臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第26號上 訴 人 劉盈嫻訴訟代理人 謝樹藝律師複 代理人 吳佩玲律師被 上訴 人 簡源鑫上列當事人間因返還股權事件，上訴人對於中華民國96年12月26日臺灣臺北地方法院95年度訴字第12052號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人原為伊胞弟即訴外人簡源森之配偶。緣龍纖股份有限公司【下稱龍纖(股)公司】之前身龍纖有限公司(下稱龍纖公司)係由伊獨資成立，因伊在外負責接洽公司業務，伊胞兄即訴外人簡民德負責公司內部作業，為免讓客戶有直接殺價之機會，乃將公司負責人登記為簡民德，嗣簡民德自行設立公司，即由伊取得龍纖公司之全部股份及資產，惟當時之公司法規定有限公司之股東最少應為5人，伊乃借用上訴人之名義承接簡民德名下之股權135萬元，另由伊妻即訴外人蕭瑀（原名蕭麗華）承接簡民德之妻即訴外人徐彩琴之股權，並於77年12月28日辦理公司變更登記。
龍纖公司於79年12月19日變更組織為股份有限公司，同時辦理增資，將公司資本額由新臺幣(下同）600萬元增至2,600萬元，登記在上訴人名下之股權亦增至400萬元(即4,000股，每股1, 000元，下稱系爭股權)，惟公司增加之資本係由股東往來項下提撥轉作增資，各名義股東並未實際出資，是並未改變上訴人仍屬掛名股東之事實，其名下之股權仍屬伊所有。又上訴人因偽造77年12月20日之股東同意書一事，前經簡民德對其提起偽造文書之自訴，該案件雖經本院刑事庭判決上訴人無罪確定(94年度上更㈡字第294號)，惟亦認定上訴人係經由伊指定而擔任龍纖公司之名義股東。現公司法已修正，關於股東人數已無限制，自無再借用上訴人名義登記系爭股權之必要，伊已發函終止兩造間借名契約關係，請求上訴人返還系爭股權，惟上訴人拒不返還等情，爰依據借名登記之法律關係，求為命上訴人將登記其名下之龍纖(股)公司股權4,000股（每股1,000元）變更登記為伊所有之判決。
二、上訴人則以：龍纖公司為簡民德於68年6月23日所設立，資本額100萬元，由股東簡民德及徐彩琴各出資50萬元，並由簡民德擔任執行業務股東；後於69年8月27日變更登記為簡民德及徐彩琴各出資35萬元，另增加被上訴人、簡民德之父即訴外人簡清追、簡民德之胞妹即訴外人簡秋琴為股東，各出資10萬元；又於72年11月25日增資為600萬元，簡民德及徐彩琴各135萬元，簡清追及簡秋琴各110萬元；再於76年9月7日增加伊之前夫簡源森為股東。嗣簡民德於77年12月20日將其出資額135萬元讓與伊，並改選被上訴人為董事長，龍纖公司繼於79年12月19日變更組織為股份有限公司，增資為2,600萬元，伊之持股亦增至4,000 股，再於81年7月29日增資為3,000萬元，伊之持股則未變更。是由上開持股之變更可知，龍纖公司為簡民德所設立，伊之股權乃受讓自簡民德，而非為被上訴人借名登記，且76年9月7日簡源森加入為股東後，龍纖公司之股東人數已增至六人，並無被上訴人所云需借用伊之名義登記以符合公司法規定之情事，而被上訴人於73年至75年間，先後擔任柏緯工業股份有限公司、漢昶工業股份有限公司、增來有限公司之負責人，何以獨龍纖公司須由簡民德掛名為負責人。另由會計師79年12月4日查核報告書可知，龍纖(股)公司於79年間所增資之2,000萬元，係將79年1月6日至79年10月31日之共同股東借款轉為增資，被上訴人稱資金全由其籌措而來，顯然與事實不符。被上訴人始終未能證明其與伊間有借名契約關係存在，且被上訴人被訴之另件偽造文書案件(本院90年度上更㈡字第103號)，亦經本院刑事庭認定伊之股權係受讓自簡民德，與被上訴人無涉，並判處被上訴人有期徒刑6月確定，足證兩造間確無借名契約關係存在等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將登記其名下之龍纖(股)公司股權4,000股變更登記為被上訴人所有。上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、龍纖公司之登記資料如下：
㈠、於68年6月12日申請設立，資本額為100萬元，股東登記為簡民德及其配偶徐彩琴二人，各出資50萬元，並由簡民德擔任執行業務股東。(股東為簡民德、徐彩琴二人─見原審卷㈠第104至111頁)
㈡、於69年7月間變更登記為簡民德及徐彩琴各出資35萬元，另增加被上訴人、簡清追、簡秋琴為股東，各出資10萬元，仍由簡民德擔任執行業務股東。(股東為簡民德、徐彩琴、被上訴人、簡清追、簡秋琴五人─見原審卷㈠第112至118頁)
㈢、於72年11月間增資為600萬元，辦理變更登記為簡民德及徐彩琴各出資135萬元，被上訴人、簡清追及簡秋琴各出資110萬元，並由簡民德擔任董事。(股東為簡民德、徐彩琴、被上訴人、簡清追、簡秋琴五人─見原審卷㈠第119至122頁)
㈣、於76年9月間因股東徐彩琴之出資額25萬元讓與被上訴人、出資額45萬元讓與簡源森；股東簡清追、簡秋琴之出資額各45萬元讓與簡源森，辦理變更登記，並由簡民德、被上訴人及簡源森擔任董事，簡民德並任董事長。(股東為簡民德、徐彩琴、被上訴人、簡清追、簡秋琴、簡源森六人─見原審卷㈠第123至129頁)
㈤、於77年12月20日因股東簡民德之全部出資額135萬元讓與上訴人；股東徐彩琴之全部出資額65萬元讓與蕭瑀，於77年12月28日辦理變更登記，並由被上訴人、簡源森及上訴人擔任董事，被上訴人並任董事長。(股東為被上訴人、簡清追、簡秋琴、簡源森、上訴人、蕭瑀六人─見原審卷㈠第130至135頁)
㈥、於79年12月3日經股東同意變更組織為股份有限公司，並以「股東往來」為由(即以該公司自79年1月6日至同年10月31日向股東借款2,000萬元購買機器設備、材料為由)增資2,000萬元，並以同年12月3日為增資基準日，資本額變更為2,600萬元，另被上訴人之出資額100萬元讓與訴外人簡連成，並變更登記為被上訴人持股5,000股、簡連成持股1,000股、其餘股東持股各4,000股。(股東為被上訴人、簡清追、簡秋琴、簡源森、上訴人、蕭瑀、簡連成七人─見原審卷㈠第136至146頁)
五、被上訴人雖主張系爭股權係伊借用上訴人之名義登記，伊已終止兩造間借名契約關係，上訴人自應將系爭股權返還予伊等語。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人起訴主張兩造間存在借名登記契約關係，並本於借名契約終止後之返還請求權，請求上訴人返還其在龍纖(股)公司之系爭股權等情，既為上訴人所否認，依上開說明，被上訴人自應就其與上訴人間存在借名登記契約關係之有利於己之事實負舉證責任。
㈡、被上訴人雖主張龍纖公司係由伊獨資設立，為方便與廠商殺價，乃借用其胞兄簡民德之名義登記為公司負責人，嗣因簡民德欲退出自行設立公司，礙於公司法規定有限公司股東最少應為5人，始借用上訴人之名義承接簡民德名下之股權135萬元云云。但查：
⒈依上開龍纖公司之登記資料所示，龍纖公司之原始設立人為
簡民德及徐彩琴夫婦二人，並非被上訴人，被上訴人係自69年7月間始入股公司，且龍纖公司於設立後，歷經69年7月、72年11月、76年9月三次變更登記，其執行業務股東或董事長仍登記為簡民德，迄至77年12月間始選任被上訴人為董事長，是被上訴人主張龍纖公司係由伊獨資設立云云，已與登記資料不符。被上訴人既始終不能就龍纖公司原始設立資金之出處舉證以實其說，自難逕謂龍纖公司係由其獨資設立。⒉次按有限公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人，公司法第111條第3項定有明文。
依上開龍纖公司之登記資料所示，龍纖公司之全體股東(包括簡民德及被上訴人)曾於77年12月20日出具股東同意書，記載：「同意本公司原股東簡民德投資本公司新台幣壹佰參拾伍萬元正，讓與新股東劉素美全數承受」，並於同年月28日持向主管機關辦理公司變更登記(見原審卷㈠第132至135頁)，核與上開規定相符，且上開登記文書為公文書，具公示效力，依民事訴訟法第355條第1項規定，應推定為真正。
再參酌簡民德前以上訴人偽造上開同意書為由，對上訴人提起自訴，業經本院94年度上更㈡字第294號刑事判決上訴人無罪確定(見原審卷㈠第11至17頁)，及佐以被上訴人因盜用上訴人之印文，偽將上訴人名下之龍纖(股)公司股票以背書轉讓之方式過戶至其名下之犯行，前經本院90年度上更㈡字第103號刑事判決判處有期徒刑6月確定(見原審卷㈠第59至66頁)等情，復經本院調取上開二案刑事歷審卷宗查明屬實，足證簡民德確有將其名下龍纖公司之股權135萬元讓與上訴人之事實，而不容為相異之認定。
⒊依卷附柏緯工業股份有限公司、增來有限公司、漢昶工業股
份有限公司之登記資料所示，被上訴人早於73年至75年間即擔任上開公司之董事長(見本院上字卷㈠第27至31頁)，衡諸上開公司所營事業項目與龍纖公司相似(見原審卷㈠第106頁) ，倘被上訴人確因業務考量，而須借名簡民德之名義登記為龍纖公司之負責人，則何以被上訴人經營上開公司即無相同之考量，而逕自登記為負責人，實令人費解。被上訴人雖復主張伊原係經營元昌布行，為與裕隆汽車作生意，要聲請發票，才設立龍纖公司，元昌布行並未為商號登記，又龍纖公司之原料貨款都是伊支出，故龍纖公司在華南銀行新莊分行曾開立甲存帳戶，該帳戶之小章係用伊之印章，乙存帳戶始用簡民德之名義開立云云(見本院上更㈠字卷㈠第223、224頁背面)。然參諸兩造所不否認為真正之龍纖公司出貨明細單、交貨明細單記載、75年元月份結帳單記載：「元昌付龍纖594,913(元)」、「元昌付龍纖3,210,789(元)」(見本院上更㈠字卷㈡第24、25、185頁)，可見被上訴人所經營之元昌布行與龍纖公司於75年間有進出貨結算之事實。倘龍纖公司僅係被上訴人為取得發票而設立，實質上為元昌布行之延伸，均由被上訴人所獨自經營，則龍纖公司與元昌布行間何來進、出貨交易致有上開結算之必要。是被上訴人主張係因業務考量始設立龍纖公司，並由簡民德掛名為負責人云云，核與上開事證不符，自不足取。又龍纖公司自68年起至76年止，均係以「龍纖有限公司簡民德」之名稱在台灣中小企業銀行新莊分行、華南商業銀行新莊分行、合作金庫商業銀行新莊分行開立乙存帳戶，並無以「龍纖有限公司簡源鑫」之名義開立帳戶之資料，有各該銀行回覆本院函文可稽( 見本院上更㈠字卷㈡第98至103、141、154至156、162、163、166頁)，另依華南商業銀行新莊分行100年4月20日回函記載：龍纖(股)公司(統一編號00000000與龍纖公司相同)及簡源鑫於70年以前皆未開立甲存帳戶(見本院上更㈠字卷㈡第48頁)，被上訴人嗣復改稱：70年以前伊未曾以龍纖公司之名義開立甲存帳戶等語(見本院上更㈠字卷㈡第145頁背面)，則被上訴人前詞主張龍纖公司之貨款原料均係由伊所開立之帳戶支付云云，尤屬無稽。至被上訴人所提出之龍纖(股)公司簡介，雖記載該公司之沿革為「1973年創立元昌布行」、「1979年設立龍纖有限公司」(見本院上更㈠字卷㈡第10頁)，惟上開簡介既為被上訴人於77年12月間擔任龍纖公司之負責人後所製作，其記載內容本得由被上訴人所片面決定，且被上訴人於77年12月間接掌龍纖公司後，將其自始經營之元昌布行認作龍纖公司之前身，亦屬其個人認知，自不足據為元昌布行即龍纖公司之認定。
⒋龍纖公司於68年6月12日申請設立時，登記資本額為100萬元
，惟被上訴人始終無法說明其個人出資證明(見本院上更㈠字卷㈠第60、223頁背面)。而依簡民德於另件上訴人自訴被上訴人與蕭瑀偽造文書一案(本院90年度上訴字第2997號)中證稱：「(自訴代理人問：你壹佰萬元的資金何來？)我出的。我們家裡的人都有出的」等語(見本院上字卷㈠第32至34頁)，另被上訴人在另件上訴人自訴被上訴人偽造文書一案(本院84年度上訴字第4886號)中，亦供稱伊於簡民德退出龍纖公司時，曾將公司之相關資產設備、會計帳目與其結算等語，經本院調取該卷核閱無訛(見上開上訴字第4886號卷93頁、97至102頁)，姑不論被上訴人在上開案件所供稱之結算云云是否屬實，倘如被上訴人所言，簡民德自龍纖公司設立伊始即僅具掛名股東身分，則簡民德嗣後轉讓股權，當屬股東登記名義人之變更而已，被上訴人又豈會與之為股退結算。是被上訴人主張簡名德僅係掛名股東云云，顯與其前之陳述自相矛盾，委不足取。
⒌公司法於69年5月9日修正，就有限公司之股東人數，增加應
為5人以上之要件。是龍纖公司為配合上開新制，乃於69年7月21日改組，增加被上訴人、簡清追、簡秋琴3人為公司股東，有龍纖公司股東同意書可稽(見原審卷㈠第116頁)，足見龍纖公司早於69年間即由股東5人組成，嗣於76年9月間，更因上訴人之前夫簡源森入股，而成為股東6人。又依上開登記資料所示，簡民德、徐彩琴二人係於77年12月間將出資額全數釋出，分別由上訴人及被上訴人之妻蕭瑀承接，而維持股東6人之人數；倘如被上訴人所言，係為符合股東5人以上之要件而安排人頭股東，則其僅須安排蕭瑀一人承接簡民德、徐彩琴二人之出資額，即可符合公司法之規定，又何須另借用上訴人之名義登記為股東？是被上訴人主張係因應公司法之修正，始借用上訴人之名義登記為股東云云，亦難信為真實。證人即被上訴人之胞妹簡秋琴在另件上訴人自訴被上訴人偽造文書一案(台灣板橋地方法院84年度自字第93號)中證稱：上訴人擔任公司股東係為符合公司成立人數之要求云云(見本院上更㈠字第㈠第144頁)，既與上開事證不符，亦不足據為有利於被上訴人之認定。
⒍簡民德在本院更審前固到庭證稱：龍纖公司係由被上訴人所
設立，伊並未出資云云(見本院上字卷㈠第96頁背面、97頁)，惟經核已與其在原審證稱：龍纖公司係家族成立，推派伊當負責人云云(見原審卷第81頁)有所不符，更與其在另件上訴人自訴被上訴人與蕭瑀偽造文書一案中之上開證詞(見本院上字卷㈠第32至34頁)迴異，是其證詞之真實性已堪懷疑。衡酌簡民德為被上訴人之胞兄，與被上訴人有至親關係，且前曾以上訴人涉及偽造龍纖公司股東同意書一事，對上訴人提起偽造文書之自訴(台灣桃園地方法院87年度自字第208號、本院94年度上更㈡字第294號─見原審卷㈠第11至17頁)，與上訴人關係交惡，尤難期其為公平之證言，是簡民德所為上開有瑕疵之證言，自不足據為有利於被上訴人之認定。另簡民德之妻徐彩琴在原審先證稱：龍纖公司係由簡民德與被上訴人共同成立，是被上訴人提議要設立，怎麼弄的不清楚，要簡民德當負責人云云，復證稱：錢都是被上訴人出的，公司是由被上訴人負責，伊與簡民德均是掛名股東云云(見原審卷㈡第94、95頁)，先後證詞已非一致，亦與簡民德在上開另件上訴人自訴被上訴人與蕭瑀偽造文書一案中證稱其有出資之證詞不符，衡酌徐彩琴與被上訴人具姻親關係，其夫簡民德與上訴人復有訟爭在前，已如前述，是其所為證詞，難免偏頗，亦難以其所為上開有瑕疵之證言，據為有利於上訴人之認定。
⒎簡民德於87年9月14日對上訴人提起偽造文書之自訴時，其
自訴狀記載：「劉素美為染指公司之經營.....竟於民國七十七年十二月二十日利用承辦龍纖公司辦理變更登記之機會，擅自在股東同意書上加入『同意本公司原股東簡民德投資本公司新台幣一百三十五萬元，讓與予新股東劉素美全數承受」、「龍纖公司於民國七十九年間擬申請變更為股份有限公司時，簡源鑫才發現被告(指上訴人)之不法行為，並告知自訴人」、「嗣經簡源鑫及被告協調後，被告當面認錯，自訴人及簡源鑫同意劉素美僅以掛名方式繼續列名於股東名冊」云云(見台灣桃園地方法院87年度自字第208號卷自訴狀第
1 頁背面、第2頁)，乃係主張上訴人受讓登記龍纖公司股權135萬元係因上訴人偽造股東同意書所致，而被上訴人在上開案件作證時，亦附和簡民德所為上開主張(見上開自字第208號卷第16頁背面)，顯與其在本件訴訟中主張係伊借用上訴人之名義承接簡民德名下之股權135萬元云云相悖。又被上訴人於另件上訴人對之提起偽造文書之自訴案件(本院90年度上字更㈡字第103號)審理中供稱：「我八十一年公司要擴充設備要向銀行貸款要附股東名冊才發現劉素美是龍纖公司股東並偽造會議紀錄，他本來不是公司股東」、「是他(指上訴人)偷我的錢被我開除，之前講信託登記是為了救自訴人(指上訴人)及我弟弟簡源森的家庭，現在他們已經離婚確定所以我才說實話」云云(見本院90年度上字更㈡字第103號卷㈣第163頁)，則完全推翻其所為借名登記之前詞。是由被上訴人在上開各案之說詞反覆情節以觀，顯難遽信其所為借名登記之主張係屬真實。
⒏上訴人之股權係受讓自簡民德，而非受讓自被上訴人，且簡
民德之股權於龍纖公司設立時即已存在，已如上述，被上訴人既不能證明龍纖公司係由其獨資設立，甚且對於其有無借名登記予上訴人之事實，說詞反覆，揆諸首揭說明，其主張簡民德之股權135萬元係由伊安排借名登記予上訴人云云，自不足取。又被上訴人雖提出載有上訴人名義之龍纖(股)公司股票4紙(見原審卷㈠第69至71頁)，主張：上訴人並未出資，故其股票由伊持有云云。但查，依被上訴人所提出之股票票面記載，該4紙股票係於82年4月28日印製發行，而被上訴人早在上開股票印製前之81年12月31日，即填具不實之81年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，內載有上訴人於81年12月31日以每股1,000元之價格出售其龍纖(股)公司股數4,000股予被上訴人，應繳納證券交易稅額2萬4,000元之旨(見本院84年度上字第4886號卷第247頁)，並委由其妻蕭瑀持向桃園縣稅捐稽徵處申報繳納證券交易稅，繼於82年4月28在上開登記在上訴人名下之股票背面「股票轉登記表」之「「出讓人蓋章欄」盜蓋上訴人之印文，偽造上訴人以背書轉讓方式將上開4紙股票讓與登記予被上訴人等情，已經本院90年度上更㈡字第103號刑事判決以偽造文書罪名，判處被上訴人有期徒刑6月確定(見原審卷㈠第59、60頁)，可見被上訴人在龍纖(股)公司股票發行前，即有意將上訴人之股權過戶至其名下，則其自無可能將製作完成之股票交付上訴人執有，是自難僅憑被上訴人持有上開股票之事實，即率認上訴人名下之龍纖公司股權係為被上訴人借名所登記。至本院94年度上更㈡字第294號刑事確定判決(即上開簡民德自訴上訴人偽造股東同意書一案)，雖依據被上訴人及其妻蕭瑀在上開本院90年度上更㈡字第103號案件中所為之供述，認定上訴人係經被上訴人指定擔任龍纖公司之股東(見原審卷㈠第12頁背面)。惟刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟裁判時，本不受拘束，且被上訴人在該案中已翻異前詞，否認有借名登記之事實(見同上本院90年度上更㈡字第103號卷㈣第163頁)，已如上述，而蕭瑀為被上訴人之妻，亦因與被上訴人共同涉及偽造上訴人以背書轉讓方式將龍纖公司股票讓與被上訴人之偽造文書犯行，經本院90年上訴字第2997號刑事判決判處有期徒刑5月確定，是彼二人在上開案件所為之供述，自不足據為不利於上訴人之認定(最高法院41年台上字第1307號判例意旨參照)。
㈢、上訴人抗辯：伊與前夫簡源森代簡民德償還其向台灣省合作金庫新莊支庫(下稱合作金庫)之抵押貸款140萬元，另又分別借款80萬元、40萬元予簡民德，故伊受讓簡民德之股權135萬元係屬有償取得等語。而被上訴人雖不爭執上開簡民德之貸款係由上訴人夫妻所清償(見本院上更㈠字卷㈠第170頁背面)，惟主張上開貸款為上訴人夫妻所使用，本應由上訴人夫妻清償云云。經查：
⒈依合作金庫86年9月5日合金莊存字第4639號函文所示，簡民
德曾提供新莊市○○街○○巷1之2號房地向該行庫借款140萬元，該款項於77年12月9日撥入簡民德之帳戶後，即於同日轉匯138萬元至簡源森之甲存帳戶內(見本院上字卷㈠第40頁)。而簡源森取得上開款項後，曾於同年12月12日匯款50萬元至訴外人蔣作明之帳戶內，嗣又簽發金額各50萬元、25萬元、25萬元之支票3紙，交由肇元工業有限公司(下稱肇元公司)、聖力企業有限公司(下稱聖力公司)兌領，有匯款申請書、支票可稽(見本院上字卷㈠第43至46頁)，而肇元公司、聖力公司為簡民德所經營之公司，業據徐彩琴在上訴人自訴被上訴人偽造文書一案中證述明確，並有簡民德及徐彩琴之勞工保險保險人投保資料表可稽(見本院上更㈠字卷㈠69、70頁；本院86年度上更㈠字第684號卷㈠第274頁)。另證人蔣作明在另件上訴人自訴被上訴人偽造文書一案審理中證稱：伊與簡民德是股東關係，有金錢及生意往來，該筆匯款是簡民德向伊借款，簡民德的太太告訴伊有一筆錢要匯給伊，但伊不知道是誰匯的款等語(見本院90年度上字更㈡字第103號卷㈡第7、8頁)。綜合上情以觀，上訴人辯稱：為使簡源森上開甲存帳戶有出入之實績，俾利日後申請較多支票供生意周轉使用，乃先將簡民德之貸款匯入簡源森之帳戶後，再由簡源森依簡民德之指示，以匯款或簽發支票之方式支付蔣作明，或供簡民德所經營之肇元公司、聖力公司周轉使用等語，自非無稽。是上訴人及其前夫簡源森雖曾取得上開貸款138萬元，惟業已陸續歸還簡民德，並未留用。又上訴人及其前夫簡源森嗣後確有代替簡民德償還上開貸款之事實，為被上訴人所不爭執(見本院上更㈠字卷㈠第170頁背面)，並有合作金庫86年12月19日合金莊放字第6333號函文暨附件資料可稽(見本院上字卷㈠第48至56頁)，則上訴人抗辯伊因代簡民德償還上開貸款而有償取得簡民德之股權等語，亦非無據。
⒉被上訴人雖主張：簡源森於77年5月間購買桃園縣○○鄉○
○路○○號之不動產，向簡民德借款220萬元，因無法還款，始由簡民德以上開不動產向合作金庫設定抵押借款，並由簡源森代為償還房貸，上開票款或匯給蔣作明之款項，均係簡源森要還給簡民德的借款云云，並提出發票日分別為77年5月10日及77年5月20日，面額共計230萬元之支票3張為證(見本院上字卷㈠第70、75至77頁；本院上更㈠字卷㈠第173頁)。惟查，簡源森在另件對上訴人提起偽造文書之案件中指稱：房屋之價金由伊、伊姐(即簡秋琴)、及上訴人各出資1/3等語(見本院上字卷㈠第196至198頁)，復在上訴人自訴被上訴人偽造文書案件中證稱：伊購買房子向上訴人借款115萬元等語(見台灣板橋地方法院84年度自字第93號卷第32頁背面、133頁背面)，另簡秋琴在另件簡源森訴請上訴人移轉所有權登記案件亦證稱：簡源森買房子時，伊有出資一百多萬元等語(見本院上字卷㈠第202頁)，可見簡源森購屋之資金，與簡民德向合作金庫所申辦之上開貸款無涉。又依建物登記資料，簡民德向合作金庫辦理上開貸款所登記之債務人係簡民德本人，而非簡源森(見本院上字卷㈠第39頁)，倘真正需用資金者係簡源森，而非簡民德，則簡民德僅須提供上開房屋為簡源森設定抵押即可，又何必親自擔任貸款債務人，亦有違情理，況斯時簡源森名下尚有三棟未經設定抵押之不動產(見本院上字卷㈠第168至181頁)，倘簡源森有資金需求，儘可以上開自己名下之不動產辦理貸款，何有迂迴轉請簡民德擔任貸款義務人之必要，尤證上開由簡民德向合作金庫申辦之貸款，其需用人確係簡民德，而非簡源森。又被上訴人在另件上訴人自訴被上訴人偽造文書一案中曾供述：上訴人及其前夫簡源森曾於77年6月6日、77年6月21日先後交付150萬元、115萬元予簡民德等語(見本院上字卷㈠第191頁)，再參酌簡源森曾於78年12月7日提供其名下桃園縣○○鄉○○路○○號之不動產向世華商業銀行抵押貸款300萬元，該款項並於78年12月28日由簡民德之妻徐彩琴提領30萬元現金，另匯款150萬元至簡民德所經營之肇元公司(見本院上字卷㈠第193、194頁)，及上訴人曾於79年3月5日匯款70萬元予肇元公司(見本院上字卷㈠第195頁)等情，足證上訴人及其前夫簡源森已陸續給付簡民德515萬元(計算式：150萬元＋115萬元＋30萬元＋150萬元＋70萬元＝515萬元)，是即令被上訴人主張簡源森曾向簡民德借款230萬元云云屬實，上訴人及其前夫簡源森所交付之款項亦遠超過上開金額，而與簡源森另行簽發上開金額各50萬元、25萬元、25萬元支票予肇元公司、聖力公司，及匯款50萬元予蔣作明等資金流向無涉。是被上訴人所為上開抗辯，均不足取。
⒊上訴人抗辯伊與前夫簡源森曾分別借款80萬元、40萬元予簡
民德等語，固援引其胞兄劉燈煌在上開上訴人自訴被上訴人偽造文書一案中之證詞(見本院上更㈠字卷㈠第141、146頁)，及提出彰化商業銀行活期儲蓄存款取款憑條為證(見本院上更㈠字卷㈠第148頁)。惟證人劉燈煌與上訴人具至親關係，其證言之證明力本屬薄弱，而上開取款憑條雖可證明有領款之事實，尚不足據以推認有交付金錢予簡民德之事實，參酌簡民德亦否認曾受領上開款項(見原審卷㈠第83頁)，則上訴人所為上開抗辯是否屬實，固非無疑。惟民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。上訴人就其抗辯係有償取得簡民德135萬元股權之事實，所舉證據雖有如上所述之疵累，惟被上訴人既不能證明簡民德之股權135萬元係由其安排借名登記予上訴人，已如上述，依上開說明，被上訴人自不得依據借名契關係請求被上訴人移轉股權。
㈣、末查龍纖公司於79年12月間變更組織為股份有限公司，係以「股東往來」為由(即以該公司自79年1月6日至同年10月31日向股東借款2,000萬元購買機器設備、材料為由)，增資2,000萬元，資本額變更為2,600萬元，除被上訴人因出資額100萬元讓與訴外人簡連成，而變更登記為被上訴人持股5,000股、簡連成持股1,000股外，其餘股東持股均變更登記為各4,000股，為兩造所不爭，並有登記資料可稽(見原審卷㈠141至144頁)，被上訴人並自陳上開增資資金，乃係由會計師幫忙調度，並於驗資後還款等語(見本院上更㈠字卷㈠第122頁)，足證目前登記在上訴人名下之龍纖(股)公司股權4,000股(即400萬元)，乃源自其受讓自簡民德之股權135萬元。被上訴人既不能證明上訴人取得簡民德之股權135萬元係本諸兩造間之借名契約，已如上述，本無權請求上訴人歸還其受讓自簡民德之股權135萬元，從而，自無權進而請求上訴人返還其名下之龍纖(股)公司股權4,000股，是被上訴人依據借名契約關係，請求被上訴人將登記其名下之龍纖(股)公司股權4,000股變更登記為其所有，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依據借名契約關係，請求被上訴人將登記其名下之龍纖(股)公司股權4,000股變更登記為其所有，自屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，及為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李昆曄法 官 許紋華正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。