臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第133號上 訴 人 長億實業股份有限公司法定代理人 黃文毅訴訟代理人 張睿文律師複代理人 呂姿慧律師被上訴人 樹德工程股份有限公司法定代理人 陳坤言被上訴人 蔡辰男
蔡陳保枝林秀德上列四人訴訟代理人 林慶苗律師複代理人 洪聖濠律師上列當事人間塗銷地役權事件，上訴人對於中華民國98年3月6日臺灣臺北地方法院97年度訴字第1559號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人已變更為黃文毅，有上訴人公司變更登記表可稽（見本院卷第68頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第67頁，另已出具委任狀，見同卷第66頁），核無不合，先予敘明。
二、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：伊與上訴人及訴外人慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）三方於民國（下同）87年7月31日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由上訴人向伊買受所有坐落臺北縣新店市○○○段土地104筆（嗣因買賣標的之一同段60之156號土地分割增加同段60之160號土地，故共105筆，見本院卷第38-41頁，下稱系爭買賣標的），面積4萬7,564.40平方公尺（約1萬4,388.23坪），約定買賣價款新臺幣（下同）9億3,600萬元，由慶豐銀行配合上訴人辦理建築融資貸款，付款方式為87年8月15日核撥1億7,100萬元，87年9月25日核撥2億7,594萬4,526元，餘款4億8,905萬5,474元，俟上訴人就系爭買賣標的向主管機關領得建築執照起屆滿5個月之翌日核撥。除系爭買賣標的外，伊同意就所有坐落系爭買賣標的周遭計畫道路即如附表所示17筆土地（下稱系爭土地）無償授與上訴人、協力廠商、上訴人之後手自由通行地役權，並於系爭買賣標的所有權移轉登記之同時，設定地役權予上訴人或上訴人指定之第三人。伊乃依約移轉登記系爭買賣標的所有權同時，將系爭土地設定地役權予上訴人（下稱系爭地役權），上訴人則依約給付被上訴人上開第1、2期款項。嗣三方復於90年3月9日簽訂協議書（下稱系爭協議），就上訴人支付價金之貸款4億4,694萬4,526元（1億7,100萬元+2億7,594萬4,526元）利息之給付及土地開發等事宜為增補約定。然上訴人旋因財務陷入困境，未能繼續履行系爭買賣契約及協議，慶豐銀行業乃於94年3月7日解除系爭買賣契約及協議。伊亦先後定期催告上訴人履行付款義務，上訴人屆期仍未履行，伊亦解除系爭買賣契約及協議，並沒收上訴人已付價款。系爭買賣契約及協議既經解除，系爭地役權設定目的已無法達到，而無存續之必要，伊依修法前民法第859條、第767條規定，自得請求宣告系爭地役權消滅，及請求上訴人塗銷該地役權，爰依前揭法律關係求為宣告系爭地役權消滅，並命上訴人將該地役權登記塗銷之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴）。
上訴人則以：伊依系爭買賣契約第3條第2項約定，買賣價款餘款4億8,905萬5,474元，應於向主管機關領得建造執照起屆滿5個月之翌日再行核撥支付，是前揭餘款請求權為附有停止條件，而該停止條件尚未成就，被上訴人餘款請求權即未發生效力，伊並無給付遲延情事。況慶豐銀行已暫停辦理新增授信業務，被上訴人請求伊向慶豐銀行申請辦理融資貸款，有事實上及法律上客觀不能，是被上訴人以其給付遲延為由，解除系爭買賣契約及協議，並無依據。又依系爭協議約定，被上訴人應積極協助伊解決開發障礙，伊依此已函請被上訴人配合提出相關文件及重新辦理變更設計，惟被上訴人未能排除上開開發障礙，致伊無從申請建築執照，而履行約定。且被上訴人曾於87年8月5日書立承諾書，承諾自慶豐銀行1億7,100萬元貸款撥款日起至系爭買賣標的取得建築執照屆滿5個月止，無條件連帶負擔因該貸款按月應支付之利息。惟被上訴人未依約履行，致伊無法支付利息，慶豐銀行乃未繼續撥付開發所需款項，並解除與伊有關貸款之約定。本件因被上訴人未履行前揭約定之義務，致伊未能開發完成，其應無權解除上開契約，系爭買賣契約及協議應仍有效存在。另設定通行地役權契約與系爭買賣契約非屬同一，該等契約之成立、消滅，互不影響。系爭地役權標的為系爭買賣標的之聯外道路用地，如不能使用該等聯外道路用地，系爭買賣標的即成為「袋地」，而無法達通常使用，故系爭地役權仍有存在必要。被上訴人請求宣告地役權消滅並塗銷登記，顯係以損害上訴人為主要目的，屬權利濫用之行為，應無權利保護之必要等語，資為抗辯。
四、本件兩造及慶豐銀行三方於87年7月31日簽訂系爭買賣契約，由上訴人向被上訴人買受系爭買賣標的，面積4萬7,564.40平方公尺，約定買賣價款9億3千6百萬元，由慶豐銀行配合上訴人辦理建築融資貸款，付款方式為87年8月15日核撥1億7,100萬元，87年9月25日核撥2億7,594萬4,526元，餘款4億8,905萬5,474元，俟上訴人就系爭買賣標的向主管機關領得建築執照起屆滿5個月之翌日核撥，除系爭買賣標的外，被上訴人並同意就所有坐落系爭買賣標的土地周遭計畫道路即系爭土地無償授與上訴人、協力廠商、上訴人之後手自由通行地役權，並於系爭買賣標的所有權移轉登記之同時，設定系爭地役權予上訴人或上訴人指定之第三人。被上訴人於88年1月7日將系爭買賣標的所有權移轉登記同時，已將系爭地役權設定予上訴人，上訴人亦已於87年8月15日、87年9月25日給付被上訴人1億7,100萬元、2億7,594萬4,526元等情，有不動產買賣契約書、土地登記謄本（見原審卷第72-82、14-71頁）及該契約書附件（見本院卷第56-65頁）在卷可稽，並為兩造所不爭（見本院卷第46頁不爭執事項一、三），自堪信為真實。
五、被上訴人主張兩造及慶豐銀行三方於87年7月31日簽訂系爭買賣契約，約定上訴人以9億3,600萬元價買伊所有系爭買賣標的，慶豐銀行則配合上訴人辦理建築融資貸款，伊並同意所有系爭土地無償設定系爭地役權且已完成登記，上訴人則已依約給付4億4,694萬4,526元價金，嗣三方復於90年3月9日簽訂系爭協議，就上訴人已貸得前揭支付價金之利息給付及土地開發等事宜為增補約定，惟上訴人因故未能繼續履行系爭買賣契約及協議，慶豐銀行及伊先後已解除系爭買賣契約及協議，系爭地役權已無存續之必要，伊依修法前民法第859條、第767條規定，自得請求宣告系爭地役權消滅，及請求上訴人塗銷該地役權云云，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件參酌上開兩造攻防意旨，並經兩造協議簡化爭點後，所應究者，厥為：系爭地役權有無存續之必要？（見本院卷第47頁倒數第1行）。經查：
㈠按稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權，
99年2月3日修正前民法第851條定有明文。其次，地役權無存續之必要，法院因供役地所有人之聲請，得宣告地役權消滅，同法第859條亦有明定。此與學理所謂之人役權，係以他人之土地供自己便宜之用之權利，並不相同。是地役權有無存續之必要，並非考量以供役地所有人與需役地所有人間之設定原因關係，而係考量需役地對供役地有不必存續之情形時，即因地役權無存在之必要，或因情事變遷無存在可能之謂（最高法院99年度台上字第2076號判決意旨參照）。
㈡本件系爭買賣標的被上訴人已於88年1月7日移轉登記給上
訴人，同日被上訴人並將所有系爭土地設定系爭地役權給上訴人，存續期間約定為不定期限，其他登記事項則約定以通行為目的，需役地為系爭買賣標的等情，除見前述外，並有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第14-71頁），是系爭買賣標的目前所有權人為上訴人，系爭土地所有權人則為被上訴人所有。至系爭土地為計劃道路，係位在系爭買賣標的週遭之事實，為兩造所不爭（見本院卷第46頁反面3行），並有上訴人提出經標示顏色後之地籍圖謄本附卷足憑（見本院卷第37頁）。而前揭地籍圖謄本標示綠色部分為系爭買賣標的，標示橘色及黃色部分則為系爭土地，亦為被上訴人不爭執（見本院卷47頁反面倒數第7行）。至標示橘色部分土地，已有部分確實已供道路使用，且全部標示橘色部分土地之南方所鄰接土地目前已興建為道路供通行用，其上並鋪設柏油之事實，業據兩造陳明在卷（見本院卷第72頁反面第9-13行），並有上訴人所提出之照片及相關位置圖附卷可參（見本院卷78-81頁），自堪信為真實。系爭土地既位在系爭買賣標的周遭且為計劃道路，並有部分已興建為道路供通行使用（見本院卷第78頁地籍圖、第79-80頁編號2-4照片），其餘部分上訴人雖未能提出已興建為道路之證據（見本院卷76頁），然系爭土地為系爭買賣標的之聯外必經道路，上訴人所有系爭買賣標的為袋地，上訴人得主張袋地通行權以通行系爭土地等情，為被上訴人陳明在卷（見本院卷113頁第12-13行、第115頁第11-12行）。揆之系爭買賣標的共有105筆土地，面積達4萬7,564.40平方公尺，幅員遼闊，且遭系爭土地所圍繞，非通行系爭土地無法與現有之道路相通，足證系爭買賣標的之需役地在客觀上必需通行系爭土地始能對外聯絡，則系爭買賣標的（即需役地）因系爭地役權對系爭土地（即供役地）之通行，即屬有繼續存在之必要。被上訴人雖以系爭買賣契約及協議業經解除，據此主張系爭地役權已無存續必要云云（見本院卷第113-114頁），然為上訴人所否認，兩造並就前揭契約是否業已解除，各執情詞。惟被上訴人前揭契約解除之主張，核屬兩造間設定系爭地役權之原因關係所為之爭執，揆之前揭說明，並非系爭地役權有無存續必要，所應考量範圍，是其上開主張，自無足取，上訴人就此所為辯解，堪可採信。此外，被上訴人復未提出系爭地役權已無存在之必要，或因情事變遷無存在可能之極積證據，是被上訴人依修法前民法第859條規定，請求宣告系爭地役權消滅，並依同法767條規定，請求上訴人塗銷該地役權登記，均屬無據。
㈢另系爭買賣標的原由原法院95年度執字第22313號拍賣抵
押物事件強制執行（見原審卷88頁），惟該強制執行程序已於97年3月3日經特別變賣後再減價拍賣（即第四拍），因無人應買而視為撤回，此有原法院民事執行處函文附卷可查（見原審卷第247頁）。又系爭買賣標的及系爭地役權目前由原法院97年度執字第24549號強制執行中尚未進行至第一次拍賣程序等情，業經兩造陳明在卷（見本院卷第32頁反面第15-22行、72頁反面第18-29頁），並有上訴人所提該執行卷宗最後一宗影本附卷足憑（見本院卷101-109頁)，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依修法前民法第859條、767條規定，請求宣告系爭地役權消滅，及請求上訴人塗銷該地役權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃莉雲法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。