臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第13號上 訴 人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
丙○○被 上訴人 己○○
戊○○共 同訴訟代理人 莫詒文律師
余政勳律師上列當事人間塗銷抵銷權登記等事件，上訴人對於中華民國97年6月30日臺灣桃園地方法院97年度訴字第213號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，上訴人為訴之追加，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人己○○就其所有坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地，權利範圍2,898/200,000及其上門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○巷○號4樓房屋，於民國96年5月31日向板橋地政事務所設定新台幣伍佰萬元抵押權予被上訴人戊○○（登記字號板登字第303210號）之抵押權應予撤銷。
戊○○應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟如請求之基礎事實同一者，則不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2 款及同法第446條第1項規定甚明。查上訴人於原審係依民法第87條第1 項、第113條、第242條之規定，聲明請求確認被上訴人己○○ (與戊○○合稱己○○2人)就其所有坐落臺北縣板橋市○○段○○○ ○號土地，權利範圍20萬分之2898(原審判決誤載為20萬分之1449)及其上門牌號碼臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○號4樓房屋 (下稱系爭房地)，於民國(下同)96年5月31日設定新臺幣(下同)500萬元抵押權(下稱系爭抵押權，收件字號：板登字第303210號)，及抵押債權均不存在；被上訴人戊○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷 (關於上訴人請求己○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷部分，經本院前審為上訴人敗訴判決後，上訴人並未聲明不服，而告確定，故不在本院審理範圍，合先敘明)。嗣於本院審理時，主張：縱認己○○2 人間設定系爭抵押權之行為非通謀虛偽意思表示，己○○所為系爭抵押權設定行為亦有害及伊債權，伊得依民法第244 條第1項、第2項之規定訴請撤銷之。撤銷後，伊即得代位己○○，請求戊○○塗銷系爭抵押權之設定登記等語，故追加依民法第244條第1項、第2 項之規定，備位聲明請求系爭抵押權應予撤銷；戊○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。因其與先位聲明均係本於己○○2 人間就系爭抵押權設定並無抵押債權存在而請求，核其請求之基礎社會事實同一，依上開說明，尚毋庸經己○○2人之同意，應予准許。己○○2人表示不同意上訴人為訴之追加，尚有誤會。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者。查上訴人主張其為己○○之債權人，己○○2 人間無債權債務關係，竟通謀虛偽就己○○所有系爭房地於96年5 月31日設定系爭抵押權，致影響其對系爭房地之強制執行程序，遭執行法院認定無執行實益，而駁回其強制執行之聲請，是上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，其提起本件確認訴訟，以排除上開危險，即具確認之利益。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：己○○於93年3月19日(上訴人書狀誤載為23日) 簽定信用借款契約書，向伊借款118萬元，嗣96年4月23日起未按期償付本息，迄今尚欠531,668 元本息及違約金。伊取得臺灣臺北地方法院96年度票字第52735 號本票裁定（下稱第52735號本票） 及確定證明書後，持向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請強制執行己○○所有系爭房地，竟因己○○於96年5 月31日將之為戊○○設定系爭抵押權，致執行法院認系爭房地已無殘值，執行並無實益。惟己○○2 人間並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權之設定時點與己○○未履行前述借款債務時間接近，顯係為逃避追償而為通謀虛偽意思表示，依法無效，己○○得依民法第113條規定，請求戊○○塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，然因己○○怠於行使權利，伊為保全債權，自得依民法第242 條規定，代位己○○請求戊○○塗銷系爭抵押權登記等情，爰依民法第87條第1項、第113條、第242 條之規定，求為確認系爭抵押權及抵押債權均不存在；戊○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、己○○2 人則以：伊等大哥龍賢忠原對系爭房地有一半權利，嗣龍賢忠移居國外，其權利由戊○○承受，戊○○亦支付對價予龍賢忠，因伊等為台北地區防洪計畫第3 期之拆遷戶，可享自行購屋輔助貸款之優惠，遂將系爭房地全部登記為己○○單獨所有，並向臺灣土地銀行板橋文化分行（下稱土銀板橋文化分行）辦理抵押貸款，貸得303 萬元，己○○遂簽發面額150萬元本票1張交付予戊○○。另戊○○作廚具生意之所得，均匯入母親丁○○○名下之銀行帳戶內，己○○需資金週轉時即簽發本票交付予戊○○，而自上開銀行帳戶內取得資金週轉，持續至96年間己○○始設定系爭抵押權為擔保，是系爭抵押權及抵押債權確實存在，並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認系爭抵押權及抵押債權均不存在。⒉戊○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：⒈系爭抵押權設定行為應予撤銷。
⒉戊○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
己○○2人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠己○○於93年3 月19日簽定信用借款契約書，向上訴人借款
118萬元，約定分60期按月攤還本息，嗣己○○自96年4月23日起即未按期償付本息，迄今尚欠本金531,668 元、利息及違約金未清償。
㈡上訴人取得第52735 號本票裁定及確定證明書後，持向板橋
地院聲請強制執行系爭房地，因系爭抵押權之設定，致該執行法院認系爭房地已無殘值，執行無實益。
五、先位之訴無理由：㈠按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效」（民法第87條第1項前段參照)；又，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例、99年度台上字第915號判決參照）。查：
①系爭房地原係己○○與龍賢忠共有，嗣於92年6 月18日龍賢
忠將其共有部分移轉予己○○，有臺北縣板橋地政事務所網路申領《異動索引》及臺北縣政府稅捐稽徵處97年1 月16日北稅房字第0970004077號函及附件(臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○號4樓房屋稅籍紀錄表)在卷可按（見本院前審卷第162-163頁、原審卷第18-19頁），故己○○2 人抗辯系爭房屋原為大哥龍賢忠及己○○共有，各2分之1權利，即屬有據；惟關於己○○2人抗辯因龍賢忠移居國外，將上開權利2分之1權利轉賣予戊○○承受，戊○○已支付對價300萬元予龍賢忠，僅係名義上以己○○為登記等情，己○○2 人於本院陳述稱：當初沒有書面證據，只有口頭約定等語（見本院卷第113頁）， 且由附表編號1己○○簽發予戊○○之面額150萬元、號碼0000000、發票日92年6 月28日之本票1紙（見本院前審卷第68頁、本院卷第37頁），其上載明「防洪三期優惠貸款」，及戊○○陳述稱：「因為房子在他（指己○○）名下，所以他就開150 萬元本票給我，設定抵押權保障我的權利」、「150 萬元本票是我承受我大哥房屋產權的代價，並不是我和我二哥（指己○○）的借款」等語（見本院前審卷170頁反面、171頁），是己○○所簽發交付之該張面額150萬元之本票，顯非因己○○有積欠戊○○150 萬元之借款債務而簽發交付，己○○2人間自無該150萬元金錢消費借貸關係，洵堪認定。
②系爭房地於登記為己○○所有後，由己○○向土銀板橋文化
分行辦理抵押貸款，貸得303 萬元之事實，有台北縣政府92年5月6日北府地區字第0920323493號函、台北地區防洪計畫第三期工程用地範圍內合法建物拆遷戶安置方式變更意願說明書、台北防洪三期拆遷安置方式（見本院前審卷第61-67頁），及土銀陳報狀及土地、建物登記謄本在卷可按（見原審卷第9-12頁、第40-43頁）， 故被上訴人抗辯其為台北地區防洪計畫第3 期之拆遷戶，可享自行購屋輔助貸款優惠，乃登記為己○○單獨所有，自屬有據。
③附表編號2至16所示，面額計4,629,000元之本票15張（見本院前審卷68頁上方、中間2張、69-73頁）。依戊○○陳述：
「…我是作廚具工程，我自己開公司，我直接接訂單，然後下單給廚具工廠，我跟我二哥己○○開的公司名稱有『龍澔實業有限公司（下稱龍澔公司）』及『昇兌企業有限公司』，公司地址：板橋市○○街○○號1 樓…另外我跟我二哥的借款部分，就是我開廚具公司收回的票都交給媽媽存到銀行，我二哥需要借錢就跟我母親拿…，我們都在同一點工作，他（指己○○）工作的內容與我不同，他工作是承包銀行的金融業務」（見本院前審卷125 頁正反面）；己○○陳述：「…後來陸陸續續我拿本票《見本院前審卷38-73頁》 給我媽媽，向我媽媽調錢週轉，所以是我向我弟弟借錢」等語（見本院前審卷125 頁反面），二人均陳述戊○○將所營廚具生意之獲利匯入其母丁○○○之銀行帳戶內，己○○需資金週轉時，亦自該帳戶內提領資金週轉，互核板信商業銀行業務部98年1 月19日板信業務字第0988070092號函附丁0000000-000-0000000帳戶，自94年5月1日至96年8月1日止之交易明細紀錄（見本院前審卷101-110頁 ），上開帳戶之票據交換、現金存入及提領之紀錄甚為頻繁，且在丁○○○上開帳戶內有與附表編號2 至16所示之本票面額相同之現金提領紀錄，有前揭銀行存摺影本、板信商業銀行業務部前揭函文附上開帳戶之交易明細資料（見本院前審卷75頁-82頁、85-87頁、89頁、103-109頁）， 雖法人與自然人人格各別，法人之收入非即為自然人之收入，本院前審向經濟部中部辦公室調閱龍澔公司卷，查知龍澔公司於92年12月間申請更名為昇兌企業有限公司，於94年11月間再更名為昇兌國際企業有限公司，公司地址由原設於台北縣板橋市○○街○○號，嗣遷址至台北縣板橋市○○路○○○號，己○○2人、丁○○○均係公司之股東，有經濟部中部辦公室98年6月2日經中三字第09834780220 號函附昇兌國際企業有限公司之公司登記卷可參，足見上開公司性質上屬家族公司，戊○○雖以公司資金貸予己○○，屬內部結算問題，仍不能否認己○○2 人藉由丁○○○帳戶而為金錢借貸。至編號2 至16之本票，雖票號屬連續未中斷，然被上訴人2 人屬兄弟，且無其他交易須使用本票時，所為之交付即屬連號，亦不能據此即認屬臨訟製作，併予敘明。
④戊○○固於93年3月17日向上訴人申請信用貸款117萬元，償
還積欠之卡債98萬元，且96年12月至97年11月信用卡僅繳納最低應繳金額，目前仍積欠卡債，有上訴人提出之信用借款契約書(見本院卷第148頁）、安泰商業銀行信用貸款申請書（見本院卷第149頁 ）、聯徵中心借款資料在卷可按（見本院卷第150-157頁），然與本件借款時間自94年7月12日至96年5 月14日不同，且屬個人財務管理行為，亦不能據以認定無借款予己○○之資力，故上訴人據以主張，亦無可取。
⑤上訴人原請求傳訊證人丁○○○，復具狀表示捨棄傳訊（見本院卷第113頁、第158頁），爰不再傳訊。
㈡綜上，上訴人僅以設定系爭抵押權之時點適在己○○無法清
償上訴人借款之違約行為之翌月，時間緊接，即臆測己○○
2 人間抵押債權及系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，自無足取；此外上訴人並未能舉證以實其說，己○○2 人間有何通謀虛偽意思表示，故上訴人主張己○○2 人系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示而無效，併訴請確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權均不存在，及代位債務人己○○，訴請戊○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬無據。
六、備位之訴有理由：㈠按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應
為一切債務之總擔保。故債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院48年台上字第1750號、51年台上字第3528號判例參照）。
㈡被上訴人戊○○借款予己○○之借貸時間在94年7 月12日至
96年5月14日共15筆（按第1筆非借貸，已述於前），且交付本票的時間與借款的時間是同一天，為被上訴人所自認（見本院卷第32、191頁）， 並有上開本票在卷可按。惟被上訴人己○○係於96年5 月31日就系爭房地設定系爭抵押權（普通抵押權）予被上訴人戊○○，有臺北縣板橋地政事務所97年10月9 日北縣板地登字第0970015568號函及附件〔板橋市○○段○○○○號土地及3215建號(板橋市○○路○段○○○巷○號4樓) 於96年板登字第303210號申請抵押權設定登記書件影本〕在卷可按（見本院前審卷第33-40頁）； 是以系爭抵押權之設定，係先有債權之存在而於事後設定抵押權，茲於設定時復無新的對價關係，則依上開判例意旨，該設定行為即屬無償行為。
㈢上訴人主張己○○於93年3月19日簽定信用借款契約書， 向
上訴人借款118 萬元，約定分60期按月攤還本息，嗣己○○自96年4月23日起即未按期償付本息，迄今尚欠本金531,668元、利息及違約金未清償，上訴人取得第52735 號本票裁定及確定證明書後，持向板橋地院聲請強制執行系爭房地，因系爭抵押權之設定，致執行法院認系爭房地已無殘值，執行無實益等情，有第52735 號本票裁定、確定證明書、帳戶授信明細資料、信用借款契約書、板橋地院97年7月8日板院輔97執木字第20638號函為證（見原審卷7-8頁、本院前審卷第94-96頁），復為己○○2人所不爭執，足認上開無償行為已害及上訴人之債權，則上訴人依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷，自屬可取。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利（民法第242條前段參照)；又，代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院94年台上字第301 號判決參照）。查己○○迄今尚欠上訴人本金531,668 元、利息及違約金未清償，經執行復無效果，自已陷於無資力或資力不足，其怠於行使撤銷權利，上訴人為保全債權，以自己之名義，代位行使權利，應予准許。
㈤己○○2人間之設定行為既經撤銷，上訴人請求依244條第2項之訴部分，爰不再論述。
七、綜上所述，上訴人依民法第87條第1 項、第113條、第242條之規定，先位聲明請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，及請求戊○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無所據，不予准許，原審就先位聲明部分，為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應駁回上訴。另上訴人追加備位聲明請求：系爭抵押權之設定行為應予撤銷；戊○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第二項、第三項所示。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。