臺灣高等法院民事判決 99年度上國更㈠字第1號上 訴 人 陳秉彝訴訟代理人 謝杏奇律師被上訴人 臺灣臺北監獄法定代理人 詹哲峯訴訟代理人 蘇清文律師
溫思廣律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月21日臺灣桃園地方法院95年度國字第24號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國94年8月19日起在被上訴人機關服刑，且患有糖尿病為被上訴人所知。94年9月1日，伊發現右腳腳板起水泡化膿，因伊為糖尿病病人，知悉傷口組織抵抗力較常人弱，必須施以廓清手術始能確保傷口癒合，遂請求被上訴人能提供戒護外醫，然遭被上訴人拒絕。同年月2日伊再提出清創及戒護外醫要求，惟被上訴人僅指派醫師對伊之傷口進行擦拭碘酒及注射消炎劑等一般傷口處理，未提供廓清手術，亦拒絕伊請求戒護外醫。至同年月4日，伊傷口之化膿部位已向上蔓延至小腿肚，被上訴人始將伊緊急送至敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院），經該院醫師診斷必須截肢始得保全生命，伊只得接受敏盛醫院之「右下肢膝以下截肢」手術，此乃出於病情需要及醫療上之標準處置，非伊之自行任意選擇。被上訴人未能於94年9月1日及時將伊之傷口施以清創手術或戒護外醫轉送至其他醫院施以上述處置，已剝奪伊傷口復原而不必截肢之重要機會，被上訴人機關延誤將伊送醫與伊所受截肢損害間，顯有因果關係。又被上訴人機關之醫師疏未對伊進行正確處置，未及時將伊戒護外醫以利進行正確處置，致伊感染病情加重必須截肢始能保全生命，執行職務亦顯有過失，致不法侵害伊之身體健康權，爰依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人機關損害賠償。
伊受有損害如下：1.醫療器材費共計12萬5,000元：伊裝置義肢之費用應由被上訴人負擔。2.喪失或減少勞動能力之損害共計154萬5,429元：伊因被上訴人疏失致右下肢膝以下截肢，符合「勞工保險殘障給付標準表」障害項目第137項所定「一下肢三大關節，有一大關節喪失機能」為第9等級殘廢，按學者所定之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」換算，伊喪失勞動能力之比率為53.83％；以最低工資每月1萬5,840元為基礎計算，伊現年38歲，至60歲止之勞動期間有22年，依霍夫曼計算法，伊可請求賠償之金額為154萬5,429元。3.慰撫金50萬元：伊正當壯年，因被上訴人之疏失致右下肢截肢，成為終身殘障人士，無法尋求正常工作，精神痛苦萬分，故請求50萬元慰撫金。4.以上損害共計217萬0,429元，爰求為命被上訴人給付217萬0429元本息。（原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，本院更審前判決上訴駁回，上訴人再上訴，經最高法院全部發回更審。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人217萬0,429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於94年9月2日因右腳腳板起水泡化膿，提出報告要求看診，伊機關之醫師於當日見上訴人右腳起水泡化膿，即清理傷口，並給予消炎劑治療。同年月4日上訴人複診時，醫師發現有潰爛情形，即指示戒護外醫，由敏盛醫院進行治療。符合一般糖尿病傷口之治療程序，並無疏失。上訴人就其主張被上訴人有「因過失未提供醫療診治」、「遲延及錯誤處置」、「延誤時間，未為適當治療之過失行為」及上訴人有「可免截肢之機會」、「因被上訴人之過失行為致喪失免截肢機會」與「立即外醫即可免膝下截肢手術之因果關係」等並未盡舉證責任。上訴人自94年9月2日發現傷口至95年9月21日進行截肢手術，其間僅有9月2日至4日係在伊機關進行醫療，餘18天均係在敏盛醫院進行醫療，其間並進行2次清創手術。且由敏盛醫院之病歷可知上訴人係考量家庭經濟因素，放棄清創手術再重建下肢，而選擇截肢手術，顯係其自行選擇醫療行為之結果，與伊所屬公務員執行職務間並無因果關係。縱認伊應負損害賠償責任，被上訴人請求賠償之金額亦顯然過高：1.醫療費用部分：上訴人已依全民健康保險醫療辦法第31條規定，申請給付裝設義肢，不得再重複請求裝設義肢費用12萬5,000元。2.減少勞動能力部分：依勞工保險條例第53條附表之「殘廢給付標準表」計算上訴人喪失勞動能力之比率，應以第9級殘廢給付280天與第1級殘廢給付1,200天之比例計算，即第9級殘廢減少勞動能力之比率應為23.33％。3.慰撫金部分：上訴人在可保留右下肢之情形下，自行選擇「截肢」之醫療方式，應認無精神上之損害可言。上訴人請求50萬元慰撫金顯屬過高，應予酌減等語資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：上訴人患有糖尿病，並自94年8月19日起在被上訴人機關服刑。上訴人因右腳腳板起水泡化膿，於94年9月2日在被上訴人機關就醫。94年9月4日被上訴人機關將上訴人送至敏盛醫院醫療，上訴人於94年9月21日施行右下肢膝以下截肢手術等情，有臺灣臺北監獄出監證明書、敏盛醫院診斷證明書、台灣台北監獄96年2月2日北監密字第0000000000函附上訴人在監期間就診及戒護外醫紀錄（含上訴人在監就診及戒護外醫資料說明、臺灣臺北監獄衛生科分類調查資料、臺灣臺北監獄衛生科收容人病歷、臺灣臺北監獄衛生科收容人戒送外醫診療記錄簿、敏盛醫院診斷證明書、敏盛醫院病歷、敏盛醫院診斷證明書等附卷可稽（見原審卷第48至69頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人主張伊在被上訴人機關服刑期間，發現伊右腳腳板起水泡化膿，要求被上訴人機關醫治而未獲置理，致伊嗣遭受右下肢膝以下截肢，被上訴人機關之公務員行使公權力有過失等情，則為被上訴人所否認，並執前詞置辯，是本件爭點厥為：上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人賠償，有無理由？如有理由，賠償金額若干？茲論述如下：
㈠上訴人主張伊因右腳起水泡化膿之傷口，於94年9月1日向被
上訴人申請戒護外醫而為被上訴人機關拒絕，至遲延就醫之事實，係以證人即上訴人在被上訴人機關執行期間同社房之室友李文江之證詞為其依據，查證人李文江於原審審理時雖證稱：「（問：94年9月初，原告右腳有病情請求獄方醫治，是否知情？）剛開始原告跟我說他身體不適，要我打報告書上去給獄方，剛開始他說他有高血壓、糖尿病，我當時見他小腿有浮腫，所以報告中有記載小腿有輕微浮腫的事實，請求就醫，至於是否在獄中或出去就醫當時沒有載明。（問：是否記得原告請你第一次打報告的時間？）不記得。（問：是否記得打完報告獄方如何反應？）沒有診治，雜役拿藥給原告吃，通常所方都是吃藥後沒有效果才去所裡的診療室就診。我不記得拿藥來的時間距離打報告來時有多久，但是並沒有當天拿藥來。獄方並沒有繼續追蹤吃藥的反應如何，後來因為寢室的人發現原告的小腿流膿，才又再打報告一次，說明病情惡化，請求就醫，獄方在當天凌晨的時候帶他去就醫。（問：後來原告到敏盛醫院時，距離你打報告大約相距多久？）大約七天，當時是因為發現原告的小腿腫起來而且流濃，所以才將之送醫。」、「（問：第一次打報告的時間點與第二次打報告的時間點相距七日，所以是否原告小腿腫脹的情形是載送敏盛醫院的前一週就發現？）差不多七天。」等語（見原審卷第240至242頁），對照證人於本院證稱：「（問：94.9.2或94.9.3管理員有無讓我到醫務所看醫生或是只有拿碘酒請你幫我換藥？）是以碘酒換藥。（問：那時我腳的傷口是否以塑膠袋包紮以防水泡汁液流出，還是只有腳踝一個小傷口？）傷口是用塑膠袋包紮，當時傷口有化膿。」、「（問：送外醫前兩天上訴人傷口狀況？及傷口面積？）從腳踝小傷口到整個小腿化膿發紫腫大，何時發生這種情況已經忘記。（問：化膿狀況到送外醫大約幾天？）一至二個禮拜。」等語。（見本院卷第50頁背面至52頁），可知證人對於上訴人於94年9月2日有無就醫事實，先證稱於當日凌晨就醫，復證稱當日未就醫僅以碘酒換藥；對於上訴人之傷勢部分，則先證稱送外醫前約7天小腿有輕微腫脹，復證稱於送外醫前1至2週小腿已化膿，證詞先後明顯矛盾，亦與上訴人主張於94年9月1日發現傷口起水泡化膿之事實不同，則證人李文江對於本件系爭事實之記憶是否清晰無誤，顯非無疑。且證人不記得何時打第一次報告，但證稱申請就醫時並未特別要求戒護外醫或在監所內就醫，亦無從以證人前開證詞推論被上訴人機關於94年9月4日將上訴人送至敏盛醫院治療，已對於上訴人傷勢之治療有所延誤而有過失。
㈡再查，證人即被上訴人機關醫師翟瑞起證稱：「（請陳述你
幫上訴人診治的情形為何？）94年9月2日上訴人來看診時，右下腳外側有一個膿包已經破了，傷口不大，上訴人主訴已經有二個星期了，據我觀察傷口周圍有點紅腫，傷口上有分泌物，但不是膿，是屬於組織液在傷口上。…我就先作治療打針開藥給當事人，注射KANAMYCIN，另外有開內服藥KEFLEX500，這是高劑量的消炎消腫止痛藥，先控制病情，並告訴上訴人隔天早上如果還不舒服就送外醫，監獄是早上九點及下午二點有救護車送外醫。傷口不大，我事先控制病情，也顧慮到上訴人有糖尿病的問題。（問：94年9月2日的病歷是你寫的？）是的。」、「（請證人翻譯所寫的病歷？）94年
9 月2日病歷是我寫的，記載一個膿包在右下腳外側，二個星期，有分泌液在傷口上。」、「（問：有關上訴人送外醫的事情？）就上訴人的病來說，尚未構成送外醫的條件，但因他有糖尿病的關係，所以打算建議送外醫，但當時沒有救護車，我叫上訴人隔天如果不舒服的話，早點來掛號看是否送外醫，但第二天上訴人沒有來看病，第二天我也不是輪班的醫生，第二天沒有看病，是因為病歷上沒有記載。」、「（問：當初看上訴人時，上訴人傷口是流組織液還是流血水？）是有一點點血水，但不是很厲害，是分泌物。（問：依你的經驗，當初94年9月2日看上訴人傷口時，要進行清創手術？）傷口很小，清創手術是把傷口四周組織拿掉，我是內科醫生，因為上訴人傷口很小，我認為先控制病情，以後送外醫看如何處理。」等語（見本院前審卷第76至78頁），可知證人翟瑞起醫師於診治上訴人時，係因傷口甚小，並考量上訴人糖尿病病史，認為應先以打針吃消炎藥方式控制病情，並酌情送外醫之醫療行為，尚難認有何不當之處。
㈢又按國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，係以公務
員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為，且與損害之發生，有相當因果關係為要件。證人即為上訴人進行截肢手術之敏盛醫院醫師許世人證稱：「（問：94年9月5日是否為原告作為診療？）依據病例原告是94年9月4日送來急診，經抽血診斷有敗血症現象，病因是右足右腿有感染現象，需要先清創手術培養細菌才能控制感染，所以我在94年9月5日會診後就決定在94年9月6日作清創手術，因為原告當時已經有六、七年糖尿病的病史沒有控制好，所以從有病灶開始傷口會迅速整個潰爛，與一般人的情況不一樣，病人來急診前四天有發炎的現象，因為這類病人的免疫系統不好，只要有些微感染，就會有潛在危險可能造成蜂窩性組織炎或壞死性筋膜炎。若非常的腫脹或是流膿再來就醫，因為組織都已經壞死，已經錯過就醫的黃金時期。（問：該手術後是否決定在94年9月20日作截肢手術？）是，…當時經過溝通有給原告及其家屬兩種選擇，第一種是慢慢換藥待無感染才做重建手術，重建手術因過程複雜且不一定成功，原告及其家屬考慮，經濟因素選擇第二種方案即截肢。」、「（問：若4天前上訴人就去就醫，是否可避免截肢？）不保證可以避免，因為沒有辦法推算4天前的狀況如何。」、「（問：糖尿病患者診治除了內分泌科或整型外科，一般內科醫師應如何處理？）內科醫師可能會先抽血給予抗生素，若呈現蜂窩性組織炎之狀況，可能打針吃藥也可能住院清創治療」等語（見原審卷第243至244頁）。是依證人所言，被上訴人機關將上訴人送醫前對於上訴人所施以之打針吃藥治療，評估復原狀況再送外醫之處置，合於正常的醫師處理方式，並無明顯違背醫療常規之處，況且本件並無證據可證明上訴人提早4天戒護外醫即可避免截肢，自難徒以被上訴人機關未於94年9月1日將上訴人戒護外醫，即認上訴人主張截肢之結果係因被上訴人機關延誤送醫所致為可採。
㈣經本院前審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民
總醫院鑑定上訴人於94年9月21日施行「右下肢膝以下截肢」手術，是否係因延誤送醫診治所致，據該醫院於97年10月2日以北總外字第0970018777號函復：「根據台灣台北監獄衛生科94年9月2日之病歷記載:陳先生（即上訴人）之右腳外足踝有一傷口已經化膿有血水滲液兩週之久。沒有描述有紅腫情形，據此推斷此傷口尚未引起週邊皮膚組織之發炎，即所謂蜂窩組織炎。……根據94年9月2日病歷之描述，陳先生右足之傷口已有兩週，並非急性傷口，且未引起急性發炎，經診斷後給予換藥及口服注射抗生素，符合一般之治療原則。退一步言，若陳先生右足之傷口才發生一兩天，是一急性傷口，經診查發現起水泡化膿〈病歷記載：已有膿血水滲出，但無紅腫發炎現象〉，似是一初期淺層傷口，沒有非行立即切開引流或清創手術之必要，給予換藥及口服注射抗生素治療，並無不當。94年9月4日複診發現，陳先生之右足已有紅、腫、痛至足關節處，顯示已是急性發炎擴散為蜂窩組織炎。這在血糖控制不良，有足部傷口之糖尿病患是可能會在短時間內發生的，甚至造成更深層之壞死性筋膜炎，且事先無法預測何時會發生。陳先生不幸就因為血糖控制不良，在初診後短短兩天就產生蜂窩組織炎及壞死性筋膜炎。複診後立即住院治療，住院後並沒有立即行截肢手術，可見當時臨床判斷是尚無立即之生命危險，需以截肢來保命，而嘗試可經由清創，控制血糖及注射抗生素來控制病情。最後由於壞死性筋膜炎廣泛及侵入深層組織，增加下肢重建之困難度及失敗率，才與病患溝通截肢手術。文獻報告有10％至30％患有足部傷口之糖尿病患者會進行截肢手術。綜上所述，很難認為陳先生之截肢手術係因延誤送醫診治所致」等語（見本院前審卷第118頁），認定被上訴人機關並無過失。雖上訴人主張台北榮民總醫院所為鑑定結果，係以上訴人於94年9月2日看診時傷口無紅腫發炎之情形為據，與證人翟瑞起醫師證稱上訴人於94年9月2日傷口已有紅腫發炎之現象，而須以高劑量的消炎消腫之藥劑控制之情形完全不同，其鑑定結果有誤云云，然翟瑞起醫師雖證稱94年9月2日上訴人之傷口周圍「有點紅腫」，該日病歷並未記載上訴人傷口有紅腫現象，果若上訴人之傷口於94年9月2日有紅腫已達蜂窩組織炎之程度，應無不將之記載於病例之理，上訴人徒執證人翟瑞起證稱上訴人傷口「有點紅腫」，即謂上開鑑定結果有誤云云，並不足採。
㈤本院復依上訴人聲請，將本案卷宗連同上訴人病歷資料及證
人翟瑞起、李文江之證述筆錄併同送交國軍松山總醫院鑑定上訴人施行之截肢手術，是否係因延誤送醫診治所致，經該院於99年7月1日以醫松醫療字第0990001490號函復鑑定結果：「一、糖尿病足之治療傷口小，可以先換藥及口服藥物治療，若未改善再行清創手術，94年9月2日依病情描述及所做處理為適當。二、截肢之結果並不是單一因素，患者糖尿病6-7年未治療應為主因（會造成末梢血管病變），依病程若能有94年9月3日之看診醫療情況，94年9月4日病況改變立即外醫則無延誤就醫情況。結論：一、無法判定截肢為延誤就醫所致。二、如說明一。」等語（見本院卷第67頁），亦認被上訴人機關於94年9月2日所做之處理為適當，並無延誤就醫情況。鑑定人黃正熙醫師對此復稱：「（問：請問證人，在腳踝小傷口到整個小腿化膿發紫腫大之情況，依糖尿病患者之情形，醫療上應作如何處置？）作清創手術。如果依問題所述已經達到整個小腿化膿、發紫、腫大的情況，不論有無糖尿病，這個傷口都需要作清創手術，依照翟醫師在9 月2日所畫的小圖右腳踝有傷口的情形（本院前審卷57頁背面），依照一般情形是作換藥及口服藥物治療，若未改善再作清創手術。」、「（問：請問鑑定人，如果傷口發紫腫大進行清創手術的話，情形會如何？）濃殤嚴重的話，進行清創可能會好，也可能仍然進行截肢。（問：請問鑑定人，依翟醫師所畫小傷口的情形，若進行清創手術，是否要截肢的機率就非常小？）如果小傷口就進行清創，當然要截肢的機率比較小，但是一般會被認定有過度醫療的疑慮，因為小傷口一般只要作換藥、口服藥物治療。」等語（見本院卷第89至91頁），益可證對於糖尿病患者傷口之治療，並非一律需施以清創手術，被上訴人機關醫師評估傷口狀況後所為之治療行為，並無不當。
㈥且不論被上訴人機關有無於醫療之黃金時間將上訴人送醫，
上訴人至敏盛醫院接受治療至其接受截肢手術前，針對其病情，截肢仍非唯一之選擇之事實，業經證人許世人於原審審理時證稱：「當時經過溝通有給原告及其家屬兩種選擇，第一種是慢慢換藥待無感染才作重建手術，重建手術因過程複雜且不一定成功，原告及其家屬考慮經濟因素選擇第二種方案即截肢。（問：94年9月5日會診時是否已經達到非截肢不可的地步？）直到截肢手術前截肢都不必然是唯一選擇，但是也可能是經過一連串的重建程序後，還是必須要截肢。」等語屬實（見原審卷第244頁），而證人許世人為上訴人施行截肢手術前，亦已確實向上訴人告知該情，上訴人於94年9月20日並在載有：「病患因右糖尿病病足深部感染合併右下肢皮膚壞死筋膜炎，於94年9月6日接受傷口清瘡及壞死筋膜切除術，經抗生素治療及傷口壞藥後，目前右下肢傷口為大範圍軟組織缺損（總計432平方公分）合併肌腱暴露部分之部分皮膚壞死情形，經整型外科許世人醫師解釋後，病患本人已瞭解可施行之治療方法有以下兩種：1.傷口再進行清瘡手術移除壞死組織，待傷口無感染時再進行右下肢重建手術（皮辦移植及植皮手術覆蓋組織缺損處）。2.右膝下截肢手術。但病患因個人家庭因素拒絕接受右下肢重建手術，並希望直接進行右膝下截肢手術。病患本人對於上述病情說明已瞭解並同意接受右膝下截肢手術」等語之同意書上簽名，並有敏盛醫院上訴人病歷附卷可稽（見原審卷第146頁）。
且上訴人在接受前開截肢手術前之94年9月16日，曾至林口長庚醫院就診尋求第二意見，該院醫師認為重建手術仍有失敗之風險，故建議上訴人直接施行右膝下截肢手術，有台灣台北監獄獄96年2月2日北監密字第0000000000函所附收容人戒送外醫紀錄簿1紙可證（見原審卷第65頁），足見上訴人確實於參考醫師建議後，評估重建手術成功機率與其個人經濟狀況等因素，始選擇接受右膝下截肢手術，再佐以上訴人並未提出證據證明苟被上訴人機關於94年9月4日前將上訴人戒護外醫即可避免遭受截肢截肢，業如前述，是難認上訴人嗣後截肢之結果與被上訴人機關公務員將上訴人戒護外醫之行為間有因果關係。
㈦綜上，被上訴人機關之醫師對上訴人右腳傷口所為處置，並
無不當，上訴人主張被上訴人對其申請戒護外醫不予理會，而遲誤其就醫之時間致其遭受右膝下截肢，為不足採。上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人賠償其因截肢所受損害，尚屬無據。被上訴人既不負賠償責任，就上訴人請求之金額應以若干為適當，即無審酌之必要。
五、綜上所述，上訴人並未證明被上訴人機關執行職務之人員於行使公權利時有何過失致其須接受截肢手術，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償217萬0429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第十六庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。