臺灣高等法院民事判決 99年度上國字第9號上 訴 人 丙○○被 上訴 人 教育部法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月10日臺灣臺北地方法院98年度國字第17號第一審判決提起上訴，本院於99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
本件移送臺北高等行政法院。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國76年10月30日國防部管理學院畢業起至96年10月30日止，少校之最長服役年限才屆滿20年，而96年7月1日伊仍在職任官少校，當可參加96年7月1日最後一梯次之晉升評比，如達到晉升中校之資積分分數，伊即得晉升中校，繼續服役4年，工作權可獲保障。詎被上訴人軍訓處以97年6月23日台軍字第0970113374號函覆略謂：依陸海空軍軍官任職條例施行細則第13條之規定：軍官如於調任之日起6個月內即將退伍或除役者，不予調任上階職缺。伊於96年10月30日退伍前6個月調職，因此無法參加當年度7月1日之晉升評比。然依德霖技術學院於96年10月所出具之在職證明書，伊自96年間從台師大調入該校3年間均未調職；顯係被上訴人曲解，致伊少校役滿未能晉升中校，必須退伍，影響伊之身份與職業關係。爰依據國家賠償法第2條第2項、陸海空軍任官條例及其施行細則第21條等規定請求國家賠償，賠償方法為回復原狀，求為命：被上訴人應補辦96年7月1日晉升評比。（原審為上訴人敗訴判決），上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應補辦上訴人個人96年7月1日晉升中校評比。
二、被上訴人則以：上訴人前詞主張事項，業經原法院96年度國字第19號、本院97年度上國字第5號判決認定「被上訴人（即本件被上訴人）未將上訴人列入候晉評比名單，係依法令所為之行為，無不法侵害上訴人權利之情形。上訴人主張其於96年10月30日前無調職情事，可參加96年7月1日之晉升評比云云，乃誤解上開規定文義」等旨。上訴人就同一爭執事項再行起訴，並未提出足以推翻前訴訟主張之新證據及新訴訟資料，依據「爭點效」之理論，法院及當事人就業經法院判斷之重要之爭點法律關係，皆不得為相反之判斷或主張，方符合訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理。又伊辦理軍訓教官候選晉任作業，均依據國防部頒陸海空軍軍官士官任官條例暨其施行細則及陸海空軍軍官士官任職條例暨其施行細則辦理，其程序區分為任職及任官兩部分，應先完成任職程序，方能辦理任官作業。任職部分，依據陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條之規定「軍官有左列情形之一者，不予調任上階職缺：一、調任之日起6個月內即將退伍或除役」辦理。至任官部分，係依據上開細則第24條第1項之規定即「軍官、士官晉任選拔對象如左：一、現佔編制內上階職缺者」辦理。至於晉任作業服役時間限制，依據上開細則第13條之規定，可知上訴人所以未能參加96年7月1日之晉任候選，係因其少校服役最大年限截止日為96年10月30日，依據上開6個月規定之限制，其晉任候選確實不符資格。要言之，上訴人需先占中校職（任職）始得晉任中校（任官），然依據上開細則第13條之規定，上訴人已不得調任中校職，當然不具晉任中校之資格。是伊係依據法令執行職務，並無任何不法行為，遑論故意過失行為，況上訴人亦未證明其受有任何身分權或財產權之損害。退步言之，縱有上訴人所稱之損害，然上訴人亦未能舉證證明追溯補辦上訴人之96年7月1日晉升中校評比後，即得晉升中校，蓋因上訴人之96年1月資績分總分為60.22分，加計後96年7月1日候晉評比資績總分為60.65分（依據上訴人兵籍資料計算增加經歷半年為0.4分，嘉獎一次0.3分，合計為0.43分）仍未達該梯次最低資績分晉任分數62.103分，故補辦上訴人之96年7月1日晉升中校評比已無實益，更無所謂被上訴人之行為有任何損害之產生等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、首按軍訓教官編制屬於教育部，不計入國軍總員額，其人事處理，除甄選補充、晉任、退伍核辦及將級軍官人事外，其餘悉由教育部軍訓處按「陸海空軍軍官士官任官條例暨其施行細則」及「陸海空軍軍官士官任職條例暨其施行細則」有關規定辦理，並由軍訓處訂定軍訓教官人事作業規定送國防部核備。軍訓教官晉任、外職停役退除之核辦屬國防部權責事項；軍訓教官晉任建議與退伍審查與轉報，屬於教育部權責事項。此有國防部訂頒「軍訓教官甄薦任用規定」可參（原審卷㈠第271-276頁），是軍訓教官之晉任候選作業，依據國防部頒「陸海空軍軍官士官任官條例暨其施行細則」及「陸海空軍軍官士官任職條例暨其施行細則」辦理，其程序區分為任職及任官兩部分，應先完成任職程序審查，方能辦理任官作業。任職程序建議由教育部為之。任官程序由國防部核辦。應無疑義。
四、按陸海空軍軍官士官任官條例第7條明定：「軍官;士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照左列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。....」。所稱「停年」，指軍官、士官各階晉任必須經過之實職年資（少校四年），同條例第6條著有明文；又所稱「停年屆滿」，係指本階停年屆滿而言，其結算終止日期為新階生效日期之前一日止，同條例施行細則第15條第1項規定甚明。同條例施行細則第16條第1項明定：「本條例第七條第一款所定有上階官額，係指編制定員上階有缺而言」，是軍官、士官之晉任，係就編制定員之上階官缺，選拔已停年屆滿且考績合格者派任之公法行為。其實施選拔之機關，依同條例施行細則第21條規定：「定期晉任，應依本條例第六條、第七條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各司令部及國防部，士官由各人事權責單位自行定之」。其實施選拔之對象，依同條例施行細則第24條明定：「軍官士官晉任選拔對象如左：一、現佔編制內上階職缺者。二、派赴國外工作或借調國內非軍事機關服務或派國內外受訓、進修前已佔上階職缺者」；參以同條例施行細則第23條規定：「不定期晉任，應依本條例第六條、第七條之規定，由各人事權責單位不定期辦理；除中將晉任二級上將、二級上將晉任一級上將，自發布晉任生效之日起生效外，其餘各階晉任生效日期規定如左：一、停年屆滿前調佔上階職缺者，其晉任生效日期為停年屆滿之次月一日。二、停年屆滿後調佔上階職缺者，其調職生效日期為當月一日者，以當月一日為晉任生效日期；調職生效日期為當月十六日者，以次月一日為晉任生效日期。」文義觀之，不定期晉任實施選拔對象，亦為調佔上階職缺者。是須現佔編制內上階職缺者，始符軍官士官晉任選拔對象，當無疑義。
五、承前所述，教育部對軍訓教官之晉任候選作業有建議權，如上揭「軍訓教官甄薦任用規定」第四之㈢所示。且應按「陸海空軍軍官士官任官條例暨其施行細則」及「陸海空軍軍官士官任職條例暨其施行細則」相關規定辦理；而陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條明定：「軍官有左列情形之一者，不予調任上階職缺：一、調任之日起6個月內即將退伍或除役；二...」。是教育部於其所司軍訓教官之晉任候選作業程序中，自應受此拘束而執為晉任評比之依據。上訴人雖謂其自96年間從台師大調入德霖技術學院任職起3年間均未「調職」云云，主張其並無條款之適用，並據提出德霖技術學院於96年10月間出具之在職證明書為憑。惟陸海空軍軍官士官任職條例所稱「調任」係指軍官、士官依需要而調軍事單位以外之機構任職而言，非謂一般之調職；此觀諸陸海空軍軍官士官任職條例第17條規定甚明。是以陸海空軍軍官調予教育部所屬學校為軍訓教官者，自屬「調任」，尚難認為無同上任職條例施行細則第13條規定之適用。上訴人主張無該條款之適用，應屬誤解。
六、按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。民事訴訟法第31條之2第2項定有明文。本件上訴人主張其應可參加96年度7月1日之晉任中校之評比，因被上訴人誤解法令未辦理其晉升評比，致其少校役滿未能晉升中校，必須退伍，影響其身份與職業。爰依據國家賠償法第2條第2項、陸海空軍任官條例及其施行細則第21條等規定，請求判命：被上訴人應補辦96年7月1日晉升評比，以資回復其損害。而被上訴人則以：上訴人仍屬少校教官（本院卷第305頁），既未占中校職缺（占上階職缺），且依限應於96年10月30日退伍，依據上開任職條例施行細則第13條之規定，上訴人已不得調任中校職，當然不具晉任中校之資格。因認上訴人不符晉任中校候選資格，未予列入晉任中校評比名單等語置辯。查軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係。上訴人以三軍軍官調任教育部所屬學校為軍訓教官，軍訓教官之人事作業復由教育部軍訓處建議審查，二者間自具有公法上之職務關係。倘若被上訴人未依法辦理上訴人晉升評比，致其少校役滿未能晉升中校，影響其身份與職業及憲法所保障公務員之權利，參照司法院大法官會議釋字第430號解釋，固非不得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。然上訴人請求判命被上訴人補辦96年7月1日個人之晉升評比之法律依據，係陸海空軍任官條例及其施行細則第21條等規定，是被上訴人辦理軍訓教官晉升評比本屬公法行為（原審曾質疑其是否適於強制執行，命其補正，未據其補正，見原審卷第58頁）。上訴人於本院就聲明是否適於強制執行乙節雖補稱：是公法上給付，依據學者論述，我國公法上給付是採取雙軌制，可以行政訴訟救濟，亦可國家賠償救濟。上訴人若得勝訴判決，即可依據判決主文命補辦本人之「晉升評比」等語（本院卷第193頁）。惟按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之，但以回復原狀為適當者，得依請求回復損害發生前原狀。前項賠償所需經費，應由各級政府編列預算支應之。國家賠償法第7條定有明文。是國家負損害賠償責任時，本以金錢賠償為原則。且按國家賠償法之制定及施行係以填補事實上已發生之損害為目的，並非在補正或糾正行政處分之瑕疵，否則不僅使普通法院取代並侵越行政法院之審判權限，同時將使以補正或糾正具有瑕疵之行政處分為目的之訴願法、行政訴訟法及其他有關行政救濟之規定，形同具文，影響行政處分之確定力及執行力，有害國家行政之安定。況本件兩造所爭執者，尚包括上訴人考績計分（即資積分之計算）之認定，（見本院卷第194-195頁，177-178頁），此等關於公務員資歷、升遷管理之行政措施，亦非普通民事法所得審認。本件上訴人主張被上訴人未依法辦理其96年7月1日晉升中校評比，對之有所爭執，影響其軍訓教官「官等」，損及其服（役）公職之權利，縱令有違法或不當行政處分，亦應循上揭行政程序尋求救濟。倘由普通民事法院予以審判，無異得由普通民事法院補正或糾正其行政處分之瑕疵。自非職司私權爭執之普通民事法院，所得介入審查救濟。上訴人請求被上訴人補辦96年7月1日晉升評比之公法上給付，普通民事法院應認無受理訴訟之權限。
七、綜上所述，普通民事法院就本件訴訟並無受理訴訟權限，第一審原應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。原審遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，原判決自無可維持。上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有可議，仍應予廢棄之，並將本件移送於有受理訴訟權限之管轄法院。爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。