臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第1101號上 訴 人即附帶被上訴人 呂永富
蕭炎坤共 同訴訟代理人 鄭世脩律師複 代理人 周嬿容律師
張曼娸被上訴人即附帶上訴人 侯家淇訴訟代理人 楊逸民律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月14日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1821號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人)起訴主張：伊於民國97年1月16日與上訴人即附帶被上訴人呂永富、蕭炎坤（下稱上訴人)簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），委託上訴人興建坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地上5層樓鋼筋混凝土造店舖住宅新建工程（下稱系爭工程），並由訴外人郭長庚建築師事務所監造。約定系爭工程總價新台幣（下同)1,036萬元；付款條件為：「訂金50萬元、開工款50萬元，一樓底板完成100萬元、結構體完成320萬元、室內隔間完成50萬元、外飾完成50萬元、內牆粉光完成100萬元、使用執照取得40萬元、外水電完成40萬元、交屋136萬元」；工程期限自97年1月16日起至同年10月20日止；工程進度為：
「97年2月15日1樓底板完成、同年5月31日結構體完成、同年6月20日室內隔間完成、同年7月5日外飾完成、同年8月20日內牆粉光完成、同年9月5日外接水電完成、同年9月30日使用執照取得」。至97年9月10日止，伊已依約給付工程款524萬3,401元，惟上訴人仍未完成應於同年5月31日完工之結構體，遲延工期達3個月餘，工程進度落後；又因其施工技術欠佳，造成開窗錯誤、與設計圖不符、鋼筋外露、牆面蜂窩現象及箍筋生鏽等重大瑕疵，經伊限期通知改善而未改善；又與小包發生糾紛，經常停工達3日以上。凡此已構成系爭契約第23條第1項第3、6、7款違約事由，伊分別於97年9月8日、9月9日當面告知呂永富、蕭炎坤終止系爭契約，並於同年9月10日以存證信函為終止系爭契約之意思表示。契約終止後伊另委託他人完成後續工程，而受有瑕疵修補費用71萬7,700元、溢付工程款77萬8,520元、原物料上漲損失18萬1,638元及租金損失2萬8,400元之損害，為此依系爭契約第23條第1項之法律關係，請求上訴人給付170萬6,258元(717,700+778,520+181,638+28,400)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(原審判決上訴人應給付被上訴人溢領工程款36萬3,401元、租金損失2萬8,400元，計39萬1,801元本息，而駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分即39萬1,801元本息提起上訴；被上訴人就其敗訴部分之瑕疵修補費用71萬7,700元本息提起附帶上訴，其餘溢領工程款41萬5,199元及原物料上漲損失18萬1,638元合計59萬6,757元部分未聲明不服，已告確定，非本院審理範圍)。
並就上訴部分於本院答辯聲明：上訴駁回。
就附帶上訴部分於本院聲明：
㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上訴人應再給付被上訴人71萬7,700元，及自起訴狀送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：㈠上訴人呂永富在原證2之工程款明細表所簽收之款項僅475萬1,904元，其餘則是被上訴人於系爭契約終止後，僱用小包而支出之費用，非終止前應支付之工程款，被上訴人與小包間關係，不能轉嫁伊，伊未溢領工程款。㈡被上訴人於系爭契約終止後自行發包，租金損失與工程延滯無因果關係，不得請求。㈢被上訴人未限期催告伊修補瑕疵，自不得請求瑕疵修補費用71萬7,700元等語，資為抗辯。
並就上訴部分於本院上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
就附帶上訴部分於本院答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於97年1月16日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，工程總價為1,036萬元，契約第26條付款條件為「一.訂金50萬元。二.開工款50萬元。三.一樓底板完成100萬元。四.結構體完成320萬元。五.室內隔間完成50萬元。六.外飾完成50萬元。七.內牆粉光完成100萬元。八.使用執照取得40萬元。九.外水電完成40萬元。十.交屋136萬元」(原審卷㈠第45頁)。
(二)依系爭契約之附件七工程進度約定「一.97年2月15日完成一樓底板完成。二.97年5月31日結構體完成。三.97年6月20日室內隔間完成。四.97年7月5日外飾完成。五. 97年8月20日內牆粉光完成。六.97年9月5日外接水電完成。七. 97年9月30日使用執照取得。八.交屋」(原審卷㈠第51頁)。
(三)系爭工程僅施作至4樓灌漿完成、未拆板前，上訴人自97年7月26日起即停工未繼續施作，斯時尚有屋凸、女兒牆均未完成，被上訴人於97年9月8日終止系爭契約，另行委託他人接續施作完工。
(四)上訴人曾於97年1月16日書立拋棄書，表示因渠等違反系爭契約第23條第1項解除合約之約定，同意無條件放棄系爭契約、已完成施工部分之工程款與保留款以作為賠償，並由被上訴人另行發包。
(五)被上訴人於97年8月6日以桃園慈文郵局第2273號存證信函催告上訴人復工，繼於97年9月10月以桃園30支郵局第2586號存證信函通知上訴人自97年9月8日終止系爭契約，上開2份存證信函均已合法送達上訴人呂永富(原審卷㈠第80-83頁)。
(六)上訴人對於原證7房屋租賃契約書國都花園大廈管理委員會公共管理費用分攤收繳單，及對租金2萬8,400元金額不爭執(原審卷㈠第96-103頁)。
(七)上訴人對被上證2協議書、會議記錄表之真正不爭執(本院卷㈡第24頁反面、37頁反面)。
四、兩造爭執事項及本院論斷：被上訴人主張，其因上訴人遲延工程進度、施工品質有瑕疵等違反系爭契約第23條第1項事由，而於97年9月8日、9日當面告知上訴人終止系爭契約，並於97年9月10日以存證信函再次終止契約等情，有桃園30支郵局第2586存證信函、錄音譯文及郵件收件回執等附卷為憑（原審卷㈠第82、83、146至148頁）。而依工程進度之約定，上訴人應於97年5月31日完成結構體部分之工程，惟至同年7月26日停工止，僅施作至4樓灌漿完成、未拆板前，尚有屋凸及女兒牆均未完成等情，亦有停工時之現場照片附卷為證（原審卷㈠第149頁），復據證人即郭長庚建築師事務所派駐現場之監工人員康優提證稱明確（原審卷㈠第208頁背面、第209頁），另系爭工程已施作部分，有與設計圖不符、鋼筋外露、牆面蜂窩現象及箍筋生鏽等瑕疵情形之情，除有修改前後之照片附卷可按（原審卷㈠第175至190頁）外，亦據證人康優提、建築師林芳正、承包商陳松竹、蕭珍鑫等人於原審證述無訛(原審卷㈠第208-209頁、210-211頁、原審卷㈡130頁、156-157頁，並有郭長庚建築師事務所於97年6月4日建師庚字第0000000-0號備忘錄可據(下稱備忘錄，原審卷㈠第215頁)，上訴人於本院對於系爭工程有遲延進度、施工品質有瑕疵，及系爭契約已於97年9月8日終止等節，未再爭執(不爭執事項三、本院卷㈡第12頁)，堪認被上訴人主張系爭契約已於97年9月8日合法終止，可資採信。惟被上訴人主張系爭契約終止後，另僱他人完工，經結算結果上訴人有溢領工程款36萬3,401元、有因上訴人遲延完工致伊增加租金支出2萬8,400元；因上訴人施工有瑕疵，伊額外支付瑕疵修補費用71萬7,700元等損害，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠被上訴人請求上訴人返還溢領之工程款36萬3,401元，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付租金損失2萬8,400元，有無理由？㈢被上訴人以系爭工程有瑕疵，依系爭契約第23條第1項之約定，請求上訴人給付瑕疵修補費用71萬7,700元，有無理由？以下分述之：
(一)被上訴人請求上訴人返還溢領之工程款36萬3,401元，有無理由？⒈按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受
領者，債之關係消滅；債之清償得由第三人為之；就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第309條第1項、第311條第1項前段、第312條分別定有明文。又系爭契約第23條第1項亦約定，乙方(上訴人)有下列情事，甲方(被上訴人)得隨時逕行解除本契約，並得以任何方式將全部或一部分工程改招他商承辦或由甲方自行辦理，倘因此甲方蒙受挨告，乙方及其保證人應負全部賠償責任等語。經查，系爭契約已於97年9月8日合法終止，上訴人於契約終止前未完成結構體之工程，僅施作至4樓灌漿完成、未拆板前，尚有屋凸及女兒牆均未完成等情，均如前述；原審審酌上訴人已施作部分，認約占系爭工程9成，可請領288萬元工程款，加計上訴人已受領之訂金、開工款及一樓底板等工程款項200萬元，已完成部分得請求之報酬計為488萬元（288萬＋200萬＝488萬）一節，上訴人亦不爭執(本院卷㈡第11頁反面)。惟被上訴人主張，至97年9月8日系爭契約終止止，已支付之工程款為524萬3,401元，上訴人呂永富雖僅於原證2已付工程款明細表(下稱付款明細表)上簽收475萬1,904元，其餘36萬3,401元乃伊代上訴人清償其於契約終止前積欠小包之工程款，依民法第309條第1項、312條之規定，自應列入上訴人已領之工程款中，並提出付款明細表為證；上訴人對其真正及內載金額雖不爭執(本院卷㈡第11頁反面)，然辯稱，呂永富簽收之款項僅475萬1,904元，未超出原審認定可請領之488萬元，該36萬3,401元乃被上訴人於契約終止後，僱用小包而支出之費用，非終止前之工程款，伊未溢領云云。故以下就付款明細表所載超出475萬1,904元之各項支出，檢視其適法性：
⑴林育安受領7萬元部分(原審卷㈠第60頁) ：
經查，林育安是上訴人蕭炎坤找來作鷹架工程者，契約終止後，即未再僱用林育安施作系爭工程等語，業經蕭炎坤及上訴人訴訟代理人自承在卷(本院卷㈠第11頁反面、第75頁)，林育安因蕭炎坤未支付鷹架工程款7萬元，欲拆除鷹架，被上訴人即於97年8月11日簽發於97年9月25日到期、面額7萬元之支票交付林育安收執，林育安亦出具同意書，載明已向被上訴人領得鷹架餘款7萬元，並負責至工程竣工止等語，有林育安簽收之支票存根、同意書附卷可查(本院卷㈡第52-1頁、卷㈠第123頁)，可見，該筆款項為契約終止前上訴人積欠林育安之鷹架餘款，上訴人辯稱是契約終止後所生費用，並無可採。而被上訴人是基於利害關係人之地位代上訴人清償此筆欠款，依民法第312條之規定，於清償之限度內承受林育安對上訴人之工程款債權，被上訴人主張應計入上訴人受領之工程款中，尚屬有據。
⑵同進鋼鐵股份有限公司（下稱同進鋼鐵公司）受領1萬4,193元部分(原審卷㈠第60頁)：
經查，同進鋼鐵公司於97年7月17日將7,760公斤之鋼筋送至侯家淇和平段新建工程，由呂永富簽收，其銷售金額不含稅為25萬9,250元，含稅為27萬2,213元，扣除已付之訂金25萬8,020元，應收1萬4,193元等情，有同進鋼鐵公司97年7月17日銷售單、97年8月5日進銷明細表、同日收據、桃園中興秤量過磅單各1紙在卷可稽(本院卷㈠第37-38頁)，核與付款明細表記載相符，堪認被上訴人主張，呂永富於97年7月17日曾向同進鋼鐵公司買收7,760公斤之鋼筋，僅付訂金25萬8,020元，餘款1萬4,193元由其於97年8月5日支付一節可資採信，而呂永富進貨及被上訴人代墊款之時間既均在97年9月8日系爭契約終止前，依諸民法第312條之規定，該部分款項自應計入上訴人受領之工程款中，上訴人所辯是契約終止後所支出，不應列入云云，尚非可採。
⑶97年8月份電費73元、水費231元部分(原審卷㈠第60頁)：
兩造約定工程期間之水、電費應由上訴人負擔等情，可從上訴人呂永富在付款明細表中所列（96年）12月24日至（97年）2月20日臨時電費271元、（97年）6月份臨時電費228元、水費220元欄項簽名可證(原審卷㈠第59頁)。則被上訴人主張代上訴人繳納97年8月份電費73元、水費231元部分，應計入上訴人受領之工程款中，亦屬有據，上訴人所辯，非可採信。
⑷陳松竹受領15萬元、劉添錫受領7萬2,000元、洪太明受領18萬5,000元部分(原審卷㈠第61頁)：
兩造於97年9月8日終止系爭契約後，因上訴人前尚積欠下包商蕭珍鑫、陳松竹、劉添錫等人工程款未給付，故由被上訴人於97年10月3日與蕭珍鑫等3人就上訴人未給付工程款為結算協議，被上訴人代上訴人給付蕭珍鑫18萬5,000元、陳松竹15萬元、劉添錫7萬2,000元，有協議書、會議紀錄表為憑（本院卷㈡第17-18頁），並經陳松竹、劉添錫於付款明細表上簽收無訛(本院卷㈠第64頁、73頁反面)。而付款明細表上模板18萬5,000元部分由洪太明簽收一節，業經蕭珍鑫於本院證稱，是其請洪太明代領18萬5,000元等語(本院卷㈠第74頁反面)。足見，該3筆款項亦均為上訴人於契約終止前積欠下包之工程款，被上訴人代為墊付，自應列入上訴人受領之工程款中，上訴人所辯，仍無可採。
⒉綜上，上開金額合計為49萬1,497元(70,000+14,193+73+231
+150,000+72,000+185,000)，既均為契約終止前上訴人應支付之款項，被上訴人代為墊付，依民法312條之規定，均應計入上訴人請領之工程款中，而此代墊款亦屬契約第23條第1項所定契約終止時被上訴人蒙受之損失，自得向上訴人請求。又上訴人對已請領475萬1,904元之工程款不爭執，則加計49萬1,497元為524萬3,401元，再扣除上訴人應領取之488萬元，已溢領36萬3,401元(4,751,904＋491,947－4,880,000)，是被上訴人依契約第23條第1項之約定向上訴人請求溢領36萬3,401元及利息，為有理由，應准許之。
(二)被上訴人請求上訴人給付租金損失2萬8,400元，有無理由？⒈被上訴人主張，上訴人於系爭契約終止前已遲延工程進度3
個月，致伊增加租金損失，為債務不履行之損害，得請求上訴人賠償等語；上訴人則以，被上訴人於系爭契約終止後自行發包，租金損失2萬8,400元與系爭工程延滯無因果關係，不得請求云云。
⒉經查，上訴人原應於97年5月31日完成結構體，惟至98年9月
8日契約終止時尚未完成，已遲延約3個月，已如前述，因其前已遲延致無法於預定之97年10月20日完工、交屋，經被上訴人委請他人趕工，而於97年12月底完工等情，亦為上訴人所不爭執，則自97年10月20日起至12月底所增加之施工期間，乃上訴人之前遲延所致，而與系爭工程之延滯有因果關係，所辯無關係云云，洵無可採。而被上訴人因工期延滯無法如期遷入系爭房屋，另行租屋居住，增加11、12月份之租屋支出，以每月房租1萬2,000元、汽車停車位2,000元、機車管理費200元計為1萬4,200元，2個月共2萬8,400元，有房屋租賃契約書及公共管理費用分攤收繳單附卷為憑（原審卷㈠第96-100、102頁、本院卷㈡第12頁），上訴人對上開證物及金額並不爭執（原審卷㈡第137頁、本院卷㈡第41頁)，堪信為真，而所增加租金之支出，亦屬契約終止時被上訴人之損失，則其依契約第23條第1項之約定請求上訴人賠償遲延完工2個月所增加之租金損害2萬8,400元，亦有理由，應准許之。
(三)被上訴人以系爭工程有瑕疵，依系爭契約第23條第1項之約定，請求上訴人給付瑕疵修補費用71萬7,700元，有無理由？⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項、第494前段及第495條第1項分別定有明文。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，因此定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院95年度台上字第2474號、96年度台上字第2070號判決意旨參照）。是定作人依民法第495條第1項之規定，對於工程瑕疵所受損害請求承攬人賠償時，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，俟承攬人未於期限內修補時，定作人始得請求承攬人賠償損害。
⒉經查，被上訴人主張因上訴人施工不良，造成系爭工程有開
窗錯誤等多項瑕疵，致需僱工修補而支出71萬7,700元等情，固據證人即負責系爭工程後續施工之工地主任游銘達於原審結證在卷（原審卷㈡第191反面），並有工程瑕疵明細暨修正費用表在卷可證（下稱瑕疵明細表，原審卷㈡第193至195頁）。上訴人除爭執上開瑕疵明細表之真正外，亦辯稱被上訴人未踐行催告之程序，不得請求瑕疵修補費用等語。觀諸被上訴人於97年8月6日寄予上訴人之桃園慈文郵局第2273號存證信函，內容僅略稱：「…依合約結構體應於97年5月31日完成，截至今日尚未達成合約規定之進度。…本人祈盼貴君等於函到3日內仍按合約𢊷續未完成之工程，本人亦按爾後工程進度依約支付貴君等工程款。…若貴君等因而無法𢊷續未完成後續工程施作，本人將依合約第23條及拋棄書，辦理終止合約並請求賠償本人之一切損失，…」等語（原審卷㈠第80、81頁），並未要求上訴人於相當期限內修補系爭工程瑕疵；又被上訴人提出其女兒分別於97年9月8日及9日與上訴人呂永富、蕭炎坤各別會談之錄音譯文，亦僅談及上訴人是否繼續完工，並無論及瑕疵修補一事（見原審卷㈠第
146、147頁），及被上訴人於97年9月10日寄發之桃園30支郵局第2586號存證信函內容（原審卷㈠第82、83頁），亦僅重申因上訴人未繼續完成後續施作，通知自97年9月8日起終止系爭契約，仍未為修補瑕疵催告。被上訴人雖以證人康優提之證言及備忘錄之交付以證明有催告云云，惟證人康優提雖證稱，於監造過程中發現系爭工程有多處瑕疵，有在備忘錄列出其瑕疵，並交付施工單位等語(原審卷㈠第208頁)，然依郭長庚建築師事務所於97年6月4日之備忘錄所載之瑕疵，僅3樓結構發現2隻污水套管6"並排穿樑1項而已（原審卷㈠第215頁），與被上訴人前所提出之瑕疵明細表所列之瑕疵多達44項不符。且備忘錄之受文者為碧泉營造有限公司及被上訴人，非上訴人，而上訴人已否認收到此備忘錄，被上訴人亦未能舉證上訴人有收受此備忘錄，自難以此備忘錄而認被上訴人已踐行定期催告上訴人修補瑕疵程序。被上訴人雖又稱，其係依契約第23條1項請求損失，無庸催告云云，然契約第23條1項之約定並未排除民法第495條第1項催告之規定，自應回歸民法之適用，則被上訴人請求瑕疵修補費用71萬7,700元，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第23條第1項之約定，請求上訴人返還溢領工程款36萬3,401元，及賠償租金損害2萬8,400元，總計39萬1,401元，及自起訴狀繕本送達翌日即上訴人呂永富自97年11月1日起、上訴人蕭炎坤自97年11月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決上訴人給付被上訴人39萬1,801元本息部分，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至被上訴人依系爭契約第23條第1項之約定，請求上訴人給付瑕疵修補費用71萬7,700元本息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，核無不合。被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
書記官 楊秋鈴