臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第41號上 訴 人 振谷有限公司法定代理人 郭振名訴訟代理人 陳建勳律師被上訴人 三商電腦股份有限公司法定代理人 陳翔立訴訟代理人 張威鴻律師
吳志勇律師上 一 人複代理人 張聰仁律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年3月17日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3433號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人與高雄市政府民政局訂有「高雄市各區監視系統租賃採購契約」（下稱系爭專案），為完成該契約，被上訴人於民國95年5月23日下採購單（下稱系爭採購單）予上訴人，約定由上訴人完成高雄市鹽埕區特定攝影機組之安裝工作（下稱系爭鹽埕區工程），工程款為新台幣（下同）224萬元。上訴人已依約完成全部工作，且系爭專案業經高雄市政府民政局驗收及接管，詎被上訴人仍未給付工程款。又被上訴人前已將系爭專案全部發包予鴻緯有限公司（下稱鴻緯公司），惟因鴻緯公司依預定工程進度最早僅能於95年6月中、下旬進場施工，無法符合被上訴人為迎合高雄市民政局、里長及議員之績效需求，為追趕工期，須另找小型包商，被上訴人始將系爭鹽埕區工程轉包予上訴人，是系爭專案確實將系爭鹽埕區工程劃定為示範區，而有先為施作之情形。兩造就系爭鹽埕區工程之安裝工作確以系爭採購單訂立承攬契約（下稱系爭承攬契約），是系爭承攬契約並不包括線材、設備之提供，亦即施工所需材料係約定由定作人即被上訴人提供，而被上訴人係向鴻緯公司採購系爭專案所需之材料，故上訴人係直接向鴻緯公司領取所需之材料。㈡兩造系爭承攬契約並未解除，證人鄭正琪於原審證稱因發現上訴人侵吞勞務包83萬元，故請被上訴人採購部門取消與上訴人間之系爭採購單云云。惟該勞務包並非上訴人所承攬，上訴人亦無從侵吞該勞務包之承攬報酬，證人鄭正琪所言有違經驗法則，顯與事實不符。上訴人於承攬系爭鹽埕區工程後，復將系爭鹽埕區工程轉包予王聖玟個人施工安裝，並於95年5月18日與王聖玟就系爭鹽埕區工程之攝影機施工安裝工作簽訂承攬合約，約定王聖玟應於95年8月30日前完工，而王聖玟亦依約自95年5月21日至同年8月15日率領工班進場施作完成，且經業主高雄市政府驗收完成並接管，則被上訴人無端否認上訴人施作完成系爭鹽埕區工程，顯已該當以不正之方法阻止與上訴人辦理驗收之發生，應視為清償期屆至，被上訴人自有付款之義務。㈢為此依系爭承攬契約之約定，請求：⒈被上訴人給付上訴人224萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
⒉願供擔保請准宣告假執行【原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，經本院前審駁回其上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院第一次發回更審】。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人224萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依工程承攬契約慣例及經驗法則，下採購單時如未有交貨日期之載明，則該採購單之開立，尚不得論已成立承攬契約，仍須待日後再次開立「派工單」確定承攬之工作範圍及完工期限，準此，該「派工單」開立之日，始得謂係承攬契約成立之時。蓋須承攬之工作範圍及完工期限皆已確定，始得謂於開立採購單時為承攬契約成立之時。因系爭專案進行時，適逢高雄市里長及議員選舉，諸多里長及議員希望被上訴人所承作之此一示範區（即鹽埕區）得儘速完工以納入彼等之政績，是鹽埕區之工程完工期限緊急至此，被上訴人焉有與上訴人簽訂未約定完工日期之承攬契約之理？顯見系爭採購單，尚不足為兩造就系爭工程已成立承攬契約之認定。另依證人鄭正琪於原審97年12月16日之證述，兩造因他合約事項之履約乙事生有爭議。上訴人收受被上訴人83萬元後，未依給付本旨履行勞務包（此勞務包與系爭鹽埕區之工程無關）之義務，故被上訴人據此向上訴人解除系爭工程之承攬契約，而上訴人就經被上訴人解約乙情，皆未曾表示異議，亦從未進場施作。是縱認系爭採購單可視為兩造間已成立系爭承攬契約，然被上訴人已解除系爭承攬契約，；且即使系爭承攬契約未經被上訴人解除，上訴人亦從未施作系爭鹽埕區工程，上訴人亦不得向被上訴人請求給付承攬報酬等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於95年4月19日與高雄市政府民政局簽訂系爭專案，計畫於高雄市轄區內271里建置數位監視系統。
㈡關於系爭鹽埕區工程，被上訴人曾於95年5月23日向上訴人開立系爭採購單，約定款項為224萬元。
四、得心證之理由：茲就兩造爭執事項分述如下：㈠系爭專案有無將鹽埕區劃定為示範區而有先為施作之情？
本件上訴人主張被上訴人確實有將系爭鹽埕區劃定為示範區，且為追趕工期而另行發包予上訴人先行施作等語，惟為被上訴人所否認，辯稱系爭專案並無劃定鹽埕區為示範區而須先行施作云云。經查：
⒈依證人即被上訴人系爭專案前經理鄭正琪證稱：「當初三商
電腦公司（即被上訴人）得標完，承諾市府（高雄市政府）要做一個示範區，三商電腦公司就選鹽埕區，投標前陳信杰的全鈜公司做標前封標的價錢與得標後價錢不一樣，公司因為成本考量要我重新發包，決標完答應市府鹽埕（區）要先做示範區出來，所以我有重新就鹽埕區選一個小型承包商出來，當初詢價廠商不只振谷公司（即上訴人），這是原告（即上訴人）當初提出的報價單。」、「…當初因為正值里長及議員選舉，很多里長為了爭績效會對我們或民政局施壓，所以我們趕快佈（誤載為「怖」）線及安裝腳架，所以不只佈了鹽埕區的線，只要有里長反應就去佈線…」等語（見原審卷㈡第118頁背面、第119頁），可徵被上訴人因承諾高雄市政府先做一個示範區而選定鹽埕區，且當時因里長及議員選舉，而須先行施作，故系爭鹽埕區工程應有劃定為示範區而須先為施作之情。
⒉參以證人即鴻緯公司總經理紀增祥亦到庭證稱：「…發包給
施工單位施作（指系爭專案），第一區是從鹽埕區開始…」、「…（95年）5月20幾號在我們人員進場時，發現三商電腦公司（即被上訴人）專案經理人鄭振棋（按指證人鄭正琪）有委外叫包商去施作，因為我們倉庫線材有被領走，在外施作，我們進入鹽埕區時發現有一些線已拉好了，監視器也安裝上去了，但不是按我們的設計施作，所以我們不接受。」、「…當初三商電腦公司應該跟民政局有承諾，應該在我們進場之前都已報工進，三商電腦公司認為我們延誤，沒照他的工進，他們專案經理人一直要趕…」等語（見原審卷㈡第102頁之筆錄），是鴻緯公司於施作系爭專案前，已發現鹽埕區先被施作，益徵被上訴人確實有將系爭鹽埕區工程劃定為示範區先為施作之情。
㈡兩造就系爭鹽埕區工程是否成立承攬契約？
上訴人主張兩造就系爭鹽埕區工程之安裝工作，業於95年5月25日成立承攬契約，並提出系爭採購單為證，然為被上訴人所否認，辯稱兩造並未就系爭鹽埕區工程成立承攬契約云云。經查：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。觀被上訴人於95年5月23日所開立系爭採購單之內容，係記載：「『按裝』費用…總價699,840（元）；…線材及『施工』…總價914,280（元）；繼電器及線上供電器…總價251,520（元）；跳接線及接頭…總價194,520（元）；『系統測試及調整』…73,173（元）；…總計2,240,000（元）…」，並由被上訴人公司主管周爾珍於95年5月24日在系爭採購單右下角簽名，而上訴人亦於同年月25日在系爭採購單左下角蓋收發章等情（見原審卷㈠第11頁之採購單），可見系爭採購單係約定上訴人完成一定工作項目之安裝及施工，被上訴人則依約給付報酬，並經兩造意思表示合致，該承攬契約應即成立。
⒉復參酌證人鄭正琪證稱：「（提示原證二系爭採購單問被上
訴人公司決定發包鹽埕區工程時，是否會出具書面文件通知承包商？）基本上都會有訂單，我也下訂單給振谷公司（即上訴人）確定發包…」等語（見原審卷㈡第119頁），另證人即被上訴人委任負責系爭專案規劃設計者陳信潔亦證稱：「（問是否知道被上訴人事後將系爭鹽埕區工程發包給何人施作？）剛開始是發包給原告（即上訴人）公司作，後來我沒參與，所以後來是否由原告公司施作我不瞭解。」等語（見原審卷㈡第103頁背面），暨證人即上訴人公司職員邱秀貞證稱：「（問報價後三商電腦公司有無將工程發包給振谷公司？）三商電腦公司有傳真訂購單，表示同意我們做本工程。」、「（提示系爭採購單問證人此是否為方才所稱訂購單？）是。」等語，益徵兩造確實有以系爭採購單之簽訂，作為被上訴人同意將系爭鹽埕區工程以224萬元交由上訴人承攬施作之意，是上訴人主張兩造就系爭鹽埕區工程已成立承攬契約，應堪採信。
㈢兩造就系爭鹽埕區工程既已成立承攬契約，則系爭承攬契約
事後有無經被上訴人解除？⒈按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有
法律所規定之解除權不得為之。又行使法定解除權，應具備各該法律所規定之要件（最高法院83年度臺上字第1628號裁判要旨參照）。被上訴人雖辯稱縱認兩造間已成立承攬契約，然已口頭告知上訴人解除承攬契約，且上訴人已知悉，故兩造間之承攬契約業已解除云云。經查，被上訴人上開所辯，固據證人鄭正琪到庭證稱：「…我也下訂單給振谷公司（即上訴人）確定發包，但原告（即上訴人）吞我八十三萬（元）以後，我有請採購部門取銷訂單的動作，再發包給𫁪工（公司）做…」等語（見原審卷㈡第119頁），惟為上訴人所否認，且被上訴人雖另提出臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度勞訴字第235號民事判決暨言詞辯論筆錄（見本院前審卷第88-93頁），證明證人鄭正琪上開證述為真，然參酌被上訴人所提出臺北地院96年度勞訴字第235號民事判決所載：「…又被告（按指被上訴人）辯稱其為履行系爭專案，向敏迪實業有限公司（下稱敏迪公司）採購專案建置工程師及專案助理，支出採購金額含稅合計819,000元等情，業據提出採購單、發票附卷可參…，而觀之上開採購單記載供應廠商敏迪公司之聯絡人即為原告（誤載為被告）李曉梅，原告於本院97年3月13日言詞辯論期日亦陳述被告有關專案工程人員及助理人員工資有匯款81萬元予敏迪公司，敏迪公司有給原告郭振名（按指上訴人公司負責人），原告郭振名是工程師，原告李曉梅也是工程師等詞，有當日言詞辯論筆錄足稽…，衡情，若原告二人為被告之受僱人，應由被告直接給付薪資即可，又豈會透過採購人力案輾轉給付原告薪資，故由原告經由被告之採購案自他人獲取勞力報酬之事實，適足以證明原告並非被告之受僱人，故原告主張為被告之受僱人，被告應給付薪資云云，顯不足取。…」等情（見本院前審卷第90-91頁所附判決理由），及臺北地院96年度勞訴字第235號言詞辯論筆錄記載：「…原告（按指上訴人公司負責人郭振名）：九十五年七月給過八十一萬元在被告（按指被上訴人）被證二的部分專案工程人員及助理人員工資已匯到敏迪公司。敏迪公司有給我（按指郭振名，下同）。我是工程師，原告李（指李曉梅）也是工程師，…」等情（見本院前審卷第92頁所附筆錄），亦僅能證明被上訴人曾向敏迪公司採購專案建置工程師，而上訴人之法定代理人郭振名及訴外人李曉梅均為系爭專案之工程師，均因被上訴人之採購案自敏迪公司獲有報酬，但並不足證明上訴人有侵吞被上訴人83萬元，更無法證明兩造間之承攬契約業經被上訴人解除。是被上訴人所提出之證據，尚不足以證明系爭承攬契約業經解除。
⒉此外，系爭採購單並無關於解除契約之特別約定（見原審卷
㈠第11頁），被上訴人復未能舉證證明其有法律所規定之解除權，而得以行使解除權並已解除系爭承攬契約，縱被上訴人曾向上訴人為口頭解除契約之意思表示，尚難認系爭承攬契約業經被上訴人合法解除，是被上訴人辯稱系爭承攬契約，事後已經被上訴人口頭解除云云，要難採信。
㈣系爭鹽埕區工程承攬契約既未經被上訴人解除，則上訴人是
否已依約完成系爭鹽埕區工程？上訴人固提出高雄市各區監視系統報修電話標籤、系爭鹽埕區工程現場完工照片、高雄市鹽埕區里監視系統主機攝影機具地點位置表、上訴人履約過程向場所所有人取得「器材架設/附掛同意書」等為證（見原審卷㈠第13-18頁之照片、第99-247頁之照片，原審卷㈡第70-75頁之表格、第76-81頁之同意書），並以證人王聖玟之證詞，主張系爭鹽埕區工程係由上訴人轉包予證人王聖玟後，由王聖玟施作完成云云。惟查：
⒈依上訴人所提出之高雄市各區監視系統報修電話標籤，雖該
照片顯示有關於上訴人之報修電話（見原審卷㈠第13-18 頁之照片），惟該照片僅能證明系爭鹽埕區工程有部分設備標有上訴人之報修電話，尚不足以證明系爭鹽埕區工程係由上訴人施工完成，且經本院依被上訴人聲請向高雄市政府民政局函詢系爭鹽埕區工程所驗收之監視器及纜線上是否張貼報修電話（00）000-0000及（00）000-0000貼紙乙事，經回覆調閱當時驗收紀錄表，並無上開所稱貼紙紀錄；且經調閱歷史維修紀錄單，其叫修電話號碼僅為（00）0000000等語，此有高雄市政府民政局100年7月6日高市四維民政自字第1000013379號函在卷可稽（見本院卷㈢第25頁），故除報修電話不同外，有無在系爭鹽埕區工程設備張貼報修電話貼紙，非為認定系爭承攬工程是否完工驗收之要件。至於上訴人所提系爭鹽埕區工程現場完工照片（見原審卷㈠第99-247頁之照片），亦僅能證明系爭鹽埕區工程已完成，尚難據此證明系爭鹽埕區工程即為上訴人所完成。
⒉又上訴人所提高雄市鹽埕區里監視系統主機攝影機具地點位
置表，係關於系爭鹽埕區工程監視系統主機裝設地點、攝影機鏡頭裝設附掛位置及方向之記載（見原審卷㈡第70-75 頁之表格），惟上開表格係上訴人自行製作，並為被上訴人所否認；且縱使上開表格之記載屬實，則上開設備究為何人施工完成，並無相關記載，亦難據為上訴人施工完成之認定。且依上訴人所提關於慈愛里、博愛里、陸橋里、新豐里、河濱里、南端里等場所所有人之「器材架設/附掛同意書」，雖均記載立同意書人願將其建物提供附掛電源及錶箱（見原審卷㈡第74頁表格、第76-81頁之同意書），然上開同意書僅能證明立同意書人願將其所有之建物提供附掛電源及錶箱，亦難執此遽認係上訴人完成系爭鹽埕區工程。
⒊雖證人王聖玟於本院審理時到庭證稱：「是我以個人身分向
上訴人承包鹽埕區工程攝影機施工安裝。」、「鹽埕區工程的工作從何時開始我忘記了，應有做二個多月，是做拉線及裝監視器，材料是上訴人拿給我做的，我向上訴人承包的鹽埕區工程我有完工。」、「（問如何製作施工日報表）工人回來回報後，我整理後再製作日報表向上訴人請款。」等語（見本院卷㈠第72頁背面、第73-74頁），欲證明系爭鹽埕區工程已由上訴人完成。然王聖玟既稱施作系爭鹽埕區工程所需材料是由上訴人所提供，惟依王聖玟為上訴人最早工作所製作之施工日報表日期為95年5月21日（本院前審卷第19頁），竟早於上訴人公司負責人郭振名於95年5月24日向訴外人鴻緯公司領取施工線材之時間（見本院前審卷第117頁），則證人王聖玟如何在領取材料之前即進行系爭鹽埕區工程之施工？且王聖玟亦證稱：「幫達運公司做鹽埕區工程有10幾里…幫上訴人做鹽埕區工程約15、16里…鹽埕區共有27里。」、「（問就鹽埕區工程部分，證人施作的工程，及力丞公司施作的工程，如何區分？）以施工日報表來區分。」、「（問你個人的工班與力丞公司的工班有無一樣？）因為承包的鹽埕區工程是一小部分，所以工班是一樣的。」等語（見本院卷㈠第75頁），則王聖玟如以個人名義為上訴人施作系爭鹽埕區工程之日報表，應與王聖玟以力丞公司名義為鴻緯公司（即達運公司子公司）施作除系爭鹽埕區工程以外之鹽埕區其他里別之日報表不同，惟核上訴人所提王聖玟以個人名義施作系爭鹽埕區工程日報表所載「施工里名稱」（見本院前審卷第19-57頁），與鴻緯公司因施作系爭鹽埕區工程完工所提施工日報表之里別（見本院卷㈠第107-126頁），多所重複，是王聖玟證稱係以施工日報表區分何部分係以個人名義為上訴人施作，何部分係以力丞公司名義為鴻緯公司施作云云，要難採信。此外，王聖玟復未能將施作鹽埕區監視系統工程之工班加以區分，則由證人王聖玟所帶領之工班進行鹽埕區監視系統工程施作時，究竟係王聖玟以個人名義為上訴人施作系爭鹽埕區工程，抑或是王聖玟以其力丞公司名義為鴻緯公司施作，證人王聖玟所證既有違施工順序（先取材料至施作）及施工日報表重複記載施工里別情形，有如前述，則王聖玟前揭已以個人名義為上訴人完成系爭鹽埕區工程施工之證述，自難採為有利於上訴人之認定。
⒋再者，參酌證人即達運公司業務經理李逸蓁所證：「（問知
否鹽埕區監視器工程由何人施作？）由鴻緯公司發包給力丞公司施作，是由力丞公司的總經理王聖玟出工施作，材料則由鴻緯公司提供。」、「（問鹽埕區監視器工程全區交付給力丞公司王聖玟？）是的，是在95年5月交給力丞公司王聖玟，完工是在95年9月完成。」、「（問被上訴人三商公司是否有將鹽埕區監視器工程部分交給鴻緯公司施作？）有的。合約內也有包括鹽埕區。」、「（提示原審被證四，是否為鴻緯公司發出的函，後面的表是否為鴻緯公司向三商公司請款的表？上面所寫的完成里數是否為21個里？）是的，完成的里數是21個里。」、「（提示更被上證6-1、6-2，問此份施工日報表是否即是鴻緯公司因施作鹽埕區所作之施工日報表？）是的。」、「（問這些日報表是否代表鴻緯公司按照上面的天數針對鹽珵區所施作？）是的，是全部的施工明細。」等語（見本院卷㈠第226頁背面、第227-228頁），對照被上訴人所提由鴻緯公司所製作之本件鹽埕區施工日報表內容，可見本件鹽埕區21里之監視工程部分，應是由鴻緯公司提供材料交由力丞公司施作完成。至於證人即鴻緯公司專案總經理紀增祥雖證稱：「（95年）5月20幾號在我們人員進場時，發現三商電腦公司（即被上訴人）專案經理人鄭振棋（即鄭正琪）有委外包商去施作，因為我們倉庫線材有被領走，在外施作，我們進入鹽埕區時發現有一些線已拉好了，監視器材也安裝上去了，但不是按我們的設計施作，…」等語（見原審卷㈡第102頁），對照證人李逸蓁所證：「…因為當時正逢里長的選舉，有選舉壓力，所以還沒有做現場的會勘，就先做纜線的施工。鹽埕區會發生問題是因為沒有先做會勘就先做纜線施工，所以當時就有一點亂，發生前面施作不合規格，必須拆除重做，就有二次施工的問題…」、「（問二次施工的費用是由鴻緯公司負擔？）因為要請力丞公司將纜線拆下來，所以力丞公司有提費用問題，但我們有要力丞公司二次施工部分幫忙一下，因為很難認定纜線是第一次施工或第二次施工，所以這部分費用暫不給付給力丞公司，除非力丞公司有提出相片是第二次施工。」等語（見本院卷㈠第227頁背面、第228頁），顯見系爭鹽埕區工程於鴻緯公司轉包予力丞公司施作時，現場已有部分纜線施作，雖上訴人主張可以該部分已施作纜線推論系爭鹽埕區工程係由上訴人所委託之王聖玟所施作完成，然依王聖玟所提供其為上訴人施作系爭鹽埕區工程之日報表最早施作日期，與力丞公司提供予鴻緯公司之日報表最早日期均為95年5月21日（見本院前審卷第19頁、本院卷㈠第107頁），則上訴人如何能以此證明在力丞公司施作前所發現已施作纜線部分，係由王聖玟以個人名義先為上訴人施作部分？且本件鹽埕區全部監視系統工程最終係由訴外人鴻緯公司施作完成，有鴻緯公司出具之工程施工日報表、影像監視系統施工自主檢查表、請求被上訴人驗收函暨開立發票請款、工程完工證明單等為證（見原審卷㈠第78-95頁，本院卷㈠第107-160頁），上訴人既未依約施作並完成系爭鹽埕區工程，則上訴人主張系爭鹽埕區工程係由上訴人施作完成並已經業主高雄市政府民政局驗收為由，請求被上訴人給付承攬報酬224萬元，自與承攬人請求定作人給付報酬之要件不符。
五、綜上所述，上訴人依系爭承攬契約之約定，請求被上訴人給付224萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。原審駁回上訴人之請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬法 官 林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。