臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第73號上 訴 人 張輝熊訴訟代理人 吳啟玄律師
吳啟豪律師被 上訴 人 楊昭臣訴訟代理人 郭憲文律師上列當事人間交付合夥帳冊等事件，上訴人對於中華民國98年4月17日臺灣基隆地方法院96年度訴字第563 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、關於訴訟標的部分：㈠被上訴人依據民法第694 條規定及合夥契約第22條約定，起
訴請求上訴人應交付自81年11月11日起至87年7 月23日止，擔任合夥代表人時所保管持有編號1至297號之現金收支傳票（下稱系爭傳票），有起訴狀及準備書㈠狀可憑（見原審卷第6頁、第114頁）。
㈡原審依據「合夥清算之法律關係」，判決被上訴人勝訴，上
訴人不服提起上訴後，被上訴人稱：「（問：本件請求依據？）依照民法第692條、第694條、第697條 『合夥清算的法律關係』，不再依合夥契約第22條請求」（見本院前審卷第47頁）。
㈢惟，民法第692 條：「合夥因左列事項之一而解散：合夥
存續期限屆滿者。合夥人全體同意解散者。合夥之目的事業已完成或不能完成者。」；第694 條：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」；第697 條：「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。」，係分別就合夥解散之法定原因、合夥解散後清算人之選任以及合夥財產清算時有關清償債務與返還出資之規定，核均非被上訴人得據以請求上訴人交付系爭傳票之法律關係，則本件之訴訟標的應僅限於「合夥清算之法律關係」，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查：
㈠被上訴人起訴時陳明：「…96年8 月14日召開合夥會議（下
稱系爭合夥會議）決議合夥解散清算，並選任被上訴人為清算人…被上訴人擔任清算人需上訴人提出…合夥帳冊及系爭傳票，始得為合夥之清算…」（見原審卷第5-6 頁）。
㈡原審認定系爭合夥會議未經上訴人同意，不符合民法第692
條：「合夥因左列事項之一而解散：合夥人全體同意解散者。」之規定，惟因被上訴人、訴外人謝松男、林茂雄退夥導致合夥欠缺存續要件（2 人以上）時，仍應歸於解散，因而依據解散後合夥清算之法律關係，判決被上訴人勝訴（見原審卷第216 頁反面）。
㈢上訴人不服，提起上訴，本院前審亦與原審為相同之認定（
見本院前審卷第415 頁），判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起第三審上訴，最高法院以「按民法第692 條第2 款之同意解散，性質上乃屬合意終止契約，必須由合夥人全體同意始得為之。本件系爭合夥於96年8 月14日召開合夥會議時之合夥人除兩造外，尚有林茂雄、謝松男，共計四人，上訴人並未出席，為原審所確定，則上訴人既未出席同意解散系爭合夥，顯與上揭條款之規定不相符合，自不生解散之效力，即無合夥清算之餘地。原審遽以前揭情詞為不利上訴人之論斷，自有可議」，將本院前審判決廢棄，發回本院更審。
㈣本院更審時，被上訴人陳明不再依據民法第692 條第2 款規
定，主張系爭合夥因全體合夥人同意而解散（見本院更㈠卷第108 頁反面），另則補充陳述本件4 合夥人中林茂雄、謝松男及被上訴人均同意解散合夥，僅剩上訴人一人不同意解散，其結果已無2 人以上之合夥人，不符合合夥之定義，應認本件合夥目的事業已不能完成；況，系爭合夥應於領得使用執照後8 個月進行清算，其目的事業也已完成；上訴人未依約進行清算，放任合夥事務不予處理，系爭合夥事業已難完成；合夥人間爭訟不斷已無互信基礎，期難有繼續經營系系爭合夥建屋營利之目的事業的共識，亦足認本件合夥符合民法第692 條第3 款所規定目的事業已不能完成，系爭合夥均已解散等情（見本院更一卷第11頁反面、第22-23 頁）。
㈤核被上訴人未變更「解散後合夥清算之法律關係」之訴訟標
的，更正系爭合夥解散原因之事實上及法律上之陳述，依前揭說明，非為訴之變更或追加，上訴人雖表不予同意，仍應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人及訴外人吳金發、張城、謝仁楷、林茂雄、謝松男於民國（下同）81年11月11日就坐落花蓮縣○○鄉○○段134 之74地號等43筆土地（下稱系爭土地）興建房屋簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約），嗣吳金發、張城於83年7 月11日將全部合夥股權讓與林茂雄，謝仁楷因與林茂雄另有債權債務關係，經林茂雄取得支付命令執行名義扣押謝仁楷之合夥股權而退夥，系爭合夥餘剩兩造、林茂雄及謝松男4 人，伊、林茂雄、謝松男於96年8 月14日合夥會議中均同意解散合夥，進行清算，並選任伊為清算人，上訴人1 人雖不同意解散，但系爭合夥業因無2 人以上之合夥人，其合夥目的事業已不能完成；又因於領得使用執照後8 個月應進行清算之「目的事業已完成」；復因上訴人未依約進行清算，放任合夥事務不予處理，系爭合夥事業已15年未再運作，其合夥「目的事業難以完成」；以及合夥人間爭訟不斷，欠缺互信基礎，期難有繼續經營系爭合夥建屋營利之目的事業的共識，依民法第692 條第3 款之規定，系爭合夥因目的「事業不能完成」等事由，均告解散，爰依合夥清算之法律關係，請求上訴人應交付自81年11月11日起至87年7 月23日止，擔任合夥代表人時所保管持有之「合夥帳冊」及「系爭傳票」。
二、上訴人則以：吳金發、張城係讓渡系爭合夥之投資標的即合夥財產，非讓渡合夥股權；謝仁楷合夥股分雖經扣押，但未通知合夥人吳金發、張城，不發生退夥效力，吳金發、張城、謝仁楷仍為系爭合夥之合夥人；上訴人等於87年7 月23日召開會議解任伊任合夥代表之職務及96年8 月14日召開合夥會議決議合夥解散清算，並選任被上訴人為合夥清算人，因未經伊與吳金發等3 人同意，復未提出任何得解任伊為合夥執行人及約定清算人之正當理由，均不生效力；系爭合夥無目事業已完成，難以完成，或不能完成之情事，被上訴人不得請求伊交付系爭傳票等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將系爭傳票交付予被上訴人。㈡被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。（原審駁回被上訴人請求逾上訴人應將系爭傳票交付被上訴人部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）
四、兩造不爭執事項（見本院前審卷第39頁- 反面、更㈠審卷第11頁反面-12頁）：
㈠兩造與訴外人林茂雄、謝松男、謝仁楷、張城、吳金發等7
人，於81年11月11日簽訂系爭合夥契約，並依第15條約定推舉上訴人為合夥代表人，關於合夥等之全部事務均授權上訴人處理。
㈡合夥人張城、吳金發於83年7 月11日簽訂讓渡書予林茂雄，並由上訴人及訴外人謝仁楷為見證人。
㈢合夥人謝仁楷與林茂雄因清償債務事件，經林茂雄聲請強制
執行扣押其合夥股權，業經原法院民事執行處（下稱執行法院）核發87年5 月18日基院政民執恭537 字第19660 號執行命令，就謝仁楷之合夥出資返還請求權及利益分配請求權，在新台幣（下同）13,600,000元及利息、執行費之範圍內予以扣押。
㈣系爭合夥曾於87年7 月23日之合夥人會議中，決議依民法第
674 條第2 項規定解任上訴人合夥代表人之職務（上訴人不爭執形式上有開會，但抗辯不生解任效力）。
㈤系爭合夥曾於96年8 月14日召開之合夥人會議中，決議合夥
解散清算，並選任被上訴人為合夥清算人（上訴人不爭執形式上有開會，但抗辯不生合夥解散及選任清算人之效力）。
㈥合夥之編號1 至297 號現金收支傳票，現確由上訴人保管持有中。
（關於上述㈡部分，本院前審於98年6 月30日行準備程序，由受命法官主持整理並協議簡化爭點時，上訴人就該部分明白表示「沒有意見」而列為不爭執點，依民事訴訟法第270條之1第3項規定，上訴人應受其拘束。是上訴人於本院更㈠審於99年8月11日行準備程序時再予爭執，不應准許，併予敘明）
五、被上訴人主張系爭合夥於96年8月14日因4合夥人有3人同意解散，其結果已無2以上之合夥人；系爭合夥目的事業又有已完成、難以完成、不能完成等情事而解散，則被上訴人於同日被選任為系爭合夥之清算人，自得請求上訴人交付系爭傳票云云，上訴人則執前詞抗辯，茲分述如下：
㈠訴外人張城、吳金發及謝仁楷是否已非系爭合夥之合夥人？⒈關於張城、吳金發部分：
⑴被上訴人主張：系爭合夥之原合夥人吳金發、張城因轉
讓合夥股權予他合夥人林茂雄，已非系爭合夥之合夥人等語；上訴人則抗辯：合夥人吳金發、張城書立讓渡書，其讓渡之標的僅為合夥之投資標的即合夥財產，而非合夥股權，其等仍係系爭合夥之合夥人云云。查：
①按「立合夥契約書人：謝仁楷、吳金發、張城、張輝
熊、林茂雄、謝松男、楊昭臣，緣合夥人同意承受花蓮縣○○鄉○○段134 之74地號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花建執字第145 號建造執照之權利義務，經議定有關事項如左：本件係個案共同合作關係，不涉及合夥人之其他財產上之權利義務關係…各合夥人對於本件合夥案之權利義務，依照左列股權比例行使負擔之：㈠謝仁楷- 百分之貳拾伍。㈡吳金發-百分之貳拾。㈢張城－百分之拾。㈣張輝熊- 百分之伍。㈤林茂雄- 百分之參拾。㈥謝松男- 百分之伍。
㈦楊昭臣- 百分之伍。」，兩造不爭執真正之「合夥契約書」前言及第4 條分別約定有明文（見原審卷第8-9 頁）。系爭合夥契約書載明「合夥人同意承受花蓮縣○○鄉○○段134 之74地號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第145 號建造執照之權利義務」、「係個案共同合作關係」、「各合夥人對於本件合夥案之『權利義務』，謝仁楷、吳金發、張城、張輝熊、林茂雄、謝松男、楊昭臣分別依25% 、20% 、10% 、5%、30% 、5%、5%之『股權』比例負擔之」，足認吳金發、張城對系爭合夥之權利義務分別有20% 、10%之股權。
②合夥人吳金發、張城於83年7 月11日簽立之讓渡書記
載「立讓渡書人：吳金發，緣本人投資花蓮縣○○鄉○○段134 之74地號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第145 號建造執照之『權利義務占有百分之貳拾』，今以新台幣伍仟肆佰萬元正全部讓售給林茂雄，爾後之『權利義務』與本人無關…」等語（見原審卷第12頁、本院前審卷第132 頁）；「立讓渡書人：張城，緣本人投資花蓮縣○○鄉○○段134 之74地號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第145 號建造執照之『權利義務占有百分之拾』，今以新台幣貳仟柒佰萬元正全部讓售給林茂雄，今後之『權利義務』與本人無關…」等語（見原審卷第13頁、本院前審卷第124 頁），吳金發、張城所簽立之讓渡書，其文義已載明所讓渡之標的為系爭土地及系爭執照之「權利義務20% 、10% 」，核與前揭合夥契約書上所載吳金發、張城就系爭合夥之權利義務20 %及10% 相符，足認吳金發、張城所讓渡者係其等對系爭合夥權利義務20%及10% 之股權。
③參以，系爭合夥之合夥人於84年1 月13日書立之暫行
分配協議書記載「立暫時分配協議書人：林茂雄、謝仁楷、楊昭臣（即被上訴人）、謝松男、張輝熊（即上訴人），緣立暫行分配協議書就花蓮縣○○鄉○○段134 之74地號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第145 號建造執照所新建房屋，於81年11月11日簽訂合夥契約書。茲各合夥人同意提出85,000,000元暫行分配，言明有關事項如左：各合夥人暫行分配數額，列明如左：㈠林茂雄5100萬元。㈡謝仁楷2125萬元。㈢楊昭臣（即被上訴人）425 萬元。㈣謝松男
425 萬元。㈤張輝熊425 萬元。林茂雄保證業已受讓吳金發、張城之股權比例（合計為百分之三十），故吳金發、張城『股權』比例部分，應由林茂雄負責處理…」（見原審卷第16頁）。系爭合夥於84年1 月13日先行分配時，僅林茂雄、謝仁楷、楊昭臣（即被上訴人）、謝松男、張輝熊（即上訴人）等5 人進行分配，吳金發、張城則未再列名為受分配之合夥人；林茂雄部分並自其對系爭合夥原30% 之比例，增為60% （5100/8500=0.6 ），並敘明「林茂雄保證業已受讓吳金發、張城之『股權』比例（合計為百分之三十）」，益徵吳金發、張城係轉讓系爭合夥權利義務之股權，且為系爭合夥之其他合夥人所知悉。
④據上，吳金發、張城業於83年7 月11日書立讓渡書，
轉讓系爭合夥權利義務之股權予林茂雄，則被上訴人主張吳金發、張城已非系爭合夥之合夥人，應可採信。上訴人抗辯吳金發、張城僅轉讓合夥之投資標的即合夥財產，而非讓渡合夥股權，仍係系爭合夥之合夥人云云，不足採信。
⑵上訴人雖另抗辯：吳金發、張城轉讓股權，依系爭合夥
契約第13條約定，應以書面通知伊，並由受讓人承諾同意受合夥契約書之拘束後，始生轉讓合夥股權之效力。
被上訴人迄未證明吳金發、張城於轉讓合夥股份後，業以書面通知伊，不生轉讓合夥股權之效力，其等仍為系爭合夥之合夥人云云；被上訴人則予否認。查：
①按「各合夥人轉讓股權時，應經其他合夥人過半數之
同意，但轉讓與其他合夥人時，不在此限；合夥人轉讓股權時，應事先以書面通知其他合夥人，其他合夥人有優先承購權，但轉讓與其他合夥人或其他合夥人未於接到轉讓通知後十日內以書面表示願優先購買時，不在此限。」，兩造不爭執真正之合夥契約書第11、12條亦分別約定有明文（見原審卷第9 頁）。系爭合夥契約約定，合夥人轉讓股權時，應經其他合夥人過半數之同意，且應事先以書面通知其他合夥人，其他合夥人有優先承購權，但「轉讓與其他合夥人」時，不在此限，足認系爭合夥之合夥人將自己之股份轉讓於他合夥人時，不須其他合夥人過半數之同意，亦不必以書面通知其他合夥人，於股份讓、受之合夥人間互為讓與合致之意思表示時即發生股份轉讓之效力。又因合夥人間股權轉讓後，受讓股權之合夥人原即為受系爭合夥契約拘束之人，是於解釋合夥契約書第
13 條「合夥人轉讓股權後，應以書面通知張輝熊，並由受讓人承諾同意受本合夥契約書之拘束後，始生效力」之約定時，亦應與該契約第11、12條為相同之解釋，即合夥人於轉讓股權後，原應以書面通知合夥代表人張輝熊（即上訴人），並承諾同意受本合夥契約書之拘束，但合夥人讓與股權與其他合夥人時，亦不在此限。
②吳金發、張城於83年7 月11日書立讓渡書，將系爭合
夥之股權讓與系爭合夥之「合夥人」林茂雄，詳如前述，依前揭說明，系爭合夥合夥人間之股權讓與，於吳金發、張城與原合夥人林茂雄間之意思表示合致時，即已生效，毋待其他合夥人過半數之同意，且無須以書面通知其他合夥人，亦不以書面通知合夥代表人張輝熊（即上訴人），並承諾同意受本合夥契約書拘束為必要。
③況，張城、吳金發於83年7 月11日簽訂讓渡書予林茂
雄，並由上訴人及訴外人謝仁楷為見證人，此為兩造不爭執之事項，應可認張城、吳金發讓與股權與林茂雄已以書面通知上訴人；系爭合夥之合夥人於84年1月13日書立暫行分配協議書內，已記載「立暫時分配協議書人：林茂雄、謝仁楷、楊昭臣（即被上訴人）、謝松男、張輝熊（即上訴人），緣立暫行分配協議書就花蓮縣○○鄉○○段134 之74地號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第145 號建造執照所新建房屋，於81年11月11日簽訂合夥契約書。茲各合夥人同意提出85,000,000元暫行分配，言明有關事項如左…林茂雄保證業已受讓吳金發、張城之股權比例（合計為百分之三十），故吳金發、張城『股權』比例部分，應由林茂雄負責處理…」等語，詳如前述，受讓張城、吳金發股權之林茂雄書立暫行分配協議書，並重申其於81年11月11日簽訂合夥契約書，保證吳金發、張城股權比例由其負責處理，亦可認為林茂雄已承諾同意受系爭合夥契約書之拘束。是上訴人抗辯吳金發、張城轉讓合夥股權未依系爭合夥契約第13條約定以書面通知，並由受讓之林茂雄承諾同意受合夥契約書之拘束，始生轉讓合夥股權之效力，吳金發、張城仍為系爭合夥之合夥人云云，亦無足取。
⒉關於謝仁楷部分：
被上訴人主張謝仁楷對於系爭合夥之股權，業因林茂雄對之聲請扣押，而生退夥之效力等語；上訴人則抗辯：依修正前民法第685 條之立法理由及最高法院29年上字第592號判例所示可知，合夥人之債權人，雖可聲請扣押合夥人之股份，但應於兩個月前通知合夥人全體。否則，即無從依修正前之民法第685 條第2 項規定，發生合夥人退夥之效力。被上訴人迄未舉證證明林茂雄於聲請扣押合夥人謝仁楷股份時，有於兩個月前通知合夥之證據，自不生合夥人謝仁楷退夥之效力云云。查：
⑴按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定者
外，不適用民法債編之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第1 條定有明文。而民法第685 條雖於88年4 月21日經修正公布，於89年5 月5 日施行，惟民法債編施行法，對於修正後之民法第685 條，則無適用於修正施行前發生之債之特別規定，本件自應適用修正前民法第685 條之規定。次按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668 條定有明文。是以原則上，合夥人非經他合夥人全體之同意，不得處分其對於合夥財產應有之部分，此觀同法第68
3 條規定自明。雖法律為保護合夥人之債權人，特於民法第685 條第1 項前段規定，合夥人之債權人，就該合夥人之股分，得聲請扣押。惟為兼顧其他合夥人之利益，（修正前）同條項但書及第2 項併明定應於兩個月前通知合夥人，此項通知，有為該合夥人聲明退夥之效力。足見合夥人之債權人不得直接對合夥財產請求強制執行，僅於通知合夥人全體後，始得就該為債務人之合夥人個人對合夥之出資返還請求權及利益分配請求權為執行（最高法院86年度台抗字第622 號裁定參照）。⑵系爭合夥之合夥人謝仁楷與林茂雄因清償債務事件，經
林茂雄聲請強制執行扣押其合夥股權，業經執行法院核發87年5 月18日基院政民執恭537 字第19660 號執行命令，就謝仁楷之合夥出資返還請求權及利益分配請求權，在13,600,000元及利息、執行費之範圍內予以扣押（下稱系爭扣押命令），此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），堪信為真實，上訴人抗辯林茂雄扣押謝仁楷之合夥股權，適用修正前民法第685 條規定，應於兩個月前通知合夥人全體，固可採信。
⑶惟，林茂雄於聲請執行法院扣押謝仁楷之合夥出資返還
請求權及利益分配請求權之2 個月前，已通知系爭合夥之合夥人謝仁楷、謝松男、被上訴人、上訴人（不含當時已非合夥人之張城、吳金發），有存證信函及掛號郵件收件回執等件可稽，執行法院據此核發系爭扣押命令，業經原法院調閱執行法院86年度執字第537 號清償債務強制執行事件執行卷查核明確，是謝仁楷因遭執行法院扣押其就系爭合夥「出資返還請求權」及「利益分配請求權」，已生退夥之效力，則上訴人抗辯謝仁楷仍為系爭合夥之合夥人，亦非可採。
⑷況，執行法院嗣並以93年1月26日基院雅86執讓字第53
7號執行命令，將上開扣押之謝仁楷因退夥所得行使之出資返還請求權、及利益分配請求權移轉於林茂雄，有執行法院之移轉命令在卷可憑（見原審卷頁14）。則上訴人抗辯謝仁楷迄仍為系爭合夥之合夥人云云，要非有據。
⒊據上，被上訴人主張吳金發、張城因轉讓合夥股權予他合
夥人林茂雄；謝仁楷之股權業經林茂雄扣押而無退夥效力，已均非系爭合夥之合夥人等語，堪可採信；上訴人抗辯吳金發、張城、謝仁楷仍為系爭合夥之合夥人云云，非可採信。
㈡系爭合夥是否業於96年8 月14日召開之合夥人會議中，因合
夥人僅剩1 人，其合夥事業已不能達成？或有合夥目的事業已完成、難以完成或不能完成等情事發生而解散？該會議中決議選任被上訴人為合夥清算人，是否生效？⒈按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身
，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前「通知」他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之限制，民法第686 條定有明文，此為依一方的意思表示，終止合夥人與他合夥人間合夥契約法律關係之「聲明退夥」；次按合夥因左列事項之一而解散：合夥存續期限屆滿者。合夥人全體同意解散者。合夥之目的事業已完成或不能完成者，民法第692 條亦定有明文，此則為使合夥契約對於全體合夥人之合夥關係全部消滅之「解散」，二者意思表示不同，法律效果各別，自不可視為同一。是合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同（最高法院33年永上字第177 號判例要旨參照）；民法第692 條第2 款「同意解散」之性質為合意終止契約，必須由合夥人「全體」同意始可，如僅一部分合夥人同意者，仍不生解散之效果。如同意解散之合夥人，另為「聲明退夥」之意思表示，該等聲明退夥之合夥人退夥後，僅剩餘1 合夥人時，致與「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業契約」之合夥性質不符，當然發生解散之效果者，則係另一問題。
⒉系爭合夥契約第22條約定：「本件合夥案，應於領到使用
執照八個月後，由張輝熊擔任清算人，全權進行清算事宜…」，僅係預估合夥建屋銷售之時間，並非約定合夥之存續期限，為兩造所不爭執，並經證人謝仁楷、林茂雄證述屬實（見本院前審卷頁98反面、116 反面），是系爭合夥尚不因興建房屋於82年10月29日、12月29日（見本院卷頁60正反面）領得使用執照後屆滿8 個月而解散，合先敘明。
⒊被上訴人主張：系爭合夥經通知於96年8 月14日召開合夥
人會議，當時之合夥人全體為被上訴人、上訴人、訴外人林茂雄、謝松男共4 人，上訴人於96年8 月8 日收受該通知函，上訴人於當日到場，但不報到，其餘合夥人即被上訴人、林茂雄（委託陳超凡律師出席）、謝松男等3 人決議解散系爭合夥之事實，有開會通知函暨掛號郵件回執、委託書、合夥會議簽到單暨會議記錄在卷可憑（見原審卷頁28-33 ），並經證人林茂雄、謝松男、陳超凡證述明確（見本院前審卷頁115 、117 、本院更㈠審卷第83-84 頁
） ，上訴人對此復不爭執（見不爭執事項㈤），固可採信。惟，被上訴人主張：伊等3 人同意解散而退夥，4 合夥人僅存上訴人1 人，其結果系爭合夥已無2 人以上之合夥人，足認系爭合夥之目的事業已不能完成云云，上訴人則予否認。查：
⑴系爭合夥於96年8 月14日召開合夥人會議，應到4 人，
實到3 人，討論事項：㈠「對於本合夥事業是否解散並進行清算」。㈡「清算人之選任事宜」。決議：㈠全體出席之合夥人同意本合夥事業解散並進行清算。㈡全體出席之合夥人均同意選任楊照臣為清算人，清算事宜全權交由清算人處理之，有會議紀錄可憑（見原審卷第32-33 頁）。
⑵證人陳超凡證稱：「當天主要的議程是要決定有關本件
合夥事業章程第22條有約定合夥建案使用執照下來後，八個月就要辦理清算，但卻拖了十幾年，都無法解決。
除了蓋好的房子沒有出售完畢外，建案旁邊還有空地沒有解決，張輝熊也都沒有辦理處理，而且只有張輝熊一人不願意進行合夥清算，造成彼此間有所爭執…所以當天的主要議題就是要決定是否要將合夥解散。當天會議的主席是楊昭臣，參與討論的有謝松男、林茂雄與楊昭臣，並當場同意要解散本件的合夥。當時張輝熊有在場，並表示不同意我們解散的決定，但是他並沒有參與討論」等語（見本院更㈠卷第83-84 頁）。
⑶上述會議紀錄僅記載出席合夥人「同意解散」，負責記
錄之證人陳超凡亦證稱：「當天的主要議題就是要決定是否要將合夥解散」等語；本院行使闡明權，告以：「被上訴人如何主張合夥已經解散」？被上訴人答稱：「我們主張依民法第692條第2款，合夥已經解散。」等語。經再闡明：「本件並非全體合夥人同意解散，與最高法院發回意旨表示解散須由全體合夥人同意後才能解散之解釋有異，被上訴人意見為何」？被上訴人撤回此部分之主張後，經再詢以：「被上訴人主張本件合夥事業有4位合夥人，3人主張視為聲明退夥，剩餘1人不符合合夥契約規定，要作何主張」？被上訴人答稱：「合夥是要有信任關係，既然不同意合夥，當然有退夥的意思」（見本院更㈠卷第84頁）。經命被上訴人就本件如何主張「聲明退夥」，為具體之陳述及舉證（見本院更㈠卷第85頁）。被上訴人僅具狀陳報「依民法第667條第1項規定『稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約』，若合夥不符上開約定之二人以上，合夥即不成立，或合夥人不願繼續合夥，而有多數人表明解散，只剩一人不願解散之情形時，不願繼續合夥之人應得準用退夥之規定而『視為退夥』，則合夥因不符第667條第1項之合夥要件，即應『視為解散』，合夥亦因之消滅，是被上訴人主張合夥因除上訴人1人外，其餘3名合夥人均不願繼續合夥，已不符民法第667條合夥之要件，合夥亦應視為解散」等語（見本院更㈠卷第102頁反面、第144頁）。被上訴人將其與林茂雄、謝松男等3人「同意解散」之意思表示，解釋為「不願繼續合夥」，進而主張應「準用退夥」之規定而「視為退夥」，核與前揭聲明退夥應通知其餘合夥人之規定不符，則其主張其與林茂雄、謝松男等3人因「同意解散」而「視為退夥」云云，尚不發生其等業已退夥之法律效果。
⑷據上，系爭合夥於96年8 月14日召開合夥人會議，當時
之合夥人全體為被上訴人、上訴人、林茂雄、謝松男共
4 人，因僅被上訴人、林茂雄、謝松男同意解散，未由全體合夥人同意解散，不符合民法第692 條第2 款所規定之解散；被上訴人、林茂雄、謝松男復未為聲明退夥之通知，系爭合夥於96年8 月14日之合夥人，仍為被上訴人、上訴人、林茂雄、謝松男等4 人，則被上訴人主張系爭合夥於96年8 月14日召開合夥人會議，因被上訴人、林茂雄、謝松男同意解散不願意繼續合夥，準用退夥之規定而「視為退夥」，剩餘上訴人1 人之系爭合夥，因不符第667 條第1 項之合夥要件，其合夥目的事業已不能完成，應「視為解散」云云，不足採信。
⒋被上訴人又主張：系爭合夥契約約定「本件合夥案，應於
領到使用執照後八個月內進行清算事宜，並於清償債務後，即依各合夥人之股權比例分配剩餘財產及盈餘合夥」，系爭合夥之目的事業為於花蓮縣新城鄉北埔地區購地建屋，而房屋之興建已於82年10月29、12月29日領得使用執照，則購地及建屋之目的事業因領得使用執照並相繼出售，其「目的事業已完成」自明，況合夥契約又約定領得使用執照8個月後應進行清算，清償債務，並分配盈餘及剩餘財產，系爭合夥最遲亦應於83年8月29日歸於解散云云。
惟：
⑴系爭合夥契約第22條約定：「本件合夥案，應於領到使
用執照八個月後，由張輝熊擔任清算人，全權進行清算事宜…」，僅係預估合夥建屋銷售之時間，並非約定合夥之存續期限，已如前述；被上訴人又自承本件係未定期限之合夥（見本院更㈠卷第102 頁），則被上訴人再主張本件合夥最遲亦應於83年8 月29日即領得使用執照後8 月歸於解散，即無可採。
⑵系爭合夥契約書之前言載明：「緣合夥人同意承受花蓮
縣○○鄉○○段134 之74地號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花建執字第145 號建造執照之權利義務」，詳如前述，足認系爭合夥之目的事業係於「系爭43筆土地」「建屋販售」營利。被上訴人既不否認系爭合夥尚餘土地3000餘坪仍未興建房屋，且仍有25戶房屋未出售（見本院更㈠卷第103 頁），則其主張系爭合夥之目的事業己完成云云，亦無足取。
⒌被上訴人再主張：上訴人本為合夥約定之代表人，卻未依
合夥約定於領得使用執照後8 個月進行清算，復放任合夥事務不予處理，經合夥人催告、決議並依民法第674 條規定解任上訴人之合夥人代表職務在案，足認上訴人無心繼續經營合夥事業；上訴人於96年8 月14日召開之合夥人會議中不同意解散，阻撓開會，又要求他合夥人提出相關單據清算，且系爭合夥迄今已15年未再運作，任令房屋、土地荒廢，其「目的事業己難完成」云云。但，上訴人是否無心繼續經營合夥事業的「人」的問題，與系爭合夥「事業」之經營能否完成無關；系爭合夥「迄今已15年未再運作任令房屋、土地荒廢」部分，此則為合夥人「不為」合夥事業，核非合夥事業「不能」完成，是被上訴人此部分之主張，要非可採。
⒍被上訴人復主張：上訴人一再指稱合夥人林茂雄壟斷把持
合夥事務，且從未將所收取之合夥房地銷售款交給上訴人等情，因認林茂雄涉嫌侵占罪嫌而提出刑事告訴，其間林茂雄亦因此對上訴人為誣告之刑事告訴，歷經多時；上訴人前亦曾對被上訴人及謝松男因合夥墊款訴訟事件之作證提起偽證之告訴，並因上述案件對林茂雄提起詐欺之自訴，則合夥人間因此互生怨隙關係持續交惡，並造成系爭合夥合建房屋銷售停頓無法續行，合夥人間顯已喪失合夥之互信基礎，難期仍有繼續經營系爭合夥建屋營利目的事業之共識，系爭合夥之「目的事業已不能完成」，依民法第692條第3款規定，系爭合夥亦已解散云云。然：
⑴按同意解散與合夥目的事業完成或不能完成分屬民法第
692條第2款、 第3款所規定不同之合夥解散的法定原因，合夥分別於合夥人全體「同意時」以及合夥目的事業「完成時」或「不能完成時」發生解散效果，而合夥之清算乃合夥同解散後，為了結合夥法律關係以消滅合夥之程序，是合夥未解散時，其所選任之清算人，自不生合法合夥清算人之法律效力。
⑵系爭合夥於 「96年8月14日」召開合夥人會議，因僅被
上訴人、林茂雄、謝松男等3人同意解散， 未由上訴人、被上訴人、林茂雄、 謝松男等4合夥人全體同意解散，不符合民法第692條第2款所規定之解散，不生解散效果，詳如前述。此外，被上訴人又未舉證證明系爭合夥業於「96年8月14日」，已因合夥人間相關訴訟喪失互信基礎，致系爭合夥目的事業不能完成，則其此部分之主張，自非可採。
⑶況，被上訴人主張合夥人間之相關訴訟：
①其中臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第7458號案
件，係上訴人於「96年11月9 日」遞狀告訴被上訴人偽證；臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19684號案件，係上訴人於「97年7 月29日」告訴謝松男偽證；臺灣臺北地方法院臺灣臺北地方法院97年度自字第105 號案件，係上訴人於「97年8 月15日」自訴林茂雄詐欺，此據本院調卷查核明確，足認該等案件之訴訟期間均在系爭合夥於「96年8 月14日」召開合夥人會議之「後」。
②其中台灣台北地方法院檢察署95年度偵字第4804號案
件係「上訴人告訴林茂雄」侵占，97年度偵字第5604號案件則係「林茂雄告訴上訴人」誣告，此據本院前審調卷查核屬實，堪認該等案件僅係存在「上訴人」與「林茂雄」間之爭執。
③綜上，系爭合夥於「96年8 月14日」召開合夥人會議
時，只有「上訴人與另一合夥人林茂雄」間有訴訟爭執；其餘訴訟均發生在「96年8 月14日」之後，足認系爭合夥於「96年8 月14日」時，尚無「上訴人、被上訴人、林茂雄、謝松男等全體合夥人」因相關訴訟喪失互信基礎，已致系爭合夥目的事業不能完成，則被上訴人主張系爭合夥業於「96年8 月14日」因合夥人相互訴訟致合夥目的事業不能完成而解散云云，亦無足採。
⒎據上，被上訴人主張系爭合夥於「96年8 月14日」因被上
訴人、林茂雄、謝松男同意解散，不願繼續合夥，致應「視為退夥」，餘上訴人一人之系爭合夥，應「視為解散」；系爭合夥應於83年8月29日因目的事業完成，歸於解散；上訴人無心繼續經營合夥事業，且系爭合夥迄今已15年未再運作任令房屋、土地荒廢，已難完成合夥目的事業；合夥人間互為刑事告訴，難期有合夥共識，系爭合夥之目的事業不能完成，均告解散，為不可採，則被上訴人主張其於「96年8月14日」因系爭合夥解散而被選任為系爭合夥清算人云云，委無足取。
㈢上訴人有無交付保管持有之編號1至297號現金收支傳票之義
務？被上訴人非合法之清算人，詳如前述，則其請求上訴人交付系爭傳票，於法亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭合夥於96年8 月14日解散，同時選任其為清算人云云，不可採信，則被上訴人依據合夥清算之法律關係，請求上訴人將其擔任合夥代表人期間自81年11月11日起至87年7月23 日止之系爭編號1至297號現金收支傳票交付被上訴人，於法無據，不應准許。原審就此部分判命上訴人給付，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。