臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第53號上 訴 人 董盛茂
董盛福共 同訴訟代理人 陳美華律師
簡維能律師上 一 人複 代理人 王瑩婷律師被 上訴人 大湖育樂有限公司法定代理人 李阿月被 上訴人 李炫德共 同訴訟代理人 吳振東律師複 代理人 蕭育芳上列當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國98年3月9日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第50號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於101年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
被上訴人大湖育樂有限公司應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段48地號土地上如本判決附圖編號A之a1所示面積一六三七點九二平方公尺之柏油路面(即停車場)部分；編號E所示面積二二八點六三平方公尺之鐵架造平房部分；編號F所示面積五點三六平方公尺之化糞池部分予以拆除，被上訴人大湖育樂有限公司及被上訴人李炫德並應將上開土地騰空返還予上訴人及其他共有人全體。
被上訴人大湖育樂有限公司應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段48地號土地上如本判決附圖編號A之a2所示面積七三九點四二平方公尺之柏油路面(即停車場)部分；編號B所示面積一六一點二七平方公尺之堆置保麗龍浮板部分；編號C所示面積九六點六八平方公尺之堆置木材部分；編號D所示面積二點五八平方公尺之鐵架鳥籠部分予以拆除，被上訴人大湖育樂有限公司及被上訴人李炫德並應將上開土地騰空返還予上訴人及其他共有人全體。
第一、二審及發回前第三審(除確定部分外)，暨追加之訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二、三項所命給付，於上訴人分別以新台幣壹佰壹拾肆萬元、新台幣陸拾壹萬供擔保後，得假執行；但被上訴人如分別以新台幣參佰肆拾參萬元、新台幣壹佰捌拾參萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人之上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號土地(重測前為宜蘭縣○○鄉○○段大湖小段777-60地號土地，下稱系爭土地)上如原判決附圖編號A所示面積1637.92平方公尺之停車場部分；編號B所示面積228.63平方公尺之鐵皮屋(一層)部分；編號C所示面積29.65平方公尺之鋅管棚架部分；編號D所示面積5.36平方公尺之水泥製化糞池部分予以拆除，並應將系爭土地騰空返還上訴人及其他共有人(見本院上更㈠字卷㈠第13頁)。
嗣於本院更審審理中變更其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人大湖育樂有限公司(下稱大湖公司)應將坐落系爭土地上如本判決附圖編號A所示面積2277.34平方公尺【含a1 部分1,637.92平方公尺(即原判決附圖編號A所示部分)及a2 部分
739.42平方公尺】之柏油路面(即停車場)部分；編號B所示面積161.27平方公尺之堆置保麗龍浮板部分；編號C所示面積96.68平方公尺之堆置木材部分；編號D所示面積2.58 平方公尺之鐵架鳥籠部分；編號E所示面積228.63平方公尺之鐵架造平房部分(即原判決附圖編號B所示部分)；編號F所示面積5.36平方公尺之化糞池部分(即原判決附圖編號D所示部分)予以拆除；被上訴人大湖公司及李炫德(合稱被上訴人二人)並應將系爭土地騰空返還予上訴人及其他共有人（見本院上更㈠字卷㈡第17頁背面、22頁），其中關於本判決附圖編號A之a2所示柏油路面(即停車場)部分、編號B所示堆置保麗龍浮板部分、編號C所示堆置木材部分、編號D所示鐵架鳥籠部分，核屬擴張應受判決事項之聲明(即追加之訴)；關於原判決附圖編號C所示鋅管棚架部分則不再請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：系爭土地為伊等與訴外人董吳阿眛、魏董貴梅、游董束、游董貴菊、董盛宏、董陳秀琴、董簡堂、董淑惠、董淳清等9人(下稱董吳阿眛等9人)所共有。被上訴人大湖公司未經全體共有人之同意，擅自在其上搭建如本判決附圖編號A、B、C、D、E、F所示設施使用，侵害伊等及其他共有人之所有權。伊等曾先後於91年9月間及96年11月23日以存證信函及律師函通知被上訴人二人不得再為使用，惟均未獲置理。又訴外人簡盛隆代理伊等及其他共有人全體於88年9月19日與被上訴人李炫德所簽訂之買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），並未同意被上訴人李炫德占有使用系爭土地，另簡盛隆所出具之同意書（下稱系爭同意書），亦僅同意系爭土地由被上訴人大湖公司向宜蘭縣政府申請遊樂區之規劃，而非同意被上訴人大湖公司占有使用。況伊等僅係將系爭土地出賣予被上訴人李炫德，並未與被上訴人大湖公司合夥開發遊樂區，而上開申請是否經主管機關同意，尚不確定，伊等實無可能在被上訴人李炫德尚積欠買賣價金新台幣(下同)1億2,167萬6,025元之情形下，先將系爭土地交付與被上訴人二人占有使用。被上訴人大湖公司係於91年8、9月間占用系爭土地鋪設柏油地面作為停車場使用，其他設施則於96年間陸續搭建，顯見伊等及其他共有人並未於系爭買賣契約成立時即同意並交付系爭土地予被上訴人二人。被上訴人大湖公司早在86年10月間即設立大湖風景遊樂區，惟該遊樂區內之遊艇、餐廳、辦公大樓等設施均非坐落在系爭土地上，簡盛隆於88年間所簽署之「大湖遊樂區委託管理契約書」（下稱系爭委託管理契約書），與系爭土地無涉，被上訴人二人不得據為占有使用系爭土地之依據，亦無可能依占有之連鎖關係，對伊等及其他共有人主張有權占有系爭土地等情，爰依民法第767條及第821條規定，求為命被上訴人大湖公司將系爭土地上如本判決附圖編號A、B、C、D、E、F所示設施拆除，被上訴人二人並應將系爭土地騰空返還予上訴人及其他共有人全體之判決。
三、被上訴人二人則以：簡盛隆於88年5月22日出具委託書（下稱系爭委託書），代理包括上訴人在內之系爭土地全體共有人，同意被上訴人大湖公司之實際負責人即訴外人陳正光與被上訴人李炫德，以系爭土地向宜蘭縣政府申請開發為觀光旅館、遊憩區等，上訴人及其他共有人全體復於88年9月19日出具委任狀（下稱系爭委任狀），明載委託事項包括「買賣租賃及其他有關土地事宜之一切行為」，委託簡盛隆與被上訴人李炫德簽訂系爭買賣契約書，嗣因系爭委託書部分語義欠明瞭，簡盛隆乃應陳正光之要求，再出具系爭同意書，表明同意提供系爭土地，由被上訴人大湖公司申請遊樂區、停車場、運動場及旅館、餐廳等有關設施整體規劃使用，足見簡盛隆已代理包括上訴人在內之全體共有人同意被上訴人二人實際開發使用系爭土地。又依宜蘭縣政府89年7月所編訂之「變更大湖風景特定區計畫書（第二次通盤檢討）」（下稱第二次通盤檢討計畫書）所載，該風景特定區當時已闢建有運動設施區、露營區及停車場用地，亦見上訴人早已將系爭土地提供被上訴人李炫德經營大湖遊樂區之用。又被上訴人李炫德於88年10月10日將陳正光所簽發之9紙面額各10萬元支票充當訂金交付簡盛隆收執，簡盛隆並同時出具系爭同意書，惟簡盛隆將其中8紙支票提示兌現後，卻遲未依系爭買賣契約書之約定交付制式之土地開發同意書，復拒絕交付系爭土地之佃農及租約資料，致被上訴人大湖公司無從向宜蘭縣政府申請該開發案，亦無法依約辦理佃農補償事宜，是被上訴人大湖公司未能於約定期限內完成系爭開發案之申請，係屬可歸責於上訴人之事由。又簡盛隆於出具系爭同意書當日，另與陳正光簽訂系爭委託管理契約書，約定由陳正光委託簡盛隆及被上訴人李炫德經營大湖遊樂區，足認被上訴人李炫德基於系爭買賣契約書、系爭委託書、系爭同意書之約定，占有系爭土地，係屬有權占有，被上訴人大湖公司為被上訴人李炫德申請遊樂區開發案及系爭土地所有權移轉登記之指定名義人，並經被上訴人李炫德同意而無償使用系爭土地，與被上訴人李炫德間成立使用借貸關係，是被上訴人大湖公司本於占有之連鎖關係，亦為有權占有云云，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明：㈠原判決(除減縮部分外)廢棄。
㈡被上訴人大湖公司應將系爭土地上如本判決附圖編號A、B、C、D、E、F所示設施拆除，被上訴人二人並應將上開土地騰空返還予上訴人及其他共有人全體。㈢願供擔保請准宣告假執行。(減縮部分未據聲明不服，已告確定)被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
㈠、坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號（重測前為宜蘭縣○○鄉○○段大湖小段777-1地號）、62地號（重測前為大湖段大湖小段777-59地號）、48地號（重測前為大湖段大湖小段777-60地號，即系爭土地）、66地號（重測前為大湖段大湖小段777-87地號）、61地號（重測前為大湖段大湖小段777-88地號）等5筆土地為上訴人及董吳阿眛等9人所共有，簡盛隆於88年9月19日代理上訴人及董吳阿眛等9人與被上訴人李炫德就上開5筆土地簽訂系爭買賣契約書。
㈡、系爭土地上目前存在如本判決附圖編號A、B、C、D、E、F所示設施，上開設施均為被上訴人大湖公司所設置。
㈢、簡盛隆於88年間另簽署系爭委託書、系爭委任狀、系爭同意書及系爭委託管理契約書。
上開事實並有土地登記謄本、現場照片、系爭委託書、系爭委任狀、系爭買賣契約書、系爭同意書、系爭委託管理契約書、本院勘驗筆錄、現場照片、宜蘭縣宜蘭地政事務所100年8月30日宜地貳字第1000054839號函暨土地複丈成果圖、宜蘭縣宜蘭地政事務所100年12月26日宜地貳字第1000058701號函暨土地複丈成果圖可稽（見原審卷第4至26頁、46至50、113頁；本院上更㈠字卷一第126至140、170至175、177、178頁；本院上更㈠字卷二第14、15頁），自堪信為真實。
六、本院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。系爭土地為上訴人及董吳阿眛等9人所共有，被上訴人二人抗辯其等就系爭土地享有合法占有使用之權源，自應就此部分有利於己之事實負舉證之責。被上訴人李炫德雖抗辯其係依據系爭委託書、系爭同意書、系爭買賣契約書及系爭委任狀之授權，而有權占有使用系爭土地。惟查：
⒈系爭買賣契約書為簡盛隆於88年9月19日代理上訴人及董吳
阿眛等9人與被上訴人李炫德簽訂，為兩造所不爭，已如上述，而前此由簡盛隆於88年5月22日出具之系爭委託書記載：「茲本人（指簡盛隆）代表董吳阿妹（按應為董吳阿眛之誤載 )等十一人，與陳正光先生、李炫德先生配合開○○○鄉○○○段 ○○○○○○ ○號土地（遊樂區、停車場、運動場等）同意其代表本人及家屬向縣政府申請開發觀光旅館（小木屋）遊憩區等設施計劃，特立此書（有關配合細則另訂）」（見原審卷第46頁），經核其文義，無非表明簡盛隆代表地主11人為配合系爭土地之開發案，同意陳正光及被上訴人李炫德得向宜蘭縣政府申請開發計劃之旨，並無涉及系爭土地交付使用事宜之相關約定，是被上訴人李炫德抗辯簡盛隆出具系爭委託書之目的，除供被上訴人二人向宜蘭縣政府申請開發觀光外，亦隱含有提供系爭土地予被上訴人二人占有使用之意云云，顯屬無稽，系爭委託書並不足憑為被上訴人李炫德有權占有使用系爭土地之證明。
⒉系爭買賣契約書中關於出賣人義務之約定，包括第1條：「
甲方（指出賣人)於訂約時收受乙方（指買受人)開具之支票九張，每張面額壹拾萬元…合計玖拾萬元為訂金，餘款於條件成就並移轉所有權完成後支付之」、第5條：「前項之條件指：甲方提供文件資料，同意乙方或其指定之法人，向宜蘭縣政府申請遊樂區使用開發利用許可，經縣政府同意時為條件成就」、第6條：「前項甲方應提供之資料或文件，經乙方通知應於七日內完成，不得藉詞推託，如因甲方之關係致無法完成，甲方應退還訂金，並加一倍給付乙方為違約金」、第10條：「所有權未移轉前之稅賦由甲方負擔，移轉後由乙方負擔，至移轉時應納之稅賦規費依規定各自繳納」，以及附註第1點：「出賣人全權代理人(指簡盛隆)須十天以內將所有權影本及委託書交由買受人辦理遊樂場事業申請開發事宜」(見原審卷第48、49頁)，均僅明定出賣人負有提交相關文件供買受人向宜蘭縣政府申請遊樂區使用開發利用許可之義務，並未提及系爭土地之交付使用事宜，自形式上觀之，顯難憑認出賣人已同意將系爭土地交付被上訴人李炫德占有使用。況依系爭買賣契約書第3條約定：「買賣價金以土地每坪新台幣壹萬伍仟元整計算...」，則以買賣標的5筆土地之面積共計8,171.735坪計算【計算式：(836平方公尺＋450平方公尺＋25,691平方公尺＋20平方公尺＋17平方公尺)×0.3025＝8,171.737坪─見原審卷第4至23頁】，買賣價金高達1億2,257萬6,025元(計算式：1萬5,000元×8,171.737＝1億2,257萬6,025元)，而被上訴人李炫德於簽訂系爭買賣契約書後之88年10月10日僅交付面額各10萬元之支票9張充為訂金(見原審卷第49頁)，約佔買賣總價比例7/1000，，且依系爭買賣契約書第7條、第8條約定：買受人如無法於1年期限內完成開發申請案，出賣人有權沒收上開訂金，則申請案是否能如期經主管機關核准通過，訂金是否將因買受人違約而遭沒收等情況，亦非買賣雙方締約之初所能掌握，衡諸常情，出賣人在面臨上開諸多變數之情況下，豈有可能僅收取如此微薄之訂金，即逕將買賣標的物提供予買受人開發使用。是系爭買賣契約書亦不足憑為被上訴人李炫德有權占有使用系爭土地之證明。
⒊依系爭買賣契約書第1條約定：「出賣人董吳阿眛等十一人
共同委任簡盛隆為代理人，全權處理本案有關土地事宜之一切行為，委任狀如附件㈠，有民事訴訟法之特別代理權」(見原審卷第48頁)，證人簡盛隆、陳正光亦一致證稱：系爭委任狀與系爭買賣契約書在一起的等語(見原審卷第77、78、166頁)，足認系爭委任狀係依系爭買賣契約書第1條之約定而出具。參酌系爭委任狀記載：「委任人董吳阿昧（按應為董吳阿眛之誤載)等十一人，茲委任受任人簡盛隆為代理人，代理處理有關土地坐落.....等土地買賣租賃及其他有關土地事宜之一切行為之權，並有民事訴訟法等七十條第一項但書及同條第二項所列各行為之特別代理權，特提出委任狀」(見原審卷第47頁)，無非係表明委任人即董吳阿眛等11人授與簡盛隆代為處理含系爭土地在內等5筆土地之權限及民事訴訟法第70條之特別代理權之旨，核與系爭買賣契約書第1條所要求之委任狀內容相符，是自系爭委任狀簽署之目的及記載之文義觀之，該份書狀之性質僅屬地主授權簡盛隆簽訂系爭買賣契約書之授權文件，自亦不足憑為被上訴人李炫德有權占有使用系爭土地之證明。
⒋另依簡盛隆於88年間所出具之系爭同意書記載：「茲本人簡
盛隆代表委任人董吳阿眛（按應為董吳阿眛之誤載)等十一人，同意將坐落於○○鄉○○段大湖小段777-1、777-60、777-59、777-87、777-88等土地五筆由大湖育樂有限公司申請遊樂區停車場、運動場及旅館、餐廳等有關設施開發整體規劃使用屬實。此致宜蘭縣政府」(見原審卷第50頁），細繹其文義，乃係地主之代理人簡盛隆出具予宜蘭縣政府，資以證明地主同意被上訴人大湖公司將上開5筆土地申請作為開發遊樂區等設施之整體規劃使用，另證人簡盛隆亦證稱：向縣政府提出遊樂區申請之計劃書，須由地主出具同意書才可以，伊是應陳正光之要求出具系爭同意書，同意大湖公司得以此同意書去向宜蘭縣政府申請遊樂區，並非同意使用；等到縣政府核准之後再填上同意書的日期，所以該同意書沒有寫日期等語(見原審卷第78頁；本院上字卷第52頁背面)。
是被上訴人李炫德抗辯系爭同意書之簽立目的非僅同意其申請遊樂區之開發，尚包括供其實際開發使用系爭土地云云，顯與爭同意書所欲行使之對象及所載之文義不符，亦難憑為被上訴人李炫德有權占有使用系爭土地之證明。
⒌雖證人陳正光證稱：系爭委託書是為了開發遊樂區、停車場
、餐廳、旅館，而由簡盛隆當代表人簽具，因寫的不夠清楚，怕上訴人後來又不同意交付使用，所以才請簡盛隆再寫系爭同意書，至於交付給宜蘭縣政府之委託開發同意書必須符合縣政府的格式云云(見原審卷第166、167頁)。然查，系爭同意書固未載明簽署日期，惟參酌證人簡盛隆、陳正光在原審一致證稱：簡盛隆所簽署之上開文件依序為系爭委託書、系爭同意書、系爭買賣契約書及系爭委任狀等語(見原審卷第78、166頁)，足認系爭同意書之簽立時點，應在系爭買賣契約書簽訂之前。倘系爭同意書簽立之目的，亦包括授權被上訴人李炫德使用系爭土地，則何以買賣雙方就此部分攸關契約履行之重要事項完全未在其後所簽署之系爭買賣契約書予以記載？又何以系爭同意書所記載之行使對象係指向宜蘭縣政府？在在有悖於情理。又依宜蘭縣政府98年8月21日府旅規字第09801 13904號函釋，非土地所有權人擬於大湖風景特定區計畫內申請遊樂區、停車場、旅館、餐廳等相關設施時，應檢具土地權利證明文件或土地、建物所有人同意使用證明文件(見本院上字卷第115頁)，是證人簡盛隆證稱其出具系爭同意書之目的係供大湖公司持向宜蘭縣政府申請遊樂區使用等語，自非無稽。至系爭同意書之格式，雖與被上訴人二人所提出之土地使用權同意書例稿格式不同(見本院上更㈠字卷一第108頁)，惟衡酌簡盛隆既非系爭土地開發計劃之申請人，本難期其明瞭申請文件之格式，從而，即令其簽立之系爭同意書格式與定式不符，亦不能率爾推認系爭同意書即係供作授權被上訴人李炫德占有使用系爭土地之證明文件，是陳正光所為上開證言，並不足據為有利於上訴人之認定。至被上訴人二人另抗辯因簡盛隆遲未依系爭買賣契約書之約定交付土地開發同意書，復拒絕交付系爭土地之佃農及租約資料，致被上訴人大湖公司未能於約定期限內完成系爭土地開發案之申請云云，姑不論是否屬實，惟因此部分爭議僅涉及被上訴人李炫德得否依約向出賣人主張債務不履行之相關權利，尚與被上訴人李炫德是否取得系爭土地之占有使用權無必然關連，是被上訴人所為上開抗辯，亦無足取。⒍被上訴人二人雖一再抗辯被上訴人大湖公司於88年10月10日
取得系爭同意書以後，即在系爭土地上陸續設置如本判決附圖編號A、E所示停車場及鐵皮屋等設施，可見系爭同意書確包括同意被上訴人二人實際開發使用系爭土地云云(見本院上更㈠字卷一第100、143頁；本院上更㈠字卷二第34、35、99頁)。惟查，系爭同意書之簽立時點係在系爭買賣契約書簽訂之前，已認定如上，是被上訴人抗辯系爭同意書係於88年10月10日簽署云云，已與事實不符。又被上訴人二人抗辯上開停車場及鐵皮屋係於88年10月10日以後即行設置云云，既不能舉證以實其說(見本院上更㈠字卷二第29頁背面)，且為上訴人所否認，上訴人並提出董吳阿眛於91年9月17日所寄發指摘被上訴人大湖公司日前非法占用系爭土地設置停車場及搭建鐵棚之存證信函以資佐證(見原審卷第89頁)，參諸本判決附圖編號E所示鐵皮屋乃係被上訴人大湖公司迄至96年間方為搭建，有現場照片可稽(見原審卷第24至26、64頁)，並為被上訴二人所不爭執(見本院上更㈠字卷一第100頁)，準此，自難僅憑被上訴人二人之單方陳述，即遽認被上訴人大湖公司在系爭同意書簽訂之後旋即有占有使用系爭土地之事實，更遑論有何授權占有使用之情事存在。
⒎據上，被上訴人李炫德所提出之系爭委託書、系爭同意書、
系爭買賣契約書及系爭委任狀，均不足據以認定上訴人及董吳阿眛等9人曾同意被上訴人李炫德占有使用系爭土地。
㈡、雖被上訴人二人復抗辯：簡盛隆於簽立系爭同意書當日，另與陳正光簽訂系爭委託管理契約書，約定由陳正光委託簡盛隆及被上訴人李炫德經營大湖遊樂區，其委託經營範圍亦包括系爭土地云云，並提出系爭委託管理契約書為證(見原審卷第113頁)。惟查，系爭委託管理契約書之簽訂日期為88年10月10日，而系爭同意書之簽立日期則在系爭買賣契書簽訂(88年9月19日)之前，二者顯非同日簽立，被上訴人二人將上開二份文件混為一談，自非可取。又被上訴人大湖公司於86年10月間即已設立大湖渡假遊樂區(下稱大湖遊樂區)，並建置有遊艇、餐廳、辦公大樓等設施，有大湖遊樂區簡介附卷可參(見本院上字卷第38頁)，而上開設施均係建置在系爭土地以外地區，亦為被上訴人二人自認在卷(見本院上更㈠字卷一第99頁)，參酌證人簡盛隆在本院前審證稱：伊依系爭委託管理契約書之約定，受託管理範圍包括辦公大樓、餐廳、遊艇、小島上的民宿等語(見本院上字卷第51頁背面)，核與上開大湖遊樂區之設施項目相符，另徵諸系爭委託管理契約書約定：「委託人代表陳正光茲委託簡盛隆、李炫德等二人經營『該遊樂區』，其二員應負責每月付代表人陳正光壹佰萬元正委託管理費用，甲方代表陳正光所有經營權利由乙方簡盛隆、李炫德二員管理，期間一年....」，亦明白揭示委託管理範圍為大湖遊樂區，而斯時系爭土地既尚未申請開發，當無可能屬於大湖遊樂區之一部分，是綜合上情以觀，顯難認系爭委託管理契約書所約定之管理範圍亦包括系爭土地在內。況查，簡盛隆曾於91年8月2日寄發存證信函予陳正光，要求陳正光將其簽署系爭委託契約書時所交付之支票返還(見本院上字卷第63頁)，而陳正光則回函表示：「查在雙方簽訂大湖遊樂區委託管理契約書時....即約定於委託經營期間，由台端每月給付本人新台幣一百萬元之租金....台端來函即要求本人返還上開票據，依法實有不合。另台端與本人前所約定『另筆土地』買賣共同開發部分，亦懇請台端與本人再協商解決...」(見本院上字卷第64、65頁)，是自上開函件之記載以觀，益證系爭委託管理契約書之委託管理範圍，與系爭買賣契約書所約定之買賣標的物無關，亦不足據為被上訴人李炫德有權占有使用系爭土地之證明。
㈢、被上訴人二人雖另執宜蘭縣政府於89年7月所編訂之第二次通盤檢討計畫書(見本院上字卷第66至84頁)，抗辯：該風景特定區當時已闢建有運動設施區、露營區及停車場用地，可見上訴人早已將系爭土地提供被上訴人李炫德經營大湖遊樂區，闢為停車場、鐵皮屋等遊憩事業之使用云云。惟查，依宜蘭縣政府101年1月6日府旅規字第100019430 3號函文記載：上開第二次通盤檢討計畫書僅係公開展覽計畫書，非屬都市計畫法第26條核定之法定計畫，目前刻由內政部都市計畫委員會專案小組審議中，尚未完成法定程序及發布實施，而依宜蘭縣政府82年2月2日府建都字第9173號公告實施之「變更大湖風景特定區計畫書（第一次通盤檢討）」(下稱第一次通盤檢討計畫書)之停車場○○○區○○段資訊，停車場係坐落○○○鄉○○○段○○○號土地上，計畫面積為1.13公頃，因屬公共設施用地，應由政府單位負責土地取得並興闢完成，實際開闢面積為0.19公頃，目前由管理單位即宜蘭縣員山鄉公所委外經營，另遊樂區則坐落○○○鄉○○○段○○○ ○號土地，計畫面積為12.62公頃，非屬公共設施用地，依土地使用分區管制要點規定，營建設施內容限於有益於營地育樂活動者，並須先做好水土保持經主管機關審核認可，且不得興建建築物，至大湖公司於88年間向宜蘭縣政府申請「大湖親子樂園」之計畫案，其申請位置係位在湖心島土地，並非位於宜蘭縣○○鄉○○段大湖小段777-1、777-59、777-60、777-87、777-88等地號土地(即系爭買賣土地)，其申請案內容以豢養動物供觀賞為主之珍禽動物教學樂園，並無停車場、旅館等相關設施等情(見本院上更㈠字卷二第6至8頁)。準此，上開第一次通盤檢討計畫書所列已核准開發之停車場及遊樂區，顯與被上訴人大湖公司在系爭土地上所設置如本判決附圖編號A、E所示停車場及鐵皮屋等設施完全無關，而被上訴人大湖公司既從未向宜蘭縣政府提出系爭土地之開發申請案，則上開尚未發布實施之第二次通盤檢討計畫書，亦顯無可能納入與系爭土地開發案相關之內容。從而，無論上開第一次通盤檢討計畫書或第二次通盤檢討計畫書，均難認與被上訴人大湖公司占有使用系爭土地之現狀有關，尤不足據為被上訴人李炫德有權占有使用系爭土地之證明。
㈣、被上訴人李炫德既不能證明上訴人及董吳阿眛等9人曾同意其占有使用系爭土地，已認定如前，則其對系爭土地自無合法占有之權源，當亦無權利移轉系爭土地之占有予被上訴人大湖公司，是被上訴人大湖公司抗辯其與被上訴人李炫德間存在使用借貸關係，而本於占有之連鎖關係，有權占有使用系爭土地云云，殊不足取。
㈤、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法767第1項、第821條分別定有明文。被上訴人大湖公司既係無權占有系爭土地，並在系爭土地上設置如本判決附圖編號A、B、C 、
D、E、F所示設施，則上訴人本於民法第767條規定，請求被上訴人大湖公司將如本判決附圖編號A、B、C、D、E、F所示設施拆除，自屬有據。又占有被侵奪時，請求返還之占有人，不以實際占有人為限，即間接占有人亦屬之(最高法院92年度台上字第324號判決意旨參照)。被上訴人大湖公司對於如本判決附圖編號A、B、C、D、E、F所示設施之坐落基地具有事實上之管領力，為直接占有人，惟被上訴人大湖公司既無占有權源，則被上訴人李炫德縱令本於其與被上訴人大湖公司間之使用借貸關係，而為上開基地之間接占有人，然其使用借貸關係並不得對抗上訴人，仍屬無權占有，是上訴人依據民法767第1項、第821條但書之規定，請求被上訴人二人將上開設施所坐落之基地騰空返還上訴人及其他共有人全體，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人依據民法767第1項、第821條但書之規定，請求被上訴人大湖公司將如本判決附圖編號A之a1所示面積1,637.92平方公尺之柏油路面(即停車場)(即原判決附圖編號A所示部分)；編號E所示面積228.63平方公尺之鐵架造平房(即原判決附圖編號B所示部分)；編號F所示面積5.36平方公尺之化糞池(即原判決附圖編號D所示部分)予以拆除，並請求被上訴人二人將上開設施拆除後之土地騰空返還予上訴人及其他共有人全體部分，自屬應予准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。另上訴人在本院追加請求被上訴人大湖公司將如本判決附圖編號A之a2所示面積739.42平方公尺之柏油路面(即停車場)；編號B所示面積161.27平方公尺之堆置保麗龍浮板；編號C所示面積
96.68平方公尺之堆置木材；編號D所示面積2.58平方公尺之鐵架鳥籠予以拆除，並請求被上訴人二人將上開設施拆除後之土地騰空返還予上訴人及其他共有人全體部分，亦屬應予准許，爰判決如主文第三項所示。末查本判決主文第二項、第三項所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李昆曄法 官 許紋華正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。