臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第1149號
上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡宏圖訴訟代理人 賴盛星律師被 上訴人 王民玉訴訟代理人 簡志海律師上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國99年10月15日臺灣臺北地院99年度訴字第3054號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人對被上訴人所有本金新臺幣柒拾柒萬捌仟叁佰陸拾元，及自民國九十四年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之八點一計算之利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，暨核算未受償之違約金新臺幣壹拾貳萬貳仟叁佰捌拾捌元之債權逾王颱遺產範圍部分不存在部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人王颱於民國（下同）87年7月16日向上訴人借款新臺幣（下同）250萬元，借款期限自87年7月16日起至107年7月16日止，並約定利息及違約金（下稱系爭借款債務），王颱並以所有之坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號及617地號土地及其上建物即門牌號碼嘉義市○○市○○路81之7號房屋（下稱系爭房地）為上訴人設定300萬元之本金最高限額抵押權用以擔保系爭借款債務，抵押權存續期間自87年7月6日起至122年7月6日止（下稱系爭抵押權）。
嗣王颱於91年2月15日死亡，被上訴人及訴外人王蕋為王颱之法定繼承人，王颱雖為被上訴人之兄弟，然王颱生前住在嘉義縣太保市，被上訴人則住在新北市中和區，兩人未同居共財、甚少往來，被上訴人於繼承開始時實不知悉王颱負有系爭借款債務，亦不知王颱將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人之情事，致未能於民法繼承編施行法第1條之3第4項修正施行前之法定期間辦理限定或拋棄繼承。嗣後上訴人於93年1月6日持王颱所簽發關於爭借款債務之借據，向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請對被上訴人核發支付命令，板橋地院於93年1月13日以93年度促字第1045號核發支付命令（下稱系爭支付命令），被上訴人未於法定期間內提出異議，系爭支付命令因而確定，被上訴人於斯時始知悉王颱負有系爭借款債務。惟系爭確定之支付命令尚未實現，爰依民事訴訟第397條第1項之規定，更行起訴。復上訴人已就王颱所有之系爭房地向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請拍賣抵押物裁定，經嘉義地院於92年11月13日以92年度拍字第564號裁定准許（下稱系爭拍賣抵押物裁定），上訴人並於93年1月間向嘉義地聲請強制執行，經嘉義地院以93年度執字第1167號執行結果已受償2,413,000元，連同王颱生前所清償之利息及部分本金約618,750元，已逾系爭借款債務之金額。被上訴人以資源回收為業，收入微薄，上訴人卻仍主張對被上訴人有本金778,360元及違約金債權，有顯失公平之情，被上訴人依法應僅以繼承王颱所得之遺產為限，對上訴人負清償之責等情。爰依民法第1148條第2項及民法繼承編施行法第1條之3第4項、民事訴訟法第397條之規定，求為判決：確認上訴人對被上訴人所有本金778,360元，及自
94 年1月28日起至清償日止，按年息8.1%計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20 %計算之違約金，暨核算未受償之違約金122,388元之債權不存在。（原審判決確認上訴人對被上訴人所有如上之本金及違約金債權逾王颱遺產範圍部分不存在，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，該部分已告確定。
）並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：上訴人向板橋地院聲請對被上訴人所核發系爭支付命令，因被上訴人未於法定期間內提出異議而確定，又系爭支付命令確定後，與確定判決有同一之效力，被上訴人自不得就已有既判力之系爭支付命令，提起確認債權不存在之訴，法院亦不得為與系爭支付命令相反之裁判。且本件法律關係成立之基礎事實及環境，與上訴人聲請核發系爭支付命令及被上訴人提起本件訴訟時，皆無不同，僅法律規定有所變動，自無民事訴訟法第397條所謂之情事變更，而得更行起訴。復系爭支付命令係命被上訴人應向上訴人給付2,488,729元等債務，則被上訴人依系爭支付命令所應履行者係其本人之債務並非繼承債務，自與民法繼承編施行法第1條之3第4項所規定之繼承債務不相符，且上訴人非可歸於己事由無法知悉繼承債務，且由其履行繼承債務並無顯失公平，被上訴人自不得主張民法繼承編施行法第1條之3第4項之規定。縱令本件有民法繼承編施行法第1條之3第4項規定之適用，惟被上訴人仍應以繼承所得之遺產負清償責任。而王颱於91年2月15日死亡後，遺留之遺產為系爭房地及嘉義縣太保市○○段○○○○號土地，面積64.92平方公尺，權利範圍27分之4，嘉義縣太保市○○段○○○○號土地，面積7.86平方公尺，權利範圍27分之4及存款81,370元，總價值共計為3,949,478元，而上訴人經嘉義地院以93年度執字第1167號執行結果僅受償2,413,000元，依民法繼承編施行法第1條之3第4項之規定，被上訴人仍應於所得遺產之範圍1,536,478元（計算式：3,949,478-2,413,000＝1,536,478）內，對上訴人負清償責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、經查王颱於83年7月16日向上訴人借款250萬元，並將其所有之系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，借款期間自83年7月16日起至107年7月16日止，雙方除本金外，亦有利息及違約金之約定，王颱於90年9月16日起未依約償付本息。王颱於91年2月15日死亡，被上訴人為其法定繼承人，且未依法拋棄繼承或限定繼承，並於繼承後收取系爭房地1年租金計72,000元。上訴人於93年1月6日持王颱簽發之借據，依督促程序向板橋地院聲請對被上訴人核發支付命令，經該院於93年1月13日核發系爭支付命令，被上訴人未於支付命令送達後20日之不變期間提出異議而確定。上訴人以被上訴人及王蕋繼承系爭房地及系爭借款債務，向嘉義地院聲請拍賣被上訴人及王蕋繼承所得之系爭房地，並經嘉義地院於92年11月13日以系爭拍賣抵押物裁定准許並業已確定。上訴人於93年1月間持系爭拍賣抵押物裁定向嘉義地院聲請拍賣抵押物強制執行，經該院以93年度執字第1167號受理在案，執行結果上訴人已受償2,413,000元，尚不足本金778,360元，及自94年1月28日起至清償日止按原執行名義計算之利息及違約金，暨已核算未受償之違約金122,388元等情，有借據暨約定書（原審卷第23至24頁）、系爭支付命令暨確定證明書（原審卷第9頁、第25至26頁）、系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明（原審卷第27至31頁）、嘉義地院民事執行處債權憑證（原審卷第32至35頁）為證，並為兩造所不爭（原審卷第43頁、第93頁、本院卷第38頁反面），應堪信為真實。又被上訴人主張系爭確定之支付命令內容尚未實現，被上訴人得依民事訴訟法第397條之規定，提起本件確認之訴，被上訴人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時，無法知悉繼承王颱債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間內為限定或拋棄繼承，若由被上訴人繼續履行繼承債務顯失公平，應有民法繼承編施行法第1條之3第4項之適用云云，惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯，故本件所應審究者為：㈠被上訴人是否得依民事訴訟法第397條之規定提起本件訴訟？㈡被上訴人是否有民法繼承編施行法第1條之3第4項之適用？茲分別論述如下：
三、被上訴人是否得依民事訴訟法第397條之規定提起本件訴訟？㈠按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。」；「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」民事訴訟法第400條第1項、第521條第1項分別定有明文。次按「命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第399條第1項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴。」最高法院著有26年渝上字第1161號判例可資參照。故確定之支付命令與確定判決有同一之效力，故命債務人為給付之支付命令，就給付請求權之存在有既判力。又現行民事訴訟法第397條（92年2月
7 日總統令修正公佈）規定：「確定判決之內容尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有之效果。但以不得依其他法定程序請求救濟者為限。」、「前項規定，於和解、調解或其他與確定判決有同一效力者準用之。」，故債務人如主張命債務人為給付之支付命令，若因言詞辯論終結後情事變更，依其情形顯失公平者，債務人仍得依民事訴訟法第397條規定更行起訴，但須以該確定之支付命令內容尚未實現為前題，合先敘明。
㈡經查上訴人以被上訴人及王蕋繼承系爭房地及系爭借款債務
，向嘉義地院聲請拍賣被上訴人及王蕋繼承所得之系爭房地，經嘉義地院於92年11月13日以系爭拍賣抵押物裁定准許並業已確定，上訴人業於93年1月間持系爭拍賣抵押物裁定向嘉義地院聲請拍賣抵押物強制執行，經該院以93年度執字第1167號執行結果上訴人已受償2,413,000元（原審卷第43頁）等情，已如前述，而該抵押債務即系爭支付命令所命被上訴人應向上訴人給付之同一筆債務，故被上訴人於99年6月22日向原審法院提起本件訴訟時，系爭支付命令內容即非尚未實現，被上訴人主張系爭確定之支付命令內容尚未實現，得依民事訴訟法第397條之規定提起本件訴訟云云，核與事實不符而難認可採。
四、被上訴人是否有民法繼承編施行法第1條之3第4項之適用？㈠查系爭支付命令確定後，民法繼承編施行法第1條之3第4項
固規定「繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時，無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間內為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。」故被上訴人主張其有民法繼承編施行法第1條之3第4項之適用，以所得遺產為限，負清償責任，自應以被上訴人係因不可歸責於己之事由或未同居共財，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間內為限定或拋棄繼承，且由繼承人繼續其履行繼承債務顯失公平為前題，否則被上訴人即無適用民法繼承編施行法第1條之3第4項規定之餘地。
㈡經查王颱以其所有之系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，而
向上訴人借款，王颱於90年9月16日起未依約償付本息，尚未清償之本金債務尚有2,488,729元（原審卷第9頁），王颱於91年2月15日死亡後，上訴人繼承王颱遺產除系爭房地外，尚包括嘉義縣太保市○○段○○○○號、630地號土地及存款81,370元之遺產，遺產總價值為1,567,210元，有財政部臺灣省南區國稅局遺產稅核定通知書在卷可稽（原審卷第66頁），而被上訴人依法繼承王颱遺產後，收取系爭房地1年租金計72,000元（原審卷第93頁、本院卷第38頁反面）。經上訴人以系爭借款債務向嘉義地院聲請拍賣被上訴人及王蕋繼承所得之系爭房地，嘉義地院於92年11月13日以系爭拍賣抵押物裁定准許，被上訴人未對該裁定聲明不服，於強制執行程序中亦無異議，且於93年1月29日收受系爭支付命後，亦未提出異議，則被上訴人辯稱其不知繼承債務，由被上訴人繼續履行繼承債務顯失公平云云，自不足採。上訴人主張被上訴人並無民法繼承編施行法第1條之3第4項規定之適用等語，應為可採。
五、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人不得依民事訴訟法第397條規定提起本件訴訟，且被上訴人亦無民法繼承編施行法第1條之3第4項之適用等語，應屬可信，被上訴人主張系爭支付命令之內容尚未實現，被上訴人得依民事訴訟法第397條之規定提起本件訴訟，且其係因不可歸責於己之事由，於91年2月15日繼承開始時無法知悉上開繼承債務之存在，致未能於法定期間為限定或拋棄繼承，應有民法繼承編施行法第1條之3第4項之適用云云，為不足採。從而，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人所有本金778,360元，及自94年1月28日起至清償日止，按年息8.1%計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，暨核算未受償之違約金122,388元之債權逾王颱遺產範圍部分不存在，為無理由，不應准許。原審就此部分判決被上訴人勝訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
書記官 黃千鶴