臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第1199號
上 訴 人 鄭百吟即米拉親子生活館訴訟代理人 馬在勤律師複 代理人 陳佳雯律師被上訴人 蔡承叡上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對中華民國99年10月15日臺灣臺北地方法院99年度訴字第487號第一審判決提起上訴，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國98年4月22日簽訂加盟合約（下稱系爭契約），約定由上訴人提供經營管理技術、輔導被上訴人營業，並同意被上訴人有條件使用「米拉親子生活館」名稱，被上訴人應於簽約時給付加盟金新台幣（下同）98萬元予上訴人，契約期間自98年4月23日起至101年6月23日止。被上訴人於簽訂系爭契約後，業已給付50萬元加盟金予上訴人，並另交付如附表所示之支票乙紙予上訴人，以支付其餘48萬元加盟金。嗣被上訴人發現訴外人楊麗娟業於97年12月1日註冊取得圖樣中文為「米拉」、英文為「AMILA」之商標專用權，致被上訴人加盟目的無法達成，而有給付不能之債務不履行情形。上訴人明知上情卻隱瞞而未告知被上訴人，卻告知被上訴人渠有商標專用權，致被上訴人陷於錯誤而簽立系爭契約。被上訴人乃於98年10月19日依民法256條規定，解除系爭契約；復依民法第88條第1項規定，以99年2月9日書狀撤銷訂立系爭契約之意思表示。另被上訴人解約後，上訴人竟向銀行提示附表所示支票兌現致退票，使被上訴人受有退票紀錄之損害，被上訴人自得請求上訴人賠償10萬元。又上訴人竟於網路部落格登載毀謗被上訴人之文字，侵害被上訴人之名譽與商譽，被上訴人亦得請求非財產上之損害20萬元。此外被上訴人已依法解除契約及撤銷錯誤之意思表之示，系爭契約自始無效，上訴人不得再向被上訴人請求未付加盟金48萬元。而上訴人所提供之設備，依約仍歸上訴人所有，上訴人所給付之加盟金，僅為使用米拉親子生活館之對價，被上訴人並無違約情事，上訴人不得請求被上訴人違約金。爰依民法第226條、第227條、第259條、第246條、第113條、第114條、第18條、第184條、第195條規定，求為判命：㈠上訴人應給付被上訴人50萬元本息。㈡上訴人應給付被上訴人30萬元，並不得再於上訴人之奇摩部落格散佈侵害被上訴人人格權之文章。㈢上訴人應返還如附表所示之支票予被上訴人等語（原審判命上訴人應給付被上訴人50萬元本息，並應返還被上訴人如附表所示之支票，而駁回被上訴人其餘之訴；復駁回上訴人之反訴。上訴人就其敗訴部分均聲明不服。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，業經確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人授權被上訴人使用者乃商號名稱，非商標專用權，上訴人從未向被上訴人表示「米拉親子生活館」已註冊為商標，且商號名稱並非均有或必須申請註冊為商標。況訴外人楊麗娟取得專用權之商標係結合中文「米拉」與英文「AMILA」之圖樣，與「米拉親子生活館」之中文與圖樣完全不同，二者亦非相同商標。又被上訴人已於高雄市○○區○○路○○號1樓以「米拉親子生活館」之名稱開店營業，自不得請求上訴人退還加盟金。另縱認上訴人依約有使被上訴人使用「米拉」商標之義務，則因上訴人已向被上訴人履行提供經營管理技術及設備、輔導營業之其他契約義務，上訴人對被上訴人並非全部給付不能，故被上訴人仍應依系爭契約第4條約定、票據法第126條規定，給付上訴人加盟金尾款48萬元。而被上訴人違約未給付尾款，復自行終止契約，則被上訴人自應依系爭契約第13條約定，給付上訴人20萬元違約金。是上訴人自得依約反訴請求被上訴人給付68萬元本息等語，茲為抗辯。惟原審就本訴為上訴人部分敗訴、反訴為上訴人敗訴之判決，尚有不當，為此提起上訴並聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人68萬元，及其中48萬元部分自98年10月30日起至清償日止，按年息6%計算之利息，其中20萬元部分自99年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於98年4月22日簽訂系爭加盟合約，合約有效期間自98
年4月23日起至101年6月23日止，由上訴人提供經營管理技術，輔導被上訴人營業，並同意被上訴人有條件使用米拉親子生活館名稱，例如加盟店之招牌、文宣、點餐文件與包裝材料，被上訴人營業地點為高雄市○○路○○號1樓，被上訴人應給付加盟金98萬元予上訴人等情，有系爭契約書影本附卷可稽（見原審卷一第5至7頁）。
㈡被上訴人於簽訂系爭契約後，業已給付50萬元加盟金予上訴
人，並另交付如附表所示支票一紙予上訴人，用以支付其餘之加盟金48萬元，該支票經上訴人屆期提示後因存款不足而遭退票，有支票及退票理由單、支票存根影本可稽（見原審卷一第8、50頁）。
㈢上訴人於94年8月30日以獨資方式，登記商號名稱「米拉親
子生活館」；訴外人楊麗娟於97年12月1日註冊取得第00000000號、圖樣中文包含「米拉」、英文為「AMILA」之商標專用權，專用期限至107年11月30日，指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳等服務，有商業登記抄本、經濟部智慧財產局商標檢索資料可證（見原審卷一第25、77至79頁）。
㈣被上訴人於98年10月19日以存證信函通知上訴人，表示兩造
於98年4月22日簽訂系爭加盟合約，因「米拉」中文商標名稱於簽約前業由他人註冊取得，致被上訴人無法使用該商標名稱，加盟目的無法達成，爰依民法第226條、第227條及第256條規定，為解除系爭加盟合約之意思表示，並請求上訴人於函到3日內返還被上訴人所交付之加盟金50萬元及如附表所示之支票；上訴人於98年10月20日收受該存證信函，有高雄10支郵局第530號存證信函及回執影本可稽（見原審卷一第11至14頁）。
㈤附表所示之支票現由上訴人執有中。
㈥被上訴人於98年6月20日至98年10月19日間，在高雄市○○
區○○路○○號1樓以「米拉親子生活館」之名稱對外開店營業，嗣更名為「小豬媽媽童話廚房」，有照片及網頁影本可稽（見原審卷一第48、49、67、68頁）
四、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠上訴人是否有給付不能情事？被上訴人得否據以解除系爭契
約，並請求上訴人返還50萬元？⒈經查上訴人雖辯稱上訴人授權被上訴人使用者乃商號名稱
，非商標專用權云云。惟觀之系爭契約之名稱為：「米拉親子生活館_加盟店合約書。」第一條約定：「甲方（即上訴人）同意在乙方（即被上訴人）遵守本合約議定條款下，於本合約有效期間內，同意乙方有條件使用米拉親子生活館名稱，例如加盟店之招牌、文宣、點餐文件與包裝材料。」有系爭契約影本可證（見原審卷第5頁）。且上訴人將「米拉」與「親子生活館」分開而同時使用於餐廳招牌、名片上，且被上訴人亦將米拉親子生活館使用於餐廳招牌之事實，有照片及名片影本可證（見原審卷一第48頁、卷二第80、81頁）。則據此足證兩造締約之真意，在於以行銷為目的，將「米拉親子生活館」作為商號名稱使用，並將「米拉」作為表彰其服務之標識，藉以與他人之服務相區別，足以使相關消費者認識其為商標，而屬於商標之使用。
⒉而上訴人固於94年8月30日以「米拉親子生活館」名稱向
臺北市政府商業處申請商業登記，營業項目為飲料店業、餐館業；惟訴外人楊麗娟嗣於97年12月1日註冊取得第00000000號、圖樣中文為「米拉」、英文為「AMILA」之商標專用權，專用期限至107年11月30日，指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳等商品，為兩造所不爭執，已如前述。又上訴人雖於99年間以「米拉親子生活館」向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請商標註冊，但經智財局審查結果認為：綜合判斷上開二項商標在圖樣近似、商品與服務類似之程度及識別性之強弱等因素，考量楊麗娟之上開商標識別性程度較高，而上開二商標近似及指定服務類似之程度均高，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源，或雖不相同但有關連之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，故依商標法第24條第1項規定，不得註冊，應予核駁，有該局99年10月11日(99)智商0511字第09980483420號函文影本可證（見本院卷第54至55頁）。
⒊按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條、第256條分別定有明文。經查上訴人既無「米拉」之商標專用權，自無從授權被上訴人使用「米拉」商標；惟上訴人竟於系爭契約中為系爭商標授權，顯然違反商標法相關規定，則據此足證上訴人就債務本旨之履行已陷於一部不能。而上訴人於知悉訴外人楊麗娟已註冊取得商標專用權後，並未積極取得楊麗娟之授權，以使被上訴人合法使用「米拉親子生活館」名稱，自屬可歸責於上訴人之事由致一部給付不能。從而被上訴人依上開規定解除系爭契約，並請求被上訴人返還已給付之加盟金50萬元及如附表所示之支票，即屬有據。⒋上訴人雖辯稱：上訴人授權被上訴人使用者為商號名稱而
非商標，且商號名稱與商標同受公平交易法第20條規定之保護云云。惟按商標法之目的，係在於保護商標專用權人之權利不受侵害，以及保護一般消費大眾不致因購得仿冒商標贗品而受損害；而公平交易法之目的，則在於禁止及處罰不公平之競爭。經查兩造締結系爭契約之目的，既在於由上訴人授權被上訴人加盟並經營餐飲相關營業，且兩造使用「米拉親子生活館」名稱之作用，即在於表彰其服務之標識，藉以與他人之服務相區別，足以使相關消費者認識其為商標，衡情即屬於商標之使用，已如前述，而與防止不公平競爭者無關。是上訴人此部分所辯，即屬無據。
⒌上訴人另辯稱其已向被上訴人履行提供經營管理技術及設
備、輔導營業之其他契約義務，上訴人對被上訴人並非全部給付不能，故被上訴人不得解除系爭契約云云。惟上訴人既未能使被上訴人合法使用「米拉親子生活館」名稱，則上訴人就系爭契約其他部分之履行，即提供經營管理技術及設備、輔導營業等，對於被上訴人即無利益可言；故被上訴人自得拒絕該部分之給付，而解除系爭契約之全部。是上訴人此部分所辯，並不足採。
㈡上訴人得否依系爭契約或票據法第126條規定，請求被上訴
人給付加盟金尾款或附表所示票款48萬元？並依系爭加盟合約第13條約定，請求被上訴人給付20萬元違約金？⒈經查系爭契約既經被上訴人依法解除，上訴人自不得依系
爭契約請求被上訴人給付加盟金尾款48萬元及違約金20萬元。至於上訴人依約所提供之設備，例如開水機、濾水設施、咖啡機具、磨豆機、水槽、工作臺、蛋糕櫃等，則屬於被上訴人解除系爭契約後應負返還義務之範圍，上訴人亦不得據此主張被上訴人尚應給付加盟金尾款。
⒉按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存
抗辯之事由對抗執票人，但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。是票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許（最高法院46年台上字第1835號判例意旨參照）。經查被上訴人係為給付系爭契約之加盟金，始簽發附表所示之支票予上訴人，而系爭契約既經依法解除，被上訴人已無給付加盟金之義務，自亦得拒絕給付附表所示票款。是上訴人此部分所辯，均不足採。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付上訴人50萬元本息並返還如附表所示之支票，為有理由，應予准許。上訴人於原審反訴請求被上訴人給付68萬元本息，並無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬法 官 邱 琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
書記官 廖艷莉┌──────────────────────────────┐│附表： │├────┬──────┬──────┬─────┬─────┤│ 發票人 │付款人 │發 票 日 │ 票面金額 │支票號碼 ││ │ │ │（新臺幣）│ │├────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│蔡承叡 │安泰商業銀行│98年10月30日│48萬元 │AZ0000000 ││ │新店分行 │ │ │ │└────┴──────┴──────┴─────┴─────┘