臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈡字第103號上 訴 人 周光明訴訟代理人 牛湄湄律師
蕭介生律師林政憲律師複代 理 人 馬翠吟律師被上 訴 人 周 進
周東波周進興共 同訴訟代理人 莊勝榮律師
楊金順律師複代 理 人 范值城律師
陳秀美律師
參 加 人 周連枝訴訟代理人 周丁山上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國94年2月25日臺灣士林地方法院87年度訴字第105號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回，本院於民國101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人就祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文之管理權不存在部分及命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文（下稱系爭祭祀公業）之派下員，上訴人未依內政部公布之祭祀公業土地清理要點之規定報請民政機關公告派下員名冊，於系爭祭祀公業之派下員人數無法確定情形下，未通知所有派下員開會，即於民國78年11月26日擅自召開派下員大會，推選其為管理人，惟該次派下員大會簽到簿雖有492人簽到，但筆跡相同有134人，顯係同一人冒簽，且有17人並非該祭祀公業派下，1人於會前已死亡，其程序顯屬違法而無效，且派下員會議紀錄之推選管理人決議內容，周光明三字係事後補註，規約亦未經過決議，卻仍記載決議通過，該派下員大會會議紀錄顯有不實。嗣上訴人竟於85年1月間自稱被推選為系爭祭祀公業管理人，向臺北市大安區公所（下稱大安區公所）申報派下員名冊為937人及826件推選書推選其為管理人，經該公所備查在案，惟78年11月26日召開派下員當天，僅有492份推選書，並未逾全體派下員3分之2，且僅當日有效，自不得於多年後用以申報備查，尚難謂其已獲推選為管理人，另依上訴人向大安區公所申報時所附之規約，其任期為3年，早已於81年11月25日屆滿；詎上訴人仍以管理人自居，並就系爭公業所有土地辦理管理人變更登記，更以管理人名義，領取提存款，部分尚未經上訴人申請辦理管理人變更登記之土地，亦隨時有遭變更登記，由其使用、收益、處分公業財產之虞，致伊法律上地位陷於不安之狀態，爰求為確認上訴人就系爭祭祀公業管理權不存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明：駁回上訴。（至被上訴人請求確認三界公祭祀公業管理權不存在部分，經原審為其敗訴判決，被上訴人未聲明不服，業已確定）
二、參加人為輔助被上訴人主張：上訴人於78年11月26日召開派下大會前，依內政部公布之祭祀公業土地清理要點規定，辦理申報及公告徵求異議程序，於派下員身分、人數未能確定之情況下私自召開派下大會，故該次大會未經合法程序召開。又上訴人提出之推選書826份，日期均為78年11月26日，惟僅433名派下員為78年時上訴人所知悉之派下員，其餘於當時尚未經追認為派下員，自不可能於當時選任或出具推選書推選上訴人為管理人，上訴人自非合法之管理人等語。
三、上訴人則以：系爭祭祀公業前於昭和18年（民國32年）在臺北地方法院單獨部成立和解，確定其派下員441名，有昭和18年和字第1號和解調書為證，至昭和20年周進來等7人經由此441名派下員中之227名推選為管理人。嗣因管理人周進來等7人陸續死亡，公業無人管理，伊為召開派下會議，乃自
78 年11月17日起連續刊登認祖歸宗登記之啟事，截至同年11月26日派下員大會前，申報派下者計601人，出席該次派下員大會者有492人，伊經出席之派下員全體492人簽到舉手推選為管理人，已逾當時申報之601人派下員半數，自屬合法。況事後伊彙集其他陸續申報派下員之推選書，合計出具推選書推選伊為管理人之派下員達826人，已逾公告全體派下員937人之3分之2，並經大安區公所核備在案，伊自屬合法選任之管理人等語，資為抗辯。聲明：原判決除確定部分外廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、查上訴人雖提出原法院80年度士簡字第604號確認管理權不存在及81年度重訴字第13號確認管理權存在事件確定判決書各乙件（見原審卷1第26頁至第37頁），主張上開確定判決已確認伊為系爭祭祀公業之管理人，有既判力及爭點效云云，惟查該2件確認之訴之另造當事人，一為周宮保，一為周禮川，並非被上訴人，當事人既非同一，即非同一事件，對被上訴人即無既判力之拘束效力可言。又上訴人對被上訴人及參加人均為系爭祭祀公業之派下員之事實，並不爭執（見本院更審前卷1第339頁），而被上訴人周進興、周東波雖曾出具切結書（見原審卷1第236頁至第239頁），表示同意授權上訴人處理系爭祭祀公業財產及一切派下權利義務；另被上訴人周進及參加人周連枝前於訴訟時已與其和解（見原審卷5第143頁至第146頁），惟此均係其個人事由，尚與上訴人是否曾經系爭祭祀公業派下員全員決議或同意選任其為管理人，其管理權是否存在，係屬二事，兩造就此既有爭執，自有以確認判決除去其危險之必要，被上訴人提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益；參加人就其派下權利亦有法律上利益關係，上訴人並未聲請駁回其參加，本院自無庸加以裁定，併予敘明。
五、上訴人以其為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文、三界公之管理人身分，檢具推選書及派下員全員名冊937人，於84年7月21日向大安區公所申請准予核備，經公告期滿，無人異議，該公所以85年1月20日（85）北市安民字第2411號函就上訴人為祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文管理人部分，准予核備在案，而三界公部分，則遭否准（見原審卷1第115頁、原審卷2第28頁）；該祭祀公業因土地所有權登記名稱各異，但祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文並非分立之祭祀公業而為同一祭祀公業，已據上訴人於84年7月21日簽立切結書予大安區公所（見原審卷3第204頁），並為被上訴人所不爭（見原審卷3第206頁），足認真實。而上訴人主張系爭祭祀公業係成立於清朝乾隆年間，因年代久遠，無規約可據，上訴人於84年7月21日向大安區公申請核備時，雖曾檢附規約（本院更㈠審卷第191、192頁），但該規約並未經78年11月26日派下員決議通過，亦未經大安區公所准予核備，已據上訴人所自承（見原審卷5第120頁、原審卷3第245頁、本院更㈡審卷第250頁背面）。另依上訴人所提出之昭和18年和字第1號和解調書（按即口頭辯論調書，見原審卷2第288頁），所載乃為系爭祭祀公業派下周𦋐與當時祭祀公業管理人周祖定間，確認該祭祀公業所有之不動產目錄及派下員全體441人名冊目錄之和解筆錄，再依系爭祭祀公業所有大安區大安字十二甲399-1號及404號土地登記謄本記載，上開土地於36年4月5日登記所有人為系爭祭祀公業，管理人或假管理人為周祖定，嗣於38年3月12日變更管理人為周𦋐、周其清、周石定、周有土、周進來、周賢順、周埕地等七人（見原審卷2第317頁至319頁），復參酌本院76年度上訴字第2990號刑事判決理由亦載明該昭和18年和字第1號和解調書，臺灣臺北地方法院曾發函證明已經送達，而臺北市政府並依此和解調書受理該祭祀公業辦理土地登記及管理人變更登記等情（原審卷二第327、328頁），互核相符，固足認該昭和18年和字第1號和解調書之真正，但遍觀該和解調書全文並無有關系爭祭祀公業管理人如何產生之約定或慣例之記載，是綜合上開各項情狀，兩造均未證明系爭祭祀公業有何依規約、慣例產生管理人方式，而除另有約定或規定，多數決為一般事務處理之原則，參酌96年12月12日公布之祭祀公業條例第35條規定：「祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」、98年1月23日公布修正之民法第828條第2項準用820條第1項規定「公同共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數之同意行之。」之意旨及法理，系爭祭祀公業管理人選任，既無規約或慣例可循，自應經派下員大會決議或派下現員過半數之同意為之。
六、按內政部於75年11月18日以（75）台內地字第450323號函修正公布「祭祀公業土地清理要點」之目的，在於清理祭祀公業土地，加強其管理與使用而頒布施行，此觀上開要點第1點規定自明。該要點固規定祭祀公業應申報派下員名冊並辦理公告徵求異議之程序，不過係為確定真正派下員人數，以配合土地法第34條之1第5項、第1項有關共有土地處分時人數計算之依據，是祭祀公業派下全員證明，僅為提供地政機關登記時之參考資料，無確定私權之私法上效果（內政部67年1月27日台內民字第772008號函參照，見原審卷3第222之1頁），該要點並非祭祀公業派下員大會召集程序、決議方法及管理人選任方式之程序規定，此觀之該要點第2條第2項規定「祭祀公業如無管理人或管理人死亡，行方不明或拒不提出申報者，得由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書為之」亦明，自不得僅因派下員大會召集及選任管理人之方式與該要點有不一，即謂其程序違法，進而認其決議無效，是被上訴人主張上訴人78年11月26日召開派下員大會時，並未經事先申報公所公告確定派下員名冊即行召集，乃屬違法而無效云云，固不足採。惟上訴人主張78年11月26日召開派下員大會時，伊已得派下員大會簽到出席492人全體舉手表決通過選任其為管理人，並據提出該日派下員大會會議記錄及簽到簿為證（原審卷2第251頁以下），依該會議記錄第一案決議內容所載：「㈠馬上推選出（以括號補寫周光明三字）本公業新管理人。㈡即時訂定本公業規約。」，惟上訴人已自承當日會議時並未議決該祭祀公業規約，如前述，何以會議紀錄竟記載決議訂定規約？且又係事後以括號補寫周光明三字插入「馬上推選出本公業新管理人」內，又未記載表決之方式及決議票數，則上開會議紀錄決議內容是否屬實實有可疑，再參酌該派下員大會召開，上訴人僅係自行登報刊登認祖歸宗登記之啟事，並未經申報公所公告徵求異議確定全體派下人數，上訴人於臺灣臺北地方法院83年度訴字第213號訴外人黃銘坤等訴請其移轉土地所有權登記事件中，亦自述：「…因本件派下員之名冊未經公告徵求異議，派下員之人數不確定，無從查核祭祀公業公同共有人全體究竟多少？…」等語，有該事件民事判決影本在卷可按（見原審卷2第184、185頁），可見上訴人於召集會議時主觀上即明知派下員全體人數未能確定之情事，而無從決議，其當時既未能確定全體派下現員人數，又如何確認當日報到人數492人係已過半數，得以開議？而證人潘素玉證稱：「78年11月26日在南（按為蘭之誤）雅國中（在忠誠路），當天我有去。當天是我聽周天送的指揮，就是負責如果有人來報到，提出印鑑證明，核對名冊，要當場請他在推舉書（按應為推選書之誤，下同）上面簽名蓋章，之後我們會拿推舉書的印章與印鑑證明的印章是否相符，相符之後，就會收起來。至於簽到簿不是我負責。當天我只認識周天送一人而已。派下員先到報到處報到，負責人員會告訴我其編號，我再核對我的名冊，如果名冊正確，就會請他提出印鑑證明，並請他在推舉書上蓋章。」「記得當天是收到4百多份的推舉書。」（見本院上字卷3第83頁背面、第84頁），核與被上訴人周進興於原審時到庭自承：「推選書是我簽的，是78年11月26日蘭雅國中開派下員大會時我簽的，當天參加的人可領二萬元車馬費，現場人很多，到了會場要先報到，交出印鑑證明並在推選書上簽名」相符，惟周進興指稱當天並無表決推選上訴人為管理人（見原審卷4第88頁），再參酌上開周進興所簽立推選書，係事先以印刷字體載明推選周光明為管理人（見原審卷1第41頁），是上訴人顯係明知該次派下員大會無從決議，乃事先以記載推選自己為管理人之推選書供當日所有報到之派下員簽章，繳交印鑑證明，以徵集推選書，現場復已取得4百餘份推選書，衡情自無再行舉手表決方式之必要，綜合上述情狀，足認78年11月26日召集派下員大會，應係上訴人明知無從決議而僅有徵求派下員推選書之事實，並無派下員大會開議舉手表決，決議選任上訴人為管理人之情事甚明。至證人潘素玉雖證稱當天有看到他們（指派下員）舉手表決，但亦證稱：（現場）鬧烘烘的，實際議案沒有在聽等語（同前頁），是潘素玉既未聽聞實際議案內容為何，且依上開派下員大會會議記錄所示，尚有討論該祭祀公業遭占用土地處分之其他議案，自不足認當日已就推選管理人議案為表決。至原法院80年度士簡字第604號訴外人周宮保與上訴人間確認系爭祭祀公業管理權不存在事件之民事確定判決（見本院更㈠卷2第81頁至第88頁），雖以周天送等人證言認當日有舉手表決選任管理人事實，惟該判決亦不能認定當日表決時票數比例為何，自不足為參酌。上訴人復未能證明當日選任表決實際票數，自不得以上開有瑕疵之會議紀錄及其於派下員報到時收集而來4百餘份推選書，即謂當時簽到派下員492人曾全數舉手表決選任其為管理人。又上訴人既不能證明78年11月26日派下員大會曾決議選任伊為管理人，則被上訴人抗辯當日簽到簿上派下員簽名，有多人簽名係遭偽造冒簽等爭點及所援用證據，本院即無庸再行審斷，附此敘明。
七、查大安區公所以85年1月20日（85）北市安民字第2411號函就上訴人為系爭祭祀公業管理人准予核備時，其派下全員名冊現員共計937人之事實，已據兩造所不爭（本院本院更㈠卷1第364頁、更㈡卷4第121頁），而上訴人當時檢具826份派下員推選書及印鑑證明，經大安區公所審核無誤，依法准予核備，復為被上訴人所不爭，而辦理印鑑登記，依內政部發布之印鑑登記辦法第2條、第5條規定，須當事人親自向戶籍所在地之戶政事務所為之，是國人對於印鑑證明之交付均極為慎重，該826名派下員既同時交付印鑑證明及推選書予上訴人，顯足以推定其推選上訴人為管理人意思之真正，被上訴人雖以：上開826份推選書之簽立日期均係78年11月26日，而當日召開派下員大會時只有492份推選書，僅係當日有效，亦未逾3分之2多數云云，惟查上訴人已指稱78年11月26日召開派下員大會後，於80年之後又陸續有派下員前來申報，並沿用印有78年11月26日之舊格式推選書推選伊為管理人等情，衡情非虛，否則該核備之推選書當不致多於492份，是此部分推選書日期記載雖屬有誤，尚不影響所為推選意思表示成立，自不得以其日期記載可議，即謂該推選書不生效力。而該826份推選書雖有部分係78年11月26日收集，至85年1月大安區公所核備時已歷6年，但該推選書既未載明限當日有效或有效期間，被上訴人又未證明該826人於大安區公所85年1月間核備上訴人為管理人前之徵求異議公告期間，有撤回或撤銷該推選書之推選表示之異議事實，自不得以78年11月26日出具之部分推選書因時間經過較久，即謂已失其效力。從而，本件上訴人於85年1月間既已經當時全體派下現員937人中之826人出具推選書同意推選其為管理人，已過半數，依前揭說明，自為系爭祭祀公業合法之管理人。至內政部71年5月29日71台內民字第81175號函釋：「按未成立財團法人之祭祀公業，其管理人之產生方法有：㈠公業內部規章定有管理人產生方法者，依其規定。㈡由派下員大會選舉者，以得過半數者當選。㈢派下員為數眾多，具分散各地無法召集者則以簽名方法得全體派下3分之2以上同意為當選。」（見本院更㈠卷1第324頁），雖以須派下員為數眾多，具分散各地無法召集情形下，始得以簽名方法得全體派下3分之2以上同意為當選，惟此僅為行政機關就其職掌所表示法律上意見，該函示並未表明該見解之法律上依據為何？又何以經派下員大會選舉者，僅得以過半數者當選，但派下員為數眾多，分散各地無法召集時，卻必須以全體派下3分之2以上簽名同意始得當選？而與上揭祭祀公業條例第35條規定及民法第828條第2項準用820條第1項規定所揭示以派下現員過半數同意之意旨及法理有違，本院自不受拘束，併予敘明。
八、按日據時期祭祀公業之專任管理人，其任期並無特殊之習慣，除公業之規約另有訂定，或依慣例有期間之限制，或管理人自行辭職，或被解任外，可無限期繼續擔任；部分公業之規約亦有規定管理人為終身職之事例，日據時代之裁判例曾承認其效力，有法務部編臺灣民事習慣調查報告可參照（見該報告93年7月六版第774頁至第775頁）。而上訴人於84年7月21日向大安區公所申請核備時所檢附規約並未經78年11月
26 日派下員大會決議通過，亦未經大安區公所准予核備，已據兩造所不爭，該規約第6條第3項所載管理人任期3年，既未經決議成立，自不生效，且依系爭祭祀公業前任管理人周𦋐等七人就任後至其等死亡前，亦無證據證明曾有定期改選之事實，是被上訴人主張上訴人管理人任期僅有三年，早已任期屆滿而不具管理人資格，亦不得無限期繼續擔任管理人云云，均不足採。
九、綜上所述，上訴人於85年1月間經系爭祭祀公業派下現員937人中之826人出具推選書，過半數之同意為管理人，自屬合法選任之管理人，被上訴人請求確認上訴人就系爭祭祀公業管理權不存在部分，為無理由。原審未察，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
十、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所援用之證據，經本院斟酌後，認與判決之結果均不生影響，爰無再予一一論列之必要，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 曾部倫法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。