臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第79號上 訴 人 周敏財
周敏達周敏雄周厚全周敏郎楊振壽共 同訴訟代理人 陳淑真律師被 上訴人 陳莊國訴訟代理人 吳國源律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國98年6月12日臺灣新竹地方法院97年度訴字第483號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴訟標的之追加，本院於100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定、減縮部分外）均由上訴人負擔。
原判決所命給付之利息起算日，減縮自民國九十七年八月十五日起算。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第287號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95年度台上字第1573號裁判要旨參照）。查本件被上訴人在原審係主張兩造間無法訂立買賣之本約，其並解除兩造於民國97年5月28日所簽立買賣預約之「訂金收據」，依民法第259條第1款、第2款規定或類推適用或直接適用民法第249條第4款規定（被上訴人誤載為第249條第1項第4款，下同），擇一求為判命上訴人應返還其定金新台幣（下同）300萬元本息。嗣於99年8月27日在本院就同一事實，追加併依民法第249條第3款規定（被上訴人誤載為第249條第1項第3款，下同）為選擇合併之請求（見本院卷第91、93頁），因追加之請求權為原審所無，核屬訴之追加，雖為上訴人所不同意（見本院卷第97頁），惟追加之訴所爭執應返還定金之事實與原審並無不同，且該主張在社會生活上可認為有關連性，仍可援用原請求之訴訟資料及證據，即證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭。揆諸首揭說明，被上訴人前揭追加之訴，既與原訴之基礎事實同一，自無庸得被上訴人之同意，即得為之，先予敘明。
二、被上訴人主張：坐落新竹市○○段317、776-1、777-9地號土地（依序簡稱317、776-1、777-9地號土地，合稱系爭土地）為上訴人所共有，兩造於97年5月28日簽立買賣預約之「訂金收據」，伊並交付定金300萬元予上訴人以購買系爭土地，且言明系爭土地均須供建築之用，上訴人於訂立買賣之本約前，應將317地號土地上之建築物辦理滅失登記，若將來發現系爭土地不能建築，雙方同意解除契約並返還價金。嗣伊委請建築師鑑定，始知776-1、777-9地號土地不能建築，上訴人竟以「訂金收據」未明定系爭土地須能建築，拒絕返還定金，伊乃在訴外人嚴盛水所擬之買賣本約即「不動產買賣契約書」（下稱系爭買賣契約書）第14條第3項列明「建築線指示」之約款，並授權嚴盛水於97年6月30日以該契約書為準代為簽訂本約，竟遭上訴人所拒，伊遂於97年7月8日發函通知上訴人解除該買賣預約，請求上訴人於7日內返還定金，惟上訴人迄未置理。爰依民法第259條、類推適用或直接適用同法第249條第4款規定，並追加依民法第249條第3款規定，擇一求為判命上訴人應給付伊300萬元，及加計自97年7月16日起算之法定利息（被上訴人已於更審前本院就利息部分減縮自97年8月15日起算，並陳明不再依共同侵權行為之規定為請求；見本院上字卷第70、103頁反面。
未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、上訴人則以：被上訴人於買受系爭土地前，已詳為查證776-
1、777-9地號土地分區使用證明，且完成地質探勘及土質取樣，經評估後始於97年5月28日交付定金購買該土地，詎其明知於97年6月30日簽訂買賣本約在即，竟於97年6月28日出國，未履行簽約之義務，顯無意購買，依民法第249條第2款規定，此因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，自不得請求返還定金。又伊僅出售系爭土地予被上訴人，對於其購買後如何使用不過問，且依「訂金收據」內容履行權利和義務，伊並無承諾776-1、777-9號土地得建築，甚且強調不可建築，被上訴人嗣以776-1、777-9地號土地不能建築而解除買賣預約，則屬無據。至於建築線之指示，應於被上訴人付清價金取得系爭土地所有權後，方能依建築法申請，非屬伊之權利義務等語為辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人300萬元及自97年7月16日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘之訴（原請求上訴人如數「連帶」給付）。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，並於更審前本院就利息部分減縮自97年8月15日起算，是其敗訴及減縮部分已告確定。上訴人則就其敗訴部分提起上訴，聲明為：
㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡原判決利息起算日減縮自97年8月15日起算。
上訴人就被上訴人於本院追加訴訟標的部分，則聲明：追加之訴駁回。
五、被上訴人主張兩造於簽立買賣預約之「訂金收據」時，已約定系爭土地均須供建築之用，嗣其得知776-1、777-9地號土地不能建築，上訴人竟以該預約未明定須供建築，嚴盛水無權代理簽訂買賣本約，且不同意其所擬買賣本約之系爭買賣契約書第14條第3項之「建築線指示」約定，而不願簽訂買賣本約，兩造就買賣本約無法合意，致預約不能履行，即有民法第249條第4款規定之類推適用等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成
立。民法第248條定有明文。又預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，雙方當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，應適用關於債權契約之一般原則。是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。最高法院61年台上字第964號判例參照。本件兩造於97年5月28日簽立「訂金收據」（見原審卷第14頁），約定被上訴人以5,200萬元購買系爭土地，並給付定金300萬元，約明於97年6月30日前簽訂本約，上開「訂金收據」屬於兩造就系爭土地所締結之買賣預約，為兩造所不爭執（見本院更字卷第77頁反面），依前揭說明，應推定兩造間買賣契約之預約已成立，兩造互負履行訂立買賣契約本約之義務。至該「訂金收據」所定於97年6月30日前簽約，僅係訂立買賣契約本約之期間，並未約定兩造於期限內未訂立買賣契約之本約，其預約（指「訂金收據」契約）即失其效力。
㈡按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向
代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」、「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。」，民法第167條、第103條分別定有明文。本件兩造依「訂金收據」契約所載於97年6月30日以前訂立買賣契約之本約，並由訴外人嚴盛水於97年6月25日發函通知兩造於97年6月30日上午10時在新竹市○○路○○○○○號嚴盛水地政士事務所辦理買賣簽約事宜（見原審卷第19頁），雖被上訴人於97年6月28日出國（見本院更字卷第253頁），不克於97年6月30日親自到場，然已授權嚴盛水以所擬訂之系爭買賣契約書（見原審卷第20、21頁原證8）為準代為簽訂契約，並先簽名在該契約書上，揆諸前開說明，被上訴人既以書面意思表示向嚴盛水授與簽訂本約之代理權，嚴盛水於代理簽訂本約之權限內，以被上訴人名義所為之意思表示，直接對被上訴人發生效，上訴人應向被上訴人為意思表示，而向嚴盛水為之者，亦直接對被上訴人發生效力。是上訴人於97年6月30日在新竹市○○路○○○○○號嚴盛水地政士事務所，固未遇被上訴人，有被上訴人所不爭執之公證書、授權書、照片影本等件可稽（見原審卷第24至27、60至63、108至110頁），但現場既有嚴盛水提出系爭買賣契約書表明其為被上訴人之簽約代理人，難謂被上訴人有違反預約之情形。至上訴人所辯「訂金收據」契約未包括被上訴人授權嚴盛水全權代理買賣事宜，且民法第166條之1第1項已規定：
「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」，故被上訴人單方意思表達之系爭買賣契約書，既未經公信機關公證，嚴盛水自不具被上訴人代理人之法律效力，被上訴人於是日未出面辦理一切買賣事宜及作為，即屬違約，視同放棄一切權利云云（見原審卷第22、23、48、51、67、69頁），非惟為被上訴人所否認，且與前揭說明不符，況查民法第166條之1規定迄因未經行政院會同司法院另定施行日期，故尚未生效，此觀民法債編施行法第36條第2項規定自明（見本院更字卷第256頁），則上訴人前揭所辯，洵屬無據。
準此，被上訴人於97年6月30日已授權嚴盛水在場代理簽訂本約，應認被上訴人已履行預約所定按期到場簽訂本約之義務。
㈢按買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致
為其「必要之點」，惟買賣「預約」，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本約」之張本，但不能因此即認買賣「本約」業已成立；苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。最高法院84年度台上字第2295號裁判要旨參照。
⒈本件兩造雖以「訂金收據」契約，就本件買賣標的物及價
金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟不能遽認買賣本約已成立，況系爭土地總價5,200萬元，被上訴人僅交付定金300萬元，並未就其餘4,900萬元價金之清償時、地或其他交易上重要事項為約定，自有待兩造於簽訂本約時予以議定列入。而上訴人已自認被上訴人為專業建設公司之人等語（見原審卷第55、119、197頁），上訴人並於被上訴人給付定金時說明及保證負責317 地號土地可蓋房子（見原審卷第113頁反面、本院上字卷第40頁反面、43、44頁），應知被上訴人購買系爭土地為供作建築用地，否則上訴人無庸就系爭土地其中一筆土地強調可供建築之用，堪信776-1、777-9地號土地倘無法供建築使用，被上訴人即無購買之意願。
⒉證人嚴盛水於98年1月19日在原審結稱：系爭買賣契約書
是我蒐集土地謄本、地籍圖等資料判斷後，經過與買方（即被上訴人）討論後，所擬的內容，買方是要買來蓋房子，我說要蓋房子需要一定的馬路寬度，我從地籍圖看出系爭土地的馬路寬度有問題而懷疑，故特別在契約書上註明要有建築線指示等語（見原審卷第112頁反面），參以嚴盛水在被上訴人給付定金前，先後以系爭土地（即含317、776-1、777-9地號3筆土地）、317地號土地向新竹市政府都市發展局申請核發都市計畫土地使用分區證明書，其土地使用分區均記載為「第一種住宅區」，但系爭土地之備註欄加註「是否為現有道路應依現地指示建築線為準」等字，317地號土地之備註欄則無任何文字記載，可見上開備註欄之記載係針對776-1、777-9地號土地而為，但仍無法得知776-1、777-9地號土地是否可供建築使用等情，有該局97年5月12日局都計字第52174號、97年5月23日局都計字第6175號簡便行文表可稽（見原審卷第12、13頁），堪信嚴盛水此部分之證詞非虛。上訴人徒以嚴盛水為長期與被上訴人合作之地政士，有利害關係，即全盤否認嚴盛水證詞之真正，自不足採。
⒊由上可證，被上訴人購買系爭土地為供作建築使用，否則
無庸申請上開都市計畫土地使用分區證明書，及詢問上訴人該土地可否供建築之用，應認此為本件交易上之重要事項。惟由上訴人所提形式上為被上訴人所不爭執之訴外人即本件買賣介紹人陳龍德與上訴人對話錄音光碟及譯文內容觀之（見原審卷第142頁，本院上字卷第47頁，更字卷第77頁反面），上訴人僅提及317地號土地可建築，對於776-1、777-9地號土地則避而未談，難認其已承諾或保證776-1、777-9地號土地可建築。應認兩造於被上訴人給付定金時，均無法確定776-1、777-9地號土地可否供建築使用，故未為「建築線指示」之約定。至於嚴盛水所述買賣雙方有約定776-1、777-9地號土地不能建築者，即解除契約，被上訴人付定當時，被上訴人與周敏雄已確認倘建築線無法核定，上訴人將退還訂金，一般定金收據不會記載這麼詳細等節（見原審卷第112頁反面、113頁正面），非惟為上訴人所否認，且776-1、777-9地號土地得否建築之約定屬於交易上之重要事項，如未於預約之「訂金收據」載明776-1、777-9地號土地無法供建築用或無法為建築線指示（以下合稱「建築線指示」）之效果，難認已生拘束兩造之效力，嚴盛水連「增值稅由賣方負擔」此項非關契約必要之點都以手寫方式列入簽約事項，倘兩造確有合意776-1、777-9地號土地不具有「建築線指示」效果之約定，嚴盛水將該約定增列入「訂金收據」，並無困難，其既未為之，即有可議。再者，上訴人已否認嚴盛水於被上訴人給付定金當時，有在場朗讀解釋系爭買賣契約書條款予其瞭解，嚴盛水復無法舉證證明，尤其付定地點既在嚴盛水之事務所，倘嚴盛水備有系爭買賣契約書，衡情應會當場影印一份交由上訴人攜回審閱，而非事後於97年6月20日始將系爭買賣契約書影本送上訴人審閱，此觀系爭買賣契約書外首揭手寫文字自明（見原審卷第20頁）。是嚴盛水此部分之證詞，顯與常情不符，難以採信。
⒋再者，被上訴人購買系爭土地既為供作建築之用，則其於
系爭買賣契約書第14條第3項列入776-1、777-9地號土地須可申請「建築線指示」核定之約定，實有必要：
⑴新竹市政府98年4月23日府工建字第0980040453號函示
：776-1、777-9地號土地所在位置，已符合新竹市建築管理自治條例第4條第1款所稱供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，仍應依該自治條例第3條規定檢附相關文件，依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，並申請指示建築線；另上開土地面前臨接15公尺計畫道路，側、後邊臨接現有巷道，如符合「新竹市畸零地使用規則」第8條各項規定者，仍可單獨建築（見原審卷第173至177頁）。
⑵新竹市政府99年10月28日府工建字第0990114750號函、
99年11月8日府工建字第0990123031號函示（見本院更字卷第111、118、119頁）：
①776-1地號部分土地已套繪為供公眾通行之現有巷道
，現有巷道之實際位置及尺寸，應以現場實測結果為準。
②777-9地號土地無相關地籍資料可稽，無法據以評判。
⑶新竹市政府99年11月26日府工建字第0990129826號函示（見本院更字卷第154、155頁）：
①難以探究776-1地號土地何時套繪為現有巷道，又該
地號除依「新竹市建築管理自治條例」規定辦理廢道完成，並解除現有巷道套繪，否則無法以該地號土地申請建築執照。
②本府98年4月23日府工建字第0980040453號函示：776
-1、777-9地號土地均為具有公用地役關係之現有巷道，係依台灣新竹地方法院98年4月3日新院雲民治97訴483字7093號函附件（附件一）地籍圖及本府建管地籍套繪等資料憑判之結果。
③本府99年10月28日府工建字第0990114750號函示略以
：777-9地號土地無相關地籍資料可稽，無法據以評判等語，係因貴院99年10月13日院耀民新99上更㈠79字第0990014930號含附件及本市都市計畫資訊服務網均無該筆地號土地地籍圖說資料之故。
⑷新竹市政府100年2月21日府工建字第1000015146號函示（見本院更字卷第169頁）：
①777-9地號土地係由同段777-1地號分割後，再與776-
1地號土地合併，又再分割增加776-2、776-3、776-4地號3筆土地之部分面積。
②本府建管地籍套繪圖所示，776-1、776-2、776-3、
776-4地號等4筆土地部分面積已套繪為現有巷道，惟因該建管地籍套繪資料並無登載套繪時間，故無從據以憑判。
⑸依777-9地號土地地籍異動清冊及相關索引（見本院更字卷第159至165頁）：
①777-9地號於89年6月30日分割自777-1地號，而增加之地號。
②777-9地號於99年2月11日合併成776-1地號，並遭刪除。
⑹綜上可知，777-9地號係89年6月30日新增地號，其於99
年2月11日與776-1地號合併而遭刪除以前，776-1、777-9地號土地仍經新竹市政府以98年4月23日府工建字第0980040453號函示認定以該土地所在位置，已符合新竹市建築管理自治條例第4條第1款所稱供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，至於是否要認定為巷道，應申請指示建築線，依該自治條例第3條規定判斷，另該土地是否可單獨建築，則視其是否符合「新竹市畸零地使用規則」第8條各項規定而定。足徵上開土地在申請指示建築線以前，是否會被認定為巷道或可否單獨建築，尚未確定。惟上開土地於99年2月11日合併後，僅存776-1地號，並經套繪為現有巷道，除依該自治條例規定辦理廢道完成，並解除現有巷道套繪，否則無法以該地號土地申請建築執照。是以上開土地倘可供建築使用，增加建案基地，被上訴人開發獲益自然較多，倘無法供建築使用，勢必影響被上訴人之獲利，必降低其購買之投資意願。至上訴人所辯系爭土地於出售溫勝惟（上訴人誤載為溫勝雄）後，現由訴外人凱歌堂開發建設投資興建，該建商對776-1、777-9地號土地亦係設計為317地號土地上建物停車使用等語，固據提出建案平面參考圖及現場照片彩印為證（見本院更字卷第123、131至136頁），然就上開證物，無從得知該建案之基地是否僅有系爭土地，更不明其就各地號之利用情形，況每位建商之考量之獲利點不同，尚難以該建案為不利於被上訴人之認定。
⒌依前揭說明，被上訴人縱未於「訂金收據」上記明系爭土
地須供建築使用，然於簽立買賣契約之本約時，仍可將該交易上重要事項予以明文，是被上訴人於系爭買賣契約書第14條第3項擬定：「本約簽立後，由甲方（即被上訴人）以自己費用申請建築線指示，若建築線指示無法申請核示，則本約解除，賣方（即上訴人）應將已收買方（即被上訴人）款項，於買方通知後七日內無息返還買方。」（見原審卷第21頁），應無不許。上訴人所辯上開約定未經「訂金收據」所明定，係在被上訴人給付定金後所主張，已違誠信云云（見原審卷第53頁），顯係將買賣契約之預約與本約性質混為一談，且故意忽略預約僅係將來訂立本約之張本，雙方仍可於簽訂本約時為更明確之約定，並將其他交易上重要事項等契約必要之點予以列入，是其此部分之抗辯，要無可取。
㈣按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，
定金應返還之。民法第249條第4款定有明文。又當事人對於必要之點，意思不一致時，契約即未成立。此觀民法第153條第2項規定反義解釋自明。次按「被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂『立約定金』。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第二百四十九條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第二百四十九條第四款規定之適用。」，最高法院93年度台上字第441號裁判要旨參照。經查：
⒈本件兩造就系爭土地之買賣事宜，以「訂金收據」成立買
賣之預約，被上訴人亦給付定金300萬元以擔保本約之成立，但當時兩造尚未確定776-1、777-9地號土地是否可供建築使用，嗣雙方就買賣之本約，定於97年6月30日簽約，上訴人及被上訴人之代理人嚴盛水均已履行預約所定按期到場欲為本約之簽定，惟上訴人就被上訴人擬定之本約即系爭買賣契約書第14條第3項所載「建築線指示」及其效果之約定，不能同意而不願簽約，有嚴盛水97年6月30日簽約記載及證明足憑（見原審卷第27頁），並為上訴人所是認（見原審卷第195頁反面），但該約款既為本件交易上重要事項，核屬契約必要之點，已如上述，依前揭說明，系爭土地買賣之本約已因兩造就該契約必要之點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，則被上訴人交付之定金，自應有民法第249條第4款規定之類推適用，即上訴人應返還該定金予被上訴人。
⒉上訴人雖辯被上訴人違約在系爭買賣契約書記載不實之補
充條款（指第14條第3項），致未能於97年6月30日簽成本約，當時並無不能履行之情形，其於97年7月14日解約後，始將系爭土地出售溫勝惟，被上訴人不得適用或類推適用民法第249條第4款規定請求其返還定金云云（見本院更字卷第240、241頁）。非但為被上訴人所否認，且查：
⑴被上訴人購買系爭土地供作建築使用，為上訴人所明知
，縱令買賣預約之「訂金收據」未載明該必要之點，惟預約僅係將來訂立本約之張本，雙方仍可於簽訂本約時將其他交易上重要事項等契約必要之點列明，是被上訴人在嚴盛水所擬之本約即系爭買賣契約書第14條第3項列入「建築線指示」及其效果之約定，自無不可，難謂被上訴人此舉有違約情事。
⑵上訴人於97年7月14日委請龍其祥律師發函向被上訴人
解約（指買賣預約之「訂金收據」）及沒收定金云云（見原審卷第30頁），無非以被上訴人未依限於97年6 月30日出面簽訂本約，已屬違約為其論據，但查被上訴人已合法授權嚴盛水代理其簽訂以系爭買賣契約書為準之本約，嚴盛水為被上訴人之簽約代理人（詳上開㈡所述），被上訴人並無違約不依限於97年6月30日簽訂本約之情事，況兩造未簽成本約，係因雙方對「建築線指示」及其效果之約定未合意所致，係不可歸責於雙方之事由，上訴人自不得依「訂金收據」所載「未依限簽約，則訂金沒收」之約定或依民法第249條第2款規定而沒收定金。再者，解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之（最高法院23年上字第3968號判例㈠參照）。本件「訂金收據」既未載有解除權之約定，上訴人前揭律師函復未依法律規定行使解除權，其解除契約自未生效。
⑶本件兩造就買賣之本約未能合意，致買賣預約之「訂金
收據」不能履行，即屬不可歸責於兩造之事由所致，依民法第266條第1項規定，一方給付不能，他方亦免為對待給付，是契約既可互不履行，雙方即互無責任可言，當不發生賠償問題，是上訴人所收定金即應返還，此為民法第249條第4款所由規定（參孫森焱著「民法債編總論」89年11月修訂版下冊第718頁，見本院更字卷第257頁）。則上訴人所辯被上訴人不得類推適用民法第249條第4款規定請求其返還定金云云，不足以採。至於上訴人嗣於98年9月29日將系爭土地所有權移轉登記予訴外人溫勝惟，有土地登記謄本可稽（見原審卷第7至10，58、59頁，本院上字卷第81至86頁，更字卷第77 頁反面、148至153頁），僅係確定該預約已不能履行，惟依上說明，上訴人應無負給付不能之責任。
六、按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。民法第271條前段定有明文。又數債務人負可分給付之債務而無特別之意思表示者，各債務人以平等之比例負其債務。最高法院18年上字第2766號判例參照。承上所述，被上訴人類推適用民法第249條第4款規定，請求上訴人返還定金300萬元，洵屬有據。而上訴人有6人，就所負返還該定金300萬元之債務，為可分之給付，因上訴人就所負可分給付之債務，在上訴第三審以前，未曾爭執其就系爭土地應有部分比例未必相同（見三審卷第16頁），甚且於被上訴人就317地號土地聲請假扣押強制執行時，一同提供擔保撤銷該假扣押強制執行，有原法院民事執行處97年9月11日新院雲97執全孟字第597號函可憑（見本院更字卷第71頁），堪認上訴人負返還定金300萬元係可分給付之債務而無特別之意思表示，依前揭說明，上訴人應以平等之比例負其債務，是本院維持原審判命上訴人應給付被上訴人300萬元本息，即係上訴人各給付被上訴人50萬元本息，並無庸另於主文為區分（最高法院88年度台上字第1656號判決要旨參照），殊無違反上開規定可言。上訴人所辯是項判決主文有違民法第271條規定云云，容有誤解。
七、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第125條定有明文。上訴人抗辯稱被上訴人請求其返還定金之時效已過云云（見原審卷第71頁），非惟為被上訴人所否認，且查兩造係於97年5月28日簽立買賣預約之「訂金收據」，被上訴人於同日給付定金300萬元，嗣因無法履行該預約，被上訴人即於同年7月8日催告請求返還定金，旋於同月17日提起本件訴訟，期間相隔不到2個月，依前揭規定，被上訴人行使定金返還請求權，並無罹於時效而消滅之情形，上訴人此部分之抗辯，殊乏所據。
八、按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第1項、第2項、第203條分別定有明文。查被上訴人於97年7月8日所發新竹學府路第114號存證信函已載有：「請求台端等函到七日內返還本人新台幣300萬元買賣訂金……」等語（原審卷第28頁反面），依前揭說明，應認被上訴人已向上訴人為催告限期給付之請求，上訴人應自受催告時起，加計7日，始負遲延責任，即按應返還定金300萬元以年利率5%計算之法定利息。雖被上訴人未提出所有存證信函掛號回執（見原審卷第29頁），無由證明該存證信函均已送達上訴人，惟依上訴人於97年7月14日委請龍其祥律師事務所代向被上訴人發函，其函文內容已載明：「代當事人周敏雄等6人（即上訴人）……覆台端97年7月8日新竹學府路第114號存證信函」等字（見原審卷第30頁），應認上訴人至遲於97年7月14日已全部收受並知悉被上訴人前揭97年7月8日存證信函，準此，上訴人應自97年7月22日起負遲延責任。惟被上訴人就法定遲延利息之起算日於更審前本院陳述：「原審判決利息起算日減縮自97年8月15日起算即上訴人最後收受起訴狀繕本翌日後起算。」等語（見本院上字卷第103頁反面），而上訴人周敏財、周敏達、周敏雄、周厚全、周敏郎、楊振壽依序於97年7月30日、97年7月30日、97年7月29日、97年7月31日、97年7月29日、97年7月31日收受起訴狀繕本等情，有送達證書可稽（見原審卷第31至39頁），其中周厚全及楊振壽係寄存送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，自97年7月31日寄存送達之翌日起經10日即於97年8月10日發生送達效力。是被上訴人既願就法定遲延利息減縮自97年8月15日起算，對上訴人更為有利，應予准許。
九、從而，被上訴人類推適用民法第249條第4款規定，請求上訴人給付其300萬元，及自97年8月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決（除確定、減縮部分外），其理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人係依民法第259條、類推適用或直接適用同法第249條第4款規定，並在本院追加依民法第249條第3款規定，擇一求為同一聲明之判決，屬於訴之重疊合併，本院既准被上訴人依前揭規定請求上訴人如數返還定金，依上說明，自無庸再就被上訴人其餘請求權加以審酌。而被上訴人已在更審前本院就上開利息起算日由原審判准之97年7月16日，減縮自97年8月15日起算，爰諭知如主文第三項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生任何影響，無庸再逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。