前已知悉系爭房屋有傾斜、傾斜率大於法定允許傾斜率之情形，竟於委託永慶房屋銷售時仍於契約書附件「標的物現況說明書」第20項「是否有損鄰或鄰損狀況」及第21項「是否有龜裂傾斜情形」，均勾選「否」，可見上訴人有故意不告知系爭房屋傾斜之情事。系爭房屋有傾斜之瑕疵，且於本件買賣交付之前即已存在，非可歸責於伊之事由所致，伊可免除檢查及通知之義務，不視為承認所受領之物。經原審委託群聯不動產估價師事務所就系爭房屋為鑑定：兩造於94年3 月間成立買賣契約時之房屋價格減損218萬337元，則上訴人應對系爭房屋之傾斜負瑕疵擔保責任，遂請求上訴人減少價金218萬元，因被上訴人已將系爭房地之總價1,330萬元給付完畢，則伊行使減少價金請求權後，上訴人就其受領應減少價金部分，實屬不當得利。爰依民法第179 條不當得利之法律關係，求為上訴人應給付被上訴人218 萬元及自起訴狀繕本送達翌日加計法定遲延利息之判決。
原審為被上訴人全部勝訴之判決。
被上訴人聲明：上訴駁回。
補充意旨略以：㈠系爭房地於57年起即登記於上訴人名下，並自57 年10月31日設籍於此，嗣雖於74年9月16日遷出至美國，復於77年4月5日回復設籍於此，上訴人業已成年；且鄰損事件直至78 年3月2日進行第3次協調會尚未達成共識，歷時近2 年，上訴人豈有因忙於結婚而有不知之理。㈡依「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」第31頁記載：房屋傾斜率超過1/200 ，即需進行結構安全評估，侵權行為人並需給付補償，司法實務亦肯認房屋傾斜率大於1/200 即影響安全，且認為房屋傾斜係影響房屋價格之因素，系爭房屋傾斜率經鑑定後均大於1/200 ，因而有影響安全及市場交易價格減損之瑕疵。㈢系爭房屋是否有傾斜之情形，須專業人員選定檢點以專業儀器方可確認，非一般人以肉眼自外觀即可查知，自非屬得依通常檢查能發見之瑕疵。㈣系爭房屋之傾斜雖得以扶正之技術上方式回復，惟現實狀況上是否可行難說，且 系爭房屋所在之該棟建物為雙併連棟之8戶住戶，客觀上要8戶 共識於先行遷出、租屋後再行扶正，則扶正之費用絕不只450萬元。 ㈤系爭房屋因存有傾斜之瑕疵，故於98年8月7日在告知買受人有傾斜之瑕疵情況下，以低於合理市價之1,690萬元出售，系 爭房屋經玉山銀行之不動產鑑價報告內容亦認定系爭房屋98年10月 間之市價為每坪65.07萬元，更見伊出售時約每坪50萬元之價格偏低（1,690萬元÷33.81坪）而受有鉅額損失。上訴人所稱臺北市老舊不堪用之房屋價格較高，要屬現今政府大力推動都市更新政策，投資者加計都市更新實施後可得之利潤所為出價，與系爭房屋購買時之價值認定無涉云云。
二、上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
並以：㈠系爭房屋乃加強磚造，耐用年限為35年，則伊就系爭房屋之擔保責任具有35年耐用年數即已足，系爭房屋結構迄今並無任何龜裂，結構安全，使用並無不便，整棟8 戶無不安居樂業，實際使用年數已達41年，可見系爭房屋並無瑕疵存在。系爭房屋交付時無傾斜瑕疵之問題，否則被上訴人嗣後裝修房屋時即應馬上發現。系爭房屋已於94年3 月31日點交被上訴人，被上訴人於94年4 月進行裝修當時即明知系爭房屋傾斜情形，其後始主張瑕疵擔保及請求減少價金，已逾民法第356條及365條之除斥期間。㈡依系爭不動產買賣契約第10條第5項及第8條第2項約定，伊所負之物瑕疵擔保責任以「海砂屋、幅射屋等足以影響結構安全」為限，本件並無足以影響結構安全之情形，不屬伊應負之瑕疵擔保責任範圍。㈢建物長期暴露在外風吹、日曬、雨淋及颱風、地震等環境變異，均係造成房屋自然耗損之傾斜率增加之因素，30年以上磚造老舊房屋傾斜率大於1/80者，比比皆是。原審委託台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）於97年6 月30日作成之鑑定報告，未依「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」明定之「建議以標的物四個角落均實施測量為原則」，逕以非直線之「陽台懸梁」為傾斜測量點，不具任何證據力。縱系爭房屋於77年間發生鄰損事件，惟其後已經基礎下方灌漿固結以及磚牆拆除重做、地磚更換、牆面粉刷等修繕工程，即已修復並繼續使用近20年安全無虞，可見修復工程完備，系爭房屋並無結構上之危險。又房屋傾斜是否構成瑕疵，應以傾斜造成結構上之危險為前提，檢測方法須作不同時段之檢測，以資比較是否有繼續性之傾斜。將被上訴人提出之台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）95年3月間房屋現況鑑定與原審委託結構技師公會於97年6月30日作成之鑑定報告，二者予以比較，傾斜率並未增加，可見系爭房屋安全無虞，並無瑕疵。㈣被上訴人曾拔除附連於系爭房屋基地基腳之大樹，擾動建物基腳承載力，或致遺留之根系腐朽後建物基腳發生沉陷；又自行裝修系爭房屋，另立新柱，造成系爭房屋之嚴重破壞，均係造成系爭房屋傾斜率增加之重大因素，則系爭房屋傾斜增加自應歸責於被上訴人。㈤損害賠償以損害存在為前提，無損害即無賠償。系爭房屋於94年3月19日簽訂買賣契約，94年4 月8日移轉登記之同時即向永豐商業銀行設定1,437萬元之最 高限額抵押權，依一般銀行以市價8成設定抵押權，可 見永豐銀行就系爭房地估價至少1,800萬元；另 依國有財產局標售資料，系爭房屋附近標案資料推算，97年 間漲至每坪土地240萬元以上，則以系爭房屋坐落基地14.1坪計 算價值至少3,384萬元，是被上訴人獲利至少有2,054萬元。系爭房屋位於第1層樓，縱有傾斜，並未減損土地開發之重建利益，反而加速住戶參與都市更新，期待利益更高。㈥依交易當時之契稅單所載，系爭房屋於買賣當時之殘值不過145,300元，則 估價報告認為房屋傾斜即折損218萬337元云云，殊屬無稽。縱令伊應分擔扶正費用，亦不過56.25萬元（450萬元/8戶）已為極限。
㈦伊與被上訴人間，前已透過勳鄉國際有限公司董事長吳照寬達成由伊給付40萬元之和解合意，則被上訴人僅能請求履行和解契約，非得主張減少價金等語抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭房屋乃加強磚造，全棟為4層樓之建物，於56 年12月間
建竣並申領使用執照，其後於58 年10月3日以買賣為由移轉登記於上訴人名下，有建物登記謄本及使用執照申請書可按（原審卷㈠第78頁，卷㈡第87頁）。
㈡兩造於94年3月9日簽訂不動產買賣契約書，約定由上訴人以
1,330 萬元之價格將系爭房地出售予被上訴人，被上訴人依約給付價金完畢，上訴人業於94年4月8日將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人指定之名義人任克強名下；被上訴人於94年3 月31日即向上訴人先行借屋進行裝潢整修，上訴人即於當日將系爭房屋交付予被上訴人，有兩造間之不動產買賣契約書、標的物現況說明書及借屋裝修協議書等件可稽（原審卷㈠第6-10、63、73頁）。
㈢被上訴人於95年3月2日委請土木技師公會就系爭房屋鑑定有
無傾斜情事，嗣上開土木技師公會於同年月29日提出鑑定報告書，被上訴人即於95 年4月11日寄發存證信函予上訴人：
系爭房屋傾斜度1/84，有重大瑕疵請求出面協調善後事宜之旨，惟未獲置理，其後於95 年7月12日提起本件訴訟，有被上訴人提出之土木技師公會鑑定報告書、存證信函及起訴狀收狀戮可按（原審卷㈠第4、11-62、64頁）。
㈣被上訴人其後於98年8月7日與訴外人陳武明簽訂買賣契約書
，將系爭房屋以1690萬元之價格出售予陳武明，有不動產買賣契約書在卷（本院卷第103-108頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠系爭房屋於交付時是否有傾斜之瑕疵存在？㈡上訴人是否應負瑕疵擔保責任？㈢兩造之前是否達成和解契約？㈣被上訴人主張減少價金，就差額部分依不當得利之法律關係
請求返還，有無理由？應返還之金額為若干？
五、系爭房屋於交付時是否有傾斜之瑕疵存在？㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時具有其所保證之品質，民法第354 條規定甚明。
㈡被上訴人主張：上訴人出售系爭房屋時，於現況說明書上就
「是否有龜裂傾斜情形」之問題勾選「否」，實則系爭房屋於77年間即有冠德建設開挖損害鄰房事件，系爭房屋於95年3月間請土木技師公會鑑定房屋傾斜率約1/164~1/100，依「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」第31頁記載：房屋傾斜率超過1/200 ，即需進行結構安全評估，侵權行為人需給付補償，而房屋傾斜影響房屋價格，可見系爭房屋於交付時有傾斜之瑕疵存在等情，業據提出土木技師公會95 年3月29日鑑定報告書為憑，惟為上訴人否認。
㈢經查：
1.上訴人於出售系爭房屋時，於系爭不動產買賣契約書之附件即房屋現況說明書中，就第21項「是否有龜裂傾斜情形」之問題，勾選「否」（原審卷㈠第63頁），堪認其就系爭房屋於交付時具有「無傾斜」之品質為保證。
2.系爭房屋於77年間，因冠德建設委請根基營造有限公司（下稱根基營造）承造門牌臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號之5層樓建物之興建工程（建照號碼76建字第837號），因開挖地下室基礎致損及隔壁之同巷6號（系爭房屋）、6-1~6-7 號等房屋，經台北市建築師公會於77年8月24日就受損房屋予以鑑定結果載稱：「㈠申請人根基營造開挖地下室基礎施工，致標的房屋（6、6-1~6-7號）發生傾斜及沈陷、圍牆倒塌及地坪牆壁等之受損，所見損壞部分按修復建議事項妥為修復補強加固後，在未承受特殊外力之一般狀況正常使用下，標的房屋應能安全居用。惟新建房屋結構體尚未完成，地盤荷載仍未穩定，施工中施工單位仍應觀測標的房屋有否沈陷及變形，以謀因應之策。㈡依據所見損壞現況紀錄，估列修復費用如附件㈥估算表，此項費用不考慮該修復項目之折舊，且不包括修屋期間之搬遷費及房屋損害無法復舊之價值損失和精神損失，提供參考，請雙方協調解決」，「建議事項：㈠房屋傾斜及沈陷之受損，應先於基礎下方灌漿固結後，再進行其他受損部分之修復。……㈢其他地坪及牆壁之裂縫，應妥適打除修補，更換面磚，至於牆面之裂紋，適予粉刷修復或更換受損磁磚即可以恢復舊觀。……㈤據工地施工單位稱，已於標的房屋基礎下方灌漿，如確施做，可請專業技師提供穩固之證明，則此項修復費用之賠償可予略去不計」等語，有台北市建築師公會鑑定報告書影本可稽（原審卷㈠第86 -92頁）。然包括系爭房屋在內之受損戶與起造人嗣於77年11月15日、11月29日、78年3月2日三度在台北市建管處施工科協調均不成，承造人願依台北市建築師公會鑑估修護費23萬7,340元，再加上傾斜補償費21萬元，合計44萬7,340元付予受損戶；受損戶則要求賠償修護費及斜補償費共計120 萬元整，其後提請建築爭議事件評議委員會審議，初審意見認為：「本案擬由承造人依建築師公會鑑定修復費用之3倍計71萬2千元整給付予受損戶，其中二倍當作為傾斜之賠償」，有協調會議紀錄及初審意見可按（原審卷㈠第93-98 頁）；另卷附並無任何根基營造已為房屋基礎下方灌漿後請專業技師提供穩固證明之資料。綜上可知：
系爭房屋在77年間即因鄰房施工發生房屋傾斜及沈陷，而有修復補強加固之必要，其後經建築爭議事件評議委員會審議由承造人依台北市建築師公會鑑定之修復費賠償3 倍共計71萬2千元之情，足 認上開受損戶最後係以接受金錢賠償方式處理，系爭房屋所在之全棟建物並未為扶正之修復，則上訴人陳稱：系爭房屋於77年間之傾斜業已修復完成云云，尚乏實證。
3.次查兩造簽訂不動產買賣契約書後，上訴人於94年3 月31日將系爭房屋交付予被上訴人，嗣被上訴人於95年3月2日委請土木技師公會鑑定結果；系爭房屋之傾斜值變位為4.0~12.0公分，換算傾斜率約1/164~ 1/100，其中最大傾斜率為1/84，有土木技師公會房屋現況鑑定報告書足憑（原審卷㈠第157-209 頁）。原審復委請結構技師公會鑑定於97年6月30 日據覆：「鑑定標的物確有傾斜。其傾斜率依附件九所示之三軸線位置Ｘ向分別向左傾斜1/93（P1）、1/87（P4）、1/95（P6），而Ｙ向分別向後傾斜1/91（P2）、1/154（P3）、1/137（P5）【即傾斜率為1/154~1/87】。此次檢測結果與95 年3月檢測結果（即前開土木公會鑑定結果）差異不大，顯示鑑定標的物之傾斜度未再明顯增加。而與77年建築師公會之鑑定結果則有增加的趨勢」、「由前述鑑定標的物之傾斜率變化過程，鑑定標的物之現有結構安全性相對95年3月狀況應無影響，但相對77年8月當時狀況，有降低鑑定標的物結構安全性的可能」等語（鑑定報告書第5頁，外放）。可知：系爭房屋於77年8月間即已傾斜沈陷，並未加固修復，系爭房屋交付予被上訴人後之95年至97年間傾斜率差異不大。
4.又系爭房屋位處臺北市內，依卷附兩造均不爭執由台北市土木技師公會、台北市結構工程工業技師公會、台北市建築師公會共同修訂之「臺北市建築物工程施工損害鄰房」鑑定手冊記載：「施工損鄰若造成鄰房地基鬆動、沈陷及房屋傾斜等現象時，即應依下列準則估列補償費用」，「房屋傾斜率超過1/200，但未達1/40，應評估施工對標的物結構安全所造成之影響，並依評估結果估列標的物損害部分之修復補強費用，其中補強應考慮因傾斜增量所引致標的物基礎或結構之強度損失」等 語（原審卷㈠第244頁）；上訴人提出之96年8 月24日土木技師公會鑑定報告中亦載述：「實務上，如台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊係經簡化，以 房屋傾斜率為基礎，小於1/200認為無結構安全疑慮，1/200〈傾斜率〈1/40應 評估工地施工對標的物結構安全所造成之影響」云云（原審卷㈡第96頁）；輔以最高法院99年度台上字第1482號判決及本院97年度重上字第68號判決理由分別記載：「已超過損鄰鑑定手冊 規定之房屋結構安全影響及補強修復標準值1/200」、「目前傾斜率雖未達到須重建之地步，但標的物目前最大之傾 斜率達1/61，已大於影響安全之傾斜率1/200」，有上開判決理由可參（本院卷第181、293頁），亦採取前開鑑定 手冊所載之傾斜率1/200為衡量標準，因認：房屋傾斜會 發生結構安全影響及補強修復之標準值為1/200。查系爭房屋之傾斜率，依土木技師公會95年3 月29日及結構技師公會於97年6 月30日鑑定報告所載差異不大，核均超過上開標準值1/200，可以推估系爭房屋於94年3月31日交付被上訴人時之傾斜率亦超過上開標準值而發生影響結構安全之情事。房屋係一般人安身立命之處所，具備結構安全乃其最重要之通常效用，是房屋有傾斜率超過上開標準值，致影響結構安全，屬於具有減少房屋價值之瑕疵，亦不具備上訴人保證「無傾斜」之品質甚明。
㈣上訴人雖辯稱：系爭房屋於58年間建竣，耐用年數為35年，
買賣時使用已逾上開年數，應無傾斜瑕疵；況建物長期因風吹、日曬、雨淋及颱風、地震等環境變異，造成自然耗損之傾斜率增加，30年以上磚造老舊房屋傾斜率大於1/80者比比皆是，土木技師公會95年3月與結構技師公會97年6月30日之鑑定報告予以比較，傾斜率未增加，可見系爭房屋並無瑕疵云云。茲查：
1.台灣位於多震地區，系爭房屋於竣工後40年間已經歷規模不一之大小地震，再加上建物老舊、基礎形式等有關因素，房屋傾斜率因此日益增加而屬自然耗損，固據上訴人提出之96年8月24 日土木技師公會鑑定報告記載上開內容（原審卷㈡第95頁）。
2.查行政院財政部公布之固定資產耐用年數表，係供營利事業於會計稅務事務上齊一計算折舊之用，逐年提列折舊，供作便宜核定營利事業所得稅之依據，惟該表公布之固定資產在現實生活上超過耐用年數使用者所在多有，與資產之實際情形並非必然相同，是上訴人僅以系爭房屋為加強磚造，使用已逾35年等遽以論斷無傾斜之瑕疵，未以具體情形為依據，應無可採。
3.系爭房屋之傾斜率於77年8月與95年3月比較，有增加至降低結構安全之情形，而傾斜率之增加是否即係因房屋老舊因素所致？依證人即原審委請鑑定之結構技師公會實施鑑定技師蕭興臺當庭證稱：「以目前資料無法判斷，如果要判斷仍然要判斷中間是否有颱風、地震及大變異等因素」、「一般在工程上我們不會如此明確將其歸為自然耗損」等語 明確（原審卷㈡第225頁反面）。再參上訴人提出96年8 月24日之土木技師公會報告記載：「各別建物依照本身結構設計、基礎型式、材質、實際載重分佈、施工品質、使用中維修保養狀況、屋齡、所在位置，對地震波反應各有不同，但均以房屋傾斜或下陷，梁柱版牆彎斷剪裂，壓碎破損拉拔斷裂等不同程度之損壞現象為回應，許許多多房屋屋齡未滿30年，因傾倒、傾斜、下陷、損壞、不堪居住等原因而拆除改建；由於影響房屋傾斜率之因素多而複雜，即使在未有鄰損狀況下亦甚難歸納房屋傾斜之通值」等內容（原審卷㈡第96 -97頁），益見必須有各別房屋之結構、基礎、材質、屋齡、所在位置及各次颱風、地震等具體資料，始得具體判斷各別房屋傾斜率之變動及原因何在。則上訴人提出之96年8 月24日土木技師公會鑑定報告逕以「系爭房屋位於台灣位於多震地區，竣工已40年、經歷大小地震」即謂「房屋傾斜率日益增加屬自然耗損」云云，及上訴人僅以「系爭房屋屋齡30餘年及材質為加強磚造」逕行判斷傾斜率係因颱風、地震、折舊等自然因素耗損所致，均因欠缺具體資料判斷而屬速斷，應無足取。
六、上訴人是否應負瑕疵擔保責任？㈠按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物
，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之，民法第356條及第357條分別定有明文。是買受人固有依通常程序檢查、通知所受領之物之瑕疵義務，但若物之瑕疵係為出賣人明知而故意不告知買受人者，買受人即可免除此項檢查及通知之義務，不視為其承認所受領之物。㈡就房屋是否有傾斜、傾斜率多少，須賴專業人員選定檢點再
以專業方式予以確認，如原審委請鑑定之結構技師公會係使用雷射掃瞄將系爭房屋之整棟大樓以3 Ｄ方式描儀為之，另依「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」中記載尚有經緯儀觀測法、垂直儀觀測法及錘球觀測法等方法確認（原審卷㈠第234 -235頁），可見一般人無從以肉眼自外觀即可查知，應非屬得依通常之檢查能發見之瑕疵事項。上訴人指稱：被上訴人於94年4 月間進行裝修工程之水平工作時，即已明知系爭房屋傾斜情事云，應無可採。
㈢本件上訴人係00 年0月00日生，自57年10月13日起即設籍於
系爭房屋之址，嗣雖有遷出，惟再於77年4月8日恢復設籍於此，該時其為成年人，有其戶籍謄本資料可按（本院卷第114-1頁）；而冠德建設於77年間之開挖鄰損事件，於77年8月即成軒然大波，甚且受損戶與承造人在台北市建管處施工科於78年3月2日進行協調時，上訴人之父洪慶章亦曾參與（原審卷㈠第95頁），應屬上訴人之代理人為之，堪認上訴人於77、78年間已就系爭房屋有傾斜情事有所知悉，上訴人以其忙於結婚諉為不知，與事理有違，尚無可採。茲上訴人於委託永慶房屋銷售系爭房屋時，在買賣契約書之附件標的物現況說明書第21項「是否有龜裂傾斜情形」，勾選「否」（原審卷㈠第63頁），復未於買賣契約書中為任何說明，因認：上訴人於出售系爭房屋時有故意不告知系爭房屋有傾斜瑕疵之情形，則依前開民法第357條規定，被 上訴人可免除檢查通知瑕疵之義務，不視為其承認所受領之物。故上訴人指摘：被上訴人於發見房屋有傾斜瑕疵後1年 始通知伊，不得主張瑕疵擔保請求權云云，與法不合，應無足取。
㈣上訴人另辯稱：本件係因被上訴人拔除附連於系爭房屋基地
基腳之大樹，擾動建物基腳承載力，或致遺留之根系腐朽後建物基腳發生沉陷，對系爭房屋破壞甚重，造成傾斜率增加係可歸責於被上訴人事由所致乙節。查系爭房屋於本件買賣前，其前庭院及屋旁巷道各種植一棵灌木，固為兩造不爭執之事實。嗣雖經被上訴人於整修時予以拔除，業據被上訴人自陳在卷，然觀卷附兩造提出之系爭房屋原有樹木照片（原審卷㈡第153、178-180頁），原有樹木均種植在庭院花台內之土壤中，而花台與系爭房屋坐落基地尚有相當距離，樹木並無深度開挖才能移除之情形，而花台拆除後僅有泥土鬆動、緊鄰花台之圍牆完好並無崩裂倒塌，亦有花台拆除後之照片可資對照（原審卷㈡第147、181頁）；且經原審將前開系爭房屋之裝修照片提示予其委請之結構技師公會實施鑑定之技師蕭興臺證稱：「（問：系爭房屋先前庭院中的大樹就傾斜率有無影響，能否以專業角度來判定有無影響？）答：以目前資料無法明確判定。（問：樹木之影響為何？答：仍然需要具體的學理事證基礎才能判斷。因為涉及樹木大小、底下樹根深淺及土壤品質」、「（問：系爭房屋有無可能是因為拔庭院之大樹及裝潢整修房屋而造成傾斜？）答：一般房子傾斜分二種，有「剛體傾斜」及「差異沈陷」二種，系爭房屋是屬於何種傾斜看不出來，就我專業而言都有其可能性，只是機率的大小問題，如果真要比較出裝潢與系爭房屋的傾斜有無影響，則必須每戶每家都進去看，並再補充其他一些調查資料才能判斷」、「因為樹離圍牆比較近，離房屋比較遠，所以把樹移走，基本對圍牆的影響會比對房屋來的大，但是仍要視樹根大小及樹根在圍牆下及房屋下的狀況」等語（原 審卷㈡號第226頁），尚無任何證據證明上訴人所述：系爭房屋係因被上訴人拔除前方庭院花台種植之樹木致增加傾斜率之事實。再將兩造提出系爭房屋舊況及現況照片予以對照（原審卷㈡第143-150、181- 189頁），亦 未見被上訴人將系爭房屋樑柱敲除之情形。從而，上訴人辯稱：系爭房屋之傾斜率增加係因被上訴人將原有樹木及樑柱敲除所致云云，尚乏實據。
㈤承上開說明，上訴人已於系爭房屋之現況說明書中，就系爭
房屋並無傾斜情形為品質之保證，而上訴人出售之系爭房屋之傾斜率確有超過影響結構安全標準值1/200 而有瑕疵之情事，其自應依民法第354條規定負瑕疵擔保責任。
七、兩造之前是否達成和解契約？㈠上訴人主張：被上訴人前與訴外人吳照寬至訴訟代理人事務
所洽談，已就房屋傾斜乙事，達成由上訴人賠償40萬元之和解條件，其後改稱：達成由上訴人賠償20萬元之和解條件，則被上訴人僅得請求依和解契約履行等情（本院卷第80、142頁），均為被上訴人所否認。
㈡就系爭房屋傾斜之賠償乙事，上訴人究係以40萬元抑20萬元
為和解條件，上訴人前後陳述不一，已有可議。且查被上訴人糾眾共計10人集資購買不動產轉售謀利，出資人中有吳照寬先生（占1 股），在被上訴人知悉系爭房屋有傾斜瑕疵後，吳照寬前往上訴人之訴訟代理人沈永宏律師事務所洽談賠償事宜，表示：自己之1股可以20萬元解決，惟其他尚有9股也應賠償，當時吳照寬並未與沈永宏律師簽立任何書面等情，業據證人吳照寬證述在卷（本院卷第132- 133頁）。上訴人雖執詞主張：上開洽談時，被上訴人亦在場云云，惟已據證人吳照寬及被上訴人均予否認，上訴人並未舉證以明；且當次洽談就吳照寬所提系爭房屋1股以20 萬元、共計10股計算賠償額之建議，未據上訴人表示同意，亦為上訴人所不爭執之事實，否則上訴人不會陳明：「嗣後吳董事長來電……要求上訴人給付40萬元作為和解金」等情可知（本院卷第81頁）。上訴人另謂：吳照寬嗣於電話向沈永宏律師提議由上訴人給付40萬元作為和解金，業經上訴人同意，則和解業已成立云云（本院卷第81頁）。然被上訴人堅詞否認曾委任吳照寬為代理人，上訴人未提出被上訴人出具之委任狀或授權書以資證明，復據證人吳照寬否認提議以40萬元為和解條件之情；苟本件達成和解合意者，沈永宏律師應無不即時書立和解書、被上訴人亦無不即時要求給付賠償金額之理，茲均未為之，卷附又無其他證據證明，上訴人尚且無法說明係以40萬元抑20萬元為和解內容，自難認為兩造達成和解合意。
至於上訴人主張：吳照寬乃被上訴人所屬之勳鄉國際有限公司（下稱勳鄉公司）董事長，雖吳照寬其後離職，其於擔任董事長期間所為和解契約不受影響乙節，固據提出吳照寬之名片為憑（本院卷第83頁），然依被上訴人及證人吳照寬一致所陳：渠等及另一位任克強等共計10人，共同集資購買不動產轉售賺錢（本院卷第132頁反面、134頁），均以個人名義入股投資，卷附並無證據證明系爭房地係由勳鄉國際有限公司買受、吳照寬以勳鄉公司董事長身分執行職務等事實，且如上所述本件和解契約並未成立，則上訴人主張：被上訴人應受吳照寬與上訴人達成和解契約之拘束云云，實無可採。
八、被上訴人主張減少價金，就差額部分依不當得利之法律關係請求返還，有無理由？應返還之金額為若干？㈠查上訴人於現況說明書中，曾為「系爭房屋並無傾斜情形」
之保證，而系爭房屋於交付予被上訴人時，其傾斜率超過影響結構安全之標準值而有瑕疵，則上訴人應負瑕疵擔保責任，被上訴人於95 年7月12日提起本件訴訟，對上訴人主張減少價金，上訴人於95年7 月20日收受起訴狀繕本，有起訴狀戳章及送達證書可稽（原審卷第1、66頁），核與民法第359條規定相符。又因被上訴人前已就系爭房地之價金給付完畢，則就其得請求減少之價金部分，上訴人即係無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還減少之價金部分，應屬正當。㈡系爭房屋有傾斜率超過標準值1/200 之瑕疵存在，全棟建物
須進行扶正以回復結構安全之原狀，經原審委請之結構技師公會訪查後覆稱：「傾斜部分則可以目前工程界常用之扶正技術處理。若鑑定標的物扶正回原始狀態，則原結構安全性能應可回復，經訪具實際扶正經驗之專業廠商，鑑定標的物之扶正所需費用約450 萬元。又此扶正費用應由全棟建物共同分擔，鑑定標的物可依戶數或坪數據以計算分擔比例」等語，有鑑定報告書第6 頁及後附之估價單可稽（鑑定報告書外放），應堪採憑。查系爭房屋之扶正估價單所列項目：「建築物扶正工程」、建物扶正規劃設計監造費」、「機械、人員動員費」、「地盤改良灌漿費」、「建物扶正費用」、「現場工程師及監測研判費」、「利潤管理費」等，均無使用材料新品替換情形，自無上訴人所述扣除折舊之問題。又上開系爭房屋全棟為8 戶，業據被上訴人陳明（本院卷第89頁），為上訴人所不爭執，依現今公寓大廈有關共同事務處理之例，由各戶平均分擔，應屬公允，則被上訴人得請求減少價金之金額以56萬2,500元為妥適（4,500,000÷8=562,50
0 ）。被上訴人就系爭房屋之傾斜必須支出費用進行扶正，始得回復應有之結構安全，上訴人恝置卷附有關房屋傾斜之證據不論，逕謂被上訴人並未受有損害云云，實無足取。
㈢被上訴人雖稱：上開扶正方法僅技技術上可行，客觀上要凝
聚其他戶數進行扶正，是否可行；且需住戶先行遷出租屋再予扶正，費用絕不只於450 萬元；另被上訴人因買受傾斜之系爭房屋，致受有價值之損失218 萬元等節。但查系爭房屋之全棟建物因傾斜進行扶正，事涉公寓共用部分之處理，應得依公寓大廈管理條例相關規定進行，並無不可行之情。又扶正費用已經結構技師公會訪價並提出詳列項目及單價之估價單可稽，被 上訴人空口指摘扶正費用不只450萬元，尚難採信。另系爭房屋有傾斜率超過標準值之瑕疵，經以扶正技術修復，已足使其回復房屋應有之結構安全及價值，應無被上訴人所述系爭房地價值另有減損之問題。原審委請群聯不動產估價事務所鑑定系爭房地因有傾斜致影響其交易價格之情形，雖覆稱：建物價格減損額為56萬2,500元，基地權利價格減損額為161萬7,837元，合計為218萬337元，有該事務所之鑑定報告書第1頁可參（鑑定報告外放）；然本院斟酌系爭房屋固具有傾斜之瑕疵，坐落之基地部分並無任何瑕疵，則上開鑑定報告書所載基地權利價格減損額應無斟酌之必要。故被上訴人所辯各節，均無可採。
㈣從而，被上訴人依不當得利之法律關係，得請求上訴人返還
56萬2,500元及自原審起訴狀繕本送達翌日即95年7月21日起算之法定遲延利息，為有理由；逾上開金額外之請求，則屬無據，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付56萬2500元及自原審起訴狀繕本送達翌日即95年7月21日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；逾上開准許範圍外之請求，則為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無不合，上訴人仍執陳詞求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、上訴人聲請本院向台北市土木技師公會、結構工程工業技師公會、建築師公會調取自93年迄今有關台北市中正區建築物施工前有關屋齡20 年至50年之4層樓加強磚造房屋之傾斜率資料（本 院卷第238頁），核與本件待證爭點無涉；且依上訴人提出之土木技師公會鑑定報告記載：「由於影響房屋傾斜率之因素多而複雜，即使在未有鄰損下亦甚難歸納房屋傾斜率之通值」云云（原審卷㈡第97頁），益認上訴人上開聲請並無調閱之必要，附此說明。
十一、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第二十庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。