臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第116號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 王濬智訴訟代理人 侯雪芬律師複 代理人 廖晨曦被上訴人 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 范植谷訴訟代理人 蔡鴻斌律師
尹純孝律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國98年6月24日臺灣臺北地方法院98年度訴字第597號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，經本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命上訴人應為給付超過新臺幣壹佰壹拾貳萬貳仟貳佰玖拾參元及其遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為李正義，於民國98年7月1日變更為王濬智，有華南商業銀行總行98年6月30日人管字第09807453號函可憑（見本院98年度上字第790號卷第13-1頁），其聲明承受訴訟（見同上卷第11頁），於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人鎮銘營造股份有限公司（下稱鎮銘公司）於民國94年4月8日與被上訴人簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），由鎮銘公司向被上訴人承包「台鐵捷運化計劃（湖口站月台改建工程）」（下稱系爭工程），契約總價為新臺幣（下同）44,891,714元，約定履約期限為開工後200日曆天內（即94年11月2日前）完成，鎮銘公司並依系爭工程契約第11條約定，提出由上訴人所開立之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），保證總額為4,489,171元（下稱系爭履約保證金）。詎鎮銘公司自94年4月12日開工後，工程進度持續落後，迄至95年4月4日止（即扣除停工79日之履約期限）仍未完工。嗣於95年9月間，因配合現場實際施作項目及數量需辦理追加減帳之契約變更手續，被上訴人與鎮銘公司乃同意自95年9月14日起辦理停工，不計工期，擬俟契約變更程序完成後再行復工，惟鎮銘公司因知其逾期完工依約所應給付之延遲履約違約金已超過未領工程款，乃不願配合辦理契約變更手續，被上訴人只得自行清點辦理契約相關工項追加減帳之數量及金額，並於97年1月2日發函催告鎮銘公司配合辦理簽認，然未獲置理。被上訴人於97年2月21日發函催告鎮銘公司辦理復工，鎮銘公司仍不履行，致系爭工程未竣工及驗收，被上訴人遂於97年4月25日，依系爭工程契約第17.1條第1項第5款及第8款約定，發函通知鎮銘公司自97年4月30日起終止系爭工程契約。又鎮銘公司迄至系爭工程契約終止之日止，已逾期完工達218日，依系爭工程契約第14.1條及第14.2條之約定，鎮銘公司應繳逾期違約金9,478,343元，扣除鎮銘公司未領之工程款8,009,717元，尚欠1,468,626元，依系爭工程契約第11.5.6條約定，此項金額得自履約保證金中扣抵，而扣抵後之餘額，依系爭工程契約第11.5.6條約定，得全數充作損害賠償及懲罰性違約金而不予發還。被上訴人已先後於97年5月5日、同年月27日及同年月29日發函通知上訴人撥付系爭履約保證金，然上訴人迄仍拒不給付等情，為此，依系爭保證書之約定，請求上訴人給付4,489,171元，及自97年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人4,489,171元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分並未上訴，對於上訴人之上訴，其聲明求為判決：駁回上訴。並補稱：鎮銘公司完成工程進度嚴重落後，至預定施工進度25%、50%及75%時，僅分別完成0%、1,09%及18%，自不得請求分段返還保證金等語。
三、上訴人則以：系爭工程已於95年9月14日全部完工，並無逾期完工之情事，僅因配合被上訴人辦理預算變更而申報停工，詎於被上訴人完成預算變更作業時，鎮銘公司已倒閉歇業，致無法配合辦理申報復工及竣工，被上訴人所為終止契約為不合法，上訴人自無庸依系爭保證書之約定負保證責任。
退步言之，被上訴人自認系爭工程進度已完成99%，依系爭保證書第2條約定，上訴人之保證額度僅餘25%，即1,122,293元。又系爭工程契約第11.5.8條固約定履約保證金「得」於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分4期各以25%無息退還，然履約保證金之功用乃在於擔保承包商完全履約，且系爭工程契約並未約定退還保證金或解除銀行保證責任應向被上訴人提出申請，故上開約定應解為被上訴人「應」按工程完成進度解除上訴人之保證責任。又倘認鎮銘公司逾期完工，其實際逾期日數僅162日，依系爭工程契約第
14.1條約定，鎮銘公司應繳逾期違約金為7,272,458元，而鎮銘公司未領工程款為8,009,717元，已足以扣抵上開逾期違約金，自不生保證金不予發還之情形，被上訴人請求上訴人全額撥付系爭履約保證金，亦屬無理由等語，資為抗辯。
上訴人對原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決關於不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並補稱：依系爭工程契約第11.5.6第6款約定，未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，始可扣抵與該不足金額相等之保證金，足見逾期違約金須先扣抵待付之價金，若有不足始可不予發還保證金，鎮銘公司對被上訴人尚有工程款8,009,717元未領取，自得以之與前開違約金債務抵銷，鎮銘公司怠於行使，坐令保證金不發還之事由發生，損及上訴人債權，爰代位行使抵銷權，經抵銷後已無未償之逾期違約金，被上訴人請求自無理由等語。
四、以下為兩造不爭執之事實，堪信為真實：
（一）被上訴人於94年4月8日與鎮銘公司簽訂系爭工程契約，約定由鎮銘公司承包系爭工程，契約總價為44,891,714元，於簽約後5日內開工，開工後200日曆天內(即94年11月2日前）完成，鎮銘公司並提出上訴人所出具之系爭保證書予被上訴人。嗣於95年10月25日，被上訴人與鎮銘公司簽認辦理第1次變更追加工程，追加工程款為250萬元，並追加工期60天。被上訴人又於97年1月2日發函催告鎮銘公司辦理第2次變更追加減帳，復於97年2月21日發函催告鎮銘公司於7日內復工及辦理竣工事宜，因鎮銘公司均未配合辦理，嗣後系爭工程於97年3月5日復工，被上訴人並於97年4月25日以鎮銘公司有系爭工程契約第17.1條第1項第5款及第8款之事由，發函通知鎮銘公司自97年4月30日起終止系爭工程契約，該函並於97年4月28日送達鎮銘公司。
（二）上訴人就系爭工程出具履約保證書交付被上訴人，以代履約保金之提出。據該保證書記載，依招標文件規定應繳納之履約保證金為4,489,171元，於被上訴人依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經被上訴人通知，上訴人即在保證總額內，如數撥付。履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。
五、按履約保證金係為擔保承攬人契約之履行，於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，其交付之時間，為顧及得標廠商於訂約時可能有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，故履約保證金保證書之性質仍為履約之保證，其主要義務在於付款而非履約，是保證銀行所負保證責任應依其所出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。經查：
（一）依系爭工程契約第11.5.5條及標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2項前段，僅約定（規定）履約保證金，除契約另有規定或有不予發還情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後無息發還，並無須鎮銘公司提出申請，經被上訴人審核符合發還條件並確定無待解決事項後，始得發還之明文。次按系爭工程履約保證書約定：履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減，換言之，上訴人所應繳付之履約保證金，應視契約約定而定，被上訴人並不得自行決定上訴人應繳付之履約保證金數額。而系爭工程契約第11.5.8條約定，履約保證金得於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分四期各以25% 無息退還等語，倘契約未另有約定，且亦無不予發還之情形及待解決之事項，自應依該約定遞減其應繳納履約保證金之數額。
（二）次按系爭工程迄至95年9月14日申報停工時，尚有「M20基礎錨定螺栓」48組、「3"高腰落水銅罩」20只、「B型導引式燈箱，360＊2600＊250mm」4組、「E型設備標誌燈箱，450＊450＊450mm」4組、「防護網」177平方公尺、「月台復舊」124平方公尺、「人行陸橋樓梯配合軌道切換拆除及移設」2次、「臨時天橋樓梯部分」及「臨時天橋樓梯部分雨棚」未施作，後經被上訴人於96年11月16日辦理系爭工程追加減項目後（前開項目除「臨時天橋樓梯部分」及「臨時天橋樓梯部分雨棚」外，均予追減），迄至97年4月25日被上訴人發函終止契約時，猶有「臨時天橋樓梯部分」及「臨時天橋樓梯部分雨棚」並未施作等情，有監工日報表、交通部臺灣鐵路管理局工務處96年12月4日工橋隧字第0960009586號函及所附96年11月16日簽呈、交通部臺灣鐵路管理局臺北工務段97年5月16日北工施字第097000314號函及所附終止契約現場清點及數量結算等事宜現場會勘紀錄、結算明細表在卷可稽（見本院卷第88-89頁、109-120頁），而被上訴人亦自認系爭工程迄至97年4月25日時，鎮銘公司已完成之工程進度為99%（見本院98年度上字第790號卷第30頁），足見系爭工程迄至被上訴人與鎮銘公司間之契約終止時，鎮銘公司尚未全部完工，惟其施作進度已逾75%，應甚明確，上訴人抗辯系爭工程於95年9月13日時即已完成100%，核與實情不符，尚難採信。
（三）被上訴人雖辯以系爭工程執行進度於開工後即持續嚴重落後，於工程完成25%、50%、75%時均較預定進度遲延甚久（25%預定完成工期為94年5月31日、實際完成工期為95年2月16日，50%預定完成工期為94年7月20日、實際完成工期為95年5月12日、75%預定完成工期為94年11月27日、實際完成工期為95年8月14日），依約所應負之遲延違約金之責任與日俱增，且大於應退還之履約保證金，應認非無待解決事項，保證責任並不減輕等語。惟按系爭工程契約就工期之計算，係以全部工程為範圍，並未就工程之部分另定其應完成之工期，而關於逾期違約金之約定，亦係以鎮銘公司是否有依契約規定期限完工為計算之基準等情，此觀之系爭工程契約條款第五條及第14.1條約定甚明，所謂工程逾期，應係指逾系爭工程契約所約定之完工日期而言。被上訴人將系爭工程之工期按預定工期之日數200日除以4，用以計算鎮銘公司工程應完成25%、50%、75%之日期並計算其逾期違約金，證人即被上訴人員工周建廷於本院亦為同旨之證言（見本院卷第139頁背面），核與系爭工程契約約定不符，其據而主張上訴人於工程完成25%、50%、75%時較預定進度遲延，依約應負遲延違約金之責任云云，自不足採信。
（四）至於系爭工程契約之終止是否合法有效？鎮銘公司是否應負遲延責任而給付逾期違約金義務？應給付之金額多寡？應否以鎮銘公司未領取之工程款先予扣除？等事項，核屬被上訴人與鎮銘公司就系爭工程契約所生爭執，要與上訴人依系爭保證書所負給付系爭履約保證金之給付無關，上訴人尚不得據此拒絕給付；又鎮銘公司對被上訴人縱有工程款8,009,717元之請求權存在，其權利人亦係鎮銘公司，並非上訴人，核與民法第334條所稱「二人互負債務」之要件不符，上訴人自無從持以抵銷其對被上訴人應負之給付履約保證金債務，其所為抵銷抗辯，亦於法不合。
（五）綜上所述，本件鎮銘公司於兩造契約終止前，工程進度已完成逾75%，且被上訴人就鎮銘公司完成至75%時，並無依約得不予發還情形或有待解決事項，則參照前開說明，上訴人自應依契約規定遞減其保證金額，即被上訴人得要求上訴人交付之履約保證金為剩餘25%。而系爭履約保證金之金額為4,489,171元，業如前述，其25%為1,122,293元（元以下四捨五入）。
六、從而，被上訴人依系爭保證書之約定，請求上訴人給付被上訴人1,122,293元，及自97年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分請求經上訴部分，於法無據，不應准許。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第二項所示、至於前開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 李國增正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。