臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第1135號上 訴 人 鄭吉雄訴訟代理人 凃秀蕊律師複代理人 陳瑞進
李明洲律師被上訴人 許鳳砡被上訴人 陳昭治兼上二人訴訟代理人 陳瓏介被上訴人 歐麗春上 一 人訴訟代理人 簡旭耕上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年10月19日臺灣士林地方法院97年度訴字第1413號第一審判決提起上訴，本院於中華民國102年9月26言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於（一）命被上訴人給付上訴人新臺幣肆萬零玖佰捌拾參元，及自民國九十七年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十七年十二月十日起，按月給付上訴人新臺幣陸佰捌拾參元；（二）駁回上訴人後開第二項之訴部分；（三）前開部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣肆萬零玖佰捌拾參元，及自民國九十七年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十七年十二月十日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴人新臺幣陸佰捌拾參元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。
查被上訴人在原審已辯稱如附圖所示a部分係房屋結構之一部，拆除會造成危樓，希望向被上訴人租用土地等語，嗣於本院審理中，再援引民法第796條第1項規定，主張上訴人知悉越界建築而未即時提出異議，已不得請求移去或變更建築物（見本院卷一第138-147頁），核其基礎事實均屬同一，如不允其提出顯失公平，依前開規定，應予准許。
二、上訴人聲明求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項至第六項之訴及第七項假執行之聲請部分均廢棄。
（二）被上訴人許鳳砡應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號第1層樓如附圖所示a部分建物，面積1.85平方公尺拆除，並將土地返還上訴人。
（三）被上訴人陳昭治應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號第2層樓如附圖所示a部分建物，面積1.85平方公尺拆除，並將土地返還上訴人。
（四）被上訴人陳瓏介應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號第3層樓如附圖所示a部分建物，面積1.85平方公尺拆除，並將土地返還上訴人。
（五）被上訴人歐麗春應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號第4層樓如附圖所示a部分建物，面積1.85平方公尺拆除，並將土地返還上訴人。
（六）被上訴人許鳳砡、陳昭治、陳瓏介、歐麗春應連帶給付上訴人新臺幣（下同）40,983元及自民國（下同）97年12月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自97年12月10日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付上訴人683元。
（七）第二項至第六項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（八）第一及第二審廢棄部分訴訟費用，由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決:
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人起訴主張:伊所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），遭被上訴人許鳳砡、陳昭治、陳瓏介、歐麗春所有之建物（即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號4層樓建物全棟）無權占有如附圖所示ａ部分，面積1.85平方公尺，因而受有相當於租金之利益，致伊受有同額之損害，被上訴人應將無權占用之系爭土地騰空返還，並依不當得利、共同侵權行為賠償占用期間相當於租金之損害金。查租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價年息10%為限，又土地總價額係以法定地價為準，系爭土地92年至95年之公告地價為每平方公尺5萬5,409元，96年公告地價為5萬5,382元，伊願以5萬5,382元之8成計算申報地價，並以之計算土地總價按其年息10%之損害金，請求被上訴人四人應將系爭土地上如附圖所示ａ部分之建物拆除，將土地返還予伊，並連帶賠償無權占用系爭土地最近五年間之損害賠償總額4萬983元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地日止，按月支付相當於租金之不當得利683元之判決。
【按:上訴人在原審起訴請求被上訴人4人拆除如原審判決附
圖所示b、c、d、e部分之地上建物，將系爭土地返還予上訴人，及請求被上訴人4人應連帶賠償上訴人損害部分，經原審判決後，兩造均未聲明不服，本院自無庸再加以審酌。至於上訴人在原審起訴請求被上訴人4人拆除如原審判決附圖所示a部分之地上建物，將土地騰空返還，及被上訴人4人應連帶給付損害賠償部分，經原審駁回其請求拆屋還地及連帶給付損害金之請求，而判命被上訴人4人給付償金4萬983元，及自97年12月10日起至清償日止，按月給付上訴人償金683元，上訴人就此部分全部提起上訴。】被上訴人則以:伊等所有之臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號1至4樓建物（以下合稱系爭建物，分別時則以各個樓層相稱），蓋好至今已四、五十年，伊等係向他人買受之二手房屋。如附圖所示a部分土地上建物係經地政事務所登記之合法建物，應無越界建築之情事。又縱使有越界建築，然上訴人取得系爭土地之所有權後，歷時多年，其間並經過土地重測，均未曾表示異議，依民法第796條第1項規定，已不得請求伊等人移去。此外a部分建物乃系爭建物樑柱之所在，拆除必將影響整棟房屋結構安全，拆除後對伊之利益影響極大，伊希望能向上訴人價購或承租系爭土地而免予拆除等語置辯。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地於重測前為臺北市○○區○○段○○○○段000000地號（下稱134-20地號土地），於60年5月11日由上訴人與訴外人鄭哲勇、江吉炎各取得所有權應有部分1/3，70年12月14日由上訴人取得全部所有權，69年辦理土地重測後，改編○○○區○○段○○段○○○○號，此有上訴人所提出之系爭土地登記第二類謄本、臺北市○○地000000000地000000000段000000地號土地光復初期迄今之土地登記簿謄本在卷可證（見原審卷第11頁、本院卷三第158-164頁）。
（二）臺北市○○區○○段○○段000地號，重測前為臺北市○○區○○段○○○○段0000000000000地號土地，於69年辦理重測時先合併為葫蘆堵小段134-77地號，重測後改編為臺北市○○區○○段○○段000地號（下稱207地號土地），為被上訴人四人所共有，其上建物即系爭建物，其中1樓建物（重測後建號20550）為被上訴人許鳳砡所有，2樓建物（重測後建號20551）為被上訴人陳昭治所有，3樓建物（重測後建號20552）為被上訴人陳瓏介所有，4 樓建物（重測後建號20553）為被上訴人歐麗春所有，有建物登記第二類謄本及重測前之建築物登記簿謄本（即手抄本）與土地登記簿謄本（即手抄本）、臺北市政府地政處土地開發總隊（下稱土地開發總隊）100年6月10日北市地發四字第00000000000號函足參（見原審卷第12-15頁，本院卷一第91-113頁、120-122頁，臺北市建築師公會鑑定報告書內所附207地號土地登記第二類謄本）。
（三）系爭建物領有陽明山管理局59工使0367號使用執照（58工營字第0750號營造執照）之合法建築物，申請建築之基地○○○區○○段葫蘆堵小段134-12、134-20、158地號3筆土地，前開三筆土地均有土地使用權證明書之事實，業經臺北市政府以101年7月11日府都建字第00000000000號函檢送陽明山管理局使用執照59工使0367號相關之書圖資料（見本院卷二第87-94頁）、臺北市政府102年5月9日府授都建字第00000000000號函（見本院卷三第59頁）、臺北市政府102年7月11日府授都建字第00000000000號函檢送土地使用權證明書在卷可按（見本院卷三第85-89頁）。
（四）上訴人所有臺北市○○○路○段○○○號建物（重測後建號為20146），坐落於系爭土地之上，係無建築執照之建築物，於58年4月2日辦理第一次登記，60年5月11日由上訴人取得應有部分1/3，70年12月14日由上訴人取得全部所有權，有上訴人所提出之系爭土地所有權狀、建築改良物所有權狀（以上均影本）及建物登記第二類謄本物為證（見本院卷三第79-82頁）。
（五）被上訴人許鳳砡所有系爭建物之第1層樓，占用系爭土地如附圖所示ａ、ｂ、ｃ、ｄ、ｅ部分，被上訴人陳昭治所有系爭建物第2層樓，占用系爭土地如附圖所示ａ、ｂ、ｃ部分。被上訴人陳瓏介所有系爭建物第3層樓，占用系爭土地如附圖所示ａ、ｂ、ｃ部分，被上訴人歐麗春所有系爭建物第4層樓，占用系爭土地如附圖所示ａ、ｂ、ｃ、ｄ部分，業經原審會同士林地政事務所至現場勘驗，並製有97年12月31日士林土字第1650號土地複丈成果圖可按（見原審卷第56-59、85、85-1頁）。
（六）系爭建物經本院會同臺北市政府建築管理處（下稱建管處）、土地開發總隊、士林地政及建築師陳鵬欽至現場勘驗，經測量1樓實際寬度約為5.4公尺，實際長度約為16.06公尺；4樓實際長度約13.5公尺（如加計陽台外推加窗部分則約為15公尺）。4樓頂包含雨遮突出物全長約13.96公尺，寬度為約5.25公尺，有本院101年10月19日之現場勘驗筆錄及現場照片足憑（見本院卷二第134-147頁）。
五、上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，伊本於所有權，自得請求被上訴人拆除建物返還土地及損害賠償。被上訴人在原審時，並未主張民法第796條之1作為答辯，伊亦未起訴請求給付償金，原審未加闡明，逕行依據796條之1規定而為判決，實屬突襲判決，顯然違法云云。惟適用法律乃法院之職權，經查，被上訴人在原審最後言詞辯論期日未到庭，由上訴人聲請行一造辯論判決，然其等在先前之言詞辯論期日業已表明「若要拆屋還地，因為已包含樑柱部分，會影響房屋結構，有危樓問題，無權占用部分希望租給我們使用」、「房屋我買第二手，住了二十幾年，違建部分是原告的就算了，鑑界結果連房子裡面的土地都是原告的，我不太相信」、「若我的建物佔用原告的，那我的土地就變少了，我也要聲請重新丈量，若占用到原告的土地，希望不要拆除，希望能租給我們使用」等語（見原審卷第96頁），考其真意，應係指a部分建物如有越界占用系爭土地，拆除會產生危險，有損其等居住安全，請求向上訴人租用，足認已就相鄰關係、當事人利益及公共利益提出答辯，故原審依被上訴人主張之事實援引民法796條之1規定而為判決，尚難認屬突襲判決，其主張尚非可取。
六、至上訴人主張系爭建物係屬被上訴人故意越界建築，本件無民法第796條、796條之1規定之適用，應予拆除。又縱使系爭建物興建時已取得土地使用證明書，但因被上訴人占用防火巷，影響消防安全，並妨礙地下污水道工程之進行，已違反借用約定，伊已於102年8月12日當庭表示終止使用借貸關係，被上訴人仍應拆屋還地，並連帶賠償所受損害云云，則遭被上訴人所否認，並以前詞置辯，是兩造所爭執要點為（一）被上訴人所有系爭建物是否占用系爭土地?（二）上訴人得否請求被上訴人拆屋還地?被上訴人有無民法第796條、796條之1規定之適用?（三）上訴人得否請求損害賠償?
七、法院之判斷:
（一）被上訴人所有系爭建物是否占用系爭土地?
（1）經查，原審在98年2月9日會同士林地政現場測量系爭建物是否占用系爭土地後，士林地政先表示「本案經本所派員現場測量結果發現福順段二小段205、206、207地號等3筆土地地籍線與地籍圖重測地籍調查表記載似有不符」等語，嗣再稱「本案旨揭土地地籍線與地籍圖重測地籍調查表記載坵形不符，隨文檢附重測前後套疊圖供參，另查坐落福順段二小段207地號土地於地籍圖重測前即有四筆建物辦竣登記在案，涉及建物所有權人之權益甚鉅，惠請再予查明」等語，函請土地開發總隊協助查明，此有士林地政98年3月6日北市士地二字第00000000000號函、99年6月18日北市士地二字第00000000000號函足參（見原審卷第60、82頁）。嗣經土地開發總隊以99年7月15日北市地發四字第00000000000號函覆稱「本案重測疑義前經本總隊員勘測並核對相關圖籍資料後，業以99年1月18日北市地發四字第00000000000號、99年4月29日北市地發四字第00000000000號函復該所依重測公告確定之地籍線辦理複丈事宜在案」（見原審卷第84頁），士林地政乃依重測公告確定之地籍線辦竣複丈結果，認系爭建物之a部分占用系爭土地，面積1.85平方公尺，此有士林地政97年12月31日士林土字第1650號土地複丈成果圖足參（見原審卷第85、85-1頁）。然原審查詢系爭建物之a部分是否為已經所有權登記部分，士林地政則以99年9月28日北市士地二字第00000000000號函覆原審稱「...依地籍資料記載旨揭建物係民國60年間辦理建物登記，其建物登記範圍含本所97年12月31日士林土字第1650號複丈成果圖所示a部分，...」等語在卷（見原審卷第107頁）。
（2）次查，士林地政嗣再以100年5月16日北市士地二字第00000000000號函覆本院稱「...三、本所辦理臺灣士林地方法院函囑託測量案時，調閱地籍圖、重測地籍調查表，並套疊重測前、後之地籍圖發現重測前後之地籍線間坵形不符，經量測重測前本市○○區○○段○○○○段0000000000000地號(即重測後福順段二小段203、207地號)地籍圖之土地間之地籍線換算比例尺後為13餘公尺，重測後地籍圖之土地間之地籍線換算比例尺後為10餘公尺，重測前葫蘆堵小段134-20、134-77地號(即重測後福順段二小段205、207地號)地籍圖之土地間之地籍線換算比例尺後為5餘公尺，重測後地籍圖之土地間之地籍線換算比例尺後為9餘公尺，又福順段二小段203、206、207地號間地籍線相對位置與重測前地籍圖不盡相同，故本所分以98年3月6日北市士地二字第00000000000號，99年4月20日北市士地二字第00000000000號、99年6月18日北市士地二字第00000000000號函請本市土地重測執掌機關臺北市政府地政處土地開發總隊查明，該總隊以99年6月29日北市地發四字第00000000000號函復本所略以:『...203、205地號土地間原重測指認之界址土地界標(鋼釘)業已滅失，次查福順段二小段203、
205、206、207地號土地係經土地所有權人重新指界辦理地籍圖重測，致重測前後土地坵形不同，本總隊前以99年1月18日北市地發四字第00000000000號函、99年4月29日北市地發四字第00000000000號函復貴所依重測公告確定之地籍線辦理複丈事宜在案，惠請貴所依前開號函意旨辦理。』，是以本所係依重測後公告地籍圖進行施測前開地號之界址。四、上開建物位置圖係以重測前地籍圖施測，登記部分無占用之情事，惟經民國69年土地重測後，地籍圖與重測前不同，以致發生占用之情事。」等語，並提出系爭建物辦理所有權第一次總登記時之建物平面圖以供佐證（見本院卷一第81-85頁），故依據士林地政之前開函文意旨，重測前後之地籍圖未盡相同、土地坵形亦不同，系爭建物辦理建物第一次總登記時，係依據重測前之地籍圖施測，a部分係位在合法登記範圍內，不生占用問題，依重測後之地籍圖則發生占用系爭土地問題。
（3）再查，有關系爭土地與203、206、207地號土地坵形與重測前不同，重測後土地坵形略有變動係因重測當時土地所有權人指界所致一節，已據土地開發總隊函覆本院在卷，有土地開發總隊100年6月10日北市地發四字第00000000000號函在卷足稽（見本院卷一第120頁），並經土地開發總隊人員陳建勳在本院到庭陳明「重測後的地籍線因為指界地籍線是有變動，...。所謂丘形改變，是改變203與207地號中間的那條線，...因為指界的原因，203與207間的地籍線往203地號土地移動，...」等語在卷（見本院卷一第232頁反面），堪認系爭土地與
203、206、207地號土地坵形在重測前後確有不同屬實。
（4）惟查，地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，重測後依土地法第46條之1至第46條之3規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，除非相鄰土地所有人間就地籍圖所繪界線是否為土地之界址，業經提起確認界址之訴而為變更外，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。依據69年間地籍圖重測調查表之記載○○○區○○段○○段203與205地號土地間界址係以「鋼釘連線」為界；205與207地號土地間界址係以「205與208地號土地間牆壁中心延長線」為界；203與207地號土地間界址係以「牆壁中心」為界。
該等指界結果係經地籍調查通知後，福順段二小段203地號土地所有權人黃登草、連阿蔥、連玉霞、高美娥等4人；205地號土地所有權人鄭吉雄；206地號土地所有權人郭聰登；207地號土地所有權人鄭金印、鄭澤宗、鄭澤材、吳劉月桃等4人到場指界認章，地政機關乃依到場土地共有人指認之界址為準，而指界結果並無發生界址爭議，地政處測量大隊嗣以土地所有權人所指認之界址辦理重測，該重測成果並經臺北市政府70年4月20日府地測字第16433號公告期滿無人異議而告確定，此亦經土地開發總隊以100年6月10日北市地發四字第00000000000號函覆本院（見本院卷一第121頁），並有地籍圖重測調查表（包含部分回執）、地籍原圖、土地面積計算表與結果清冊在卷可參（見本院卷三第29-55頁），則依上開規定，即應生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖屬確定，除非相鄰土地所有人間就地籍圖所繪界線是否為土地界址，提起確認界址之訴而為變更外，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線（參見最高法院89年度台上字第2285號判決意旨）。故士林地政依據現行有效之重測地籍圖所作之複丈成果圖，認a部分占用系爭土地之結果，洵屬有據而可採信。
（二）上訴人得否請求被上訴人拆屋還地?被上訴人有無民法第796條、796條之1規定之適用?
（1）按98年1月23日修正公布、98年7月23日施行之之民法物權編施行法第1條及第8條之3明定「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」；「修正之民法第796條及796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。」。查系爭建物係58年興建，59年間竣工請領使用執照，有59年工使0367號使照全卷在卷可考（見本院卷二第89-94頁）。建築完成後於59年11月27日由地政機關辦理建物所有權第一次總登記，經地政機關辦理建物平面測量，有陽明山管理局地政事務所建物平面圖可參（見本院卷一第82-85頁）。
嗣後系爭建物於74年間由被上訴人許鳳砡之夫、陳昭治、陳瓏介之父陳秋陽向前手購買1至3樓（93年間再由許鳳砡、陳昭治、陳瓏介辦理分割繼承登記），83年間由歐麗春向前手購買4樓，有建物登記簿謄本可按（見原審卷第12-15頁、本院卷一第104-113頁）。揆諸上揭法文規定，修正後之民法第796條、796條之1規定，於兩造間就系爭房屋是否無權占有系爭土地之糾葛，是否越界建築，得否請求拆除，即有適用之餘地，先予敘明。
（2）按98年1月23日修正公布、98年7月23日施行之民法第796條第1項前段規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」，此項土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之所有權受有限制，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在（參見最高法院85年台上字第119號判決要旨）、（謝在全著民法物權論上冊99年9月修訂五版第323頁）。而該條所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之（最高法院83年度台上字第605號判決要旨參照）。至於主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（參見最高法院45年台上字第931號判例意旨）。
（3）經查，依據不爭執事項（三）可知系爭建物係由張埤南向陽明山管理局申請興建，領有陽明山管理局59年工使0367使用執照（58年工營字第075號營造執造），申請之建築基地為重測○○○區○○段葫蘆堵小段158、134-12、134-20地號3筆土地（以下簡稱158地號、134-12地號、134-20地號），以上土地地號皆使用部分土地面積（158地號使用46.20平方公尺、134-12地號使用53.18平方公尺，134-20地號使用1.5平方公尺），且有土地使用權證明書之事實，有臺北市政府102年5月9日府授都建字第00000000000號函、102年7月11日府授都建字第00000000000號函及土地使用權證明書、印鑑證明書在卷足稽（見本院卷三第59、85-89頁）。
（4）次查，重測前158地號土地原為郭紅柿、郭春軟、郭王遊所共有，嗣後郭王遊將應有部分移轉予郭紅柿，郭紅柿再將應有部分移轉予郭春軟，58年3月間由郭春軟單獨所有，59年1月30日再行分割出158-37地號，此有該地號土地自台灣光復以後迄今之土地登記簿謄本（手抄本）可按（見本院卷三第125-132頁）。又重測○○○區○○段葫蘆堵小段134-6地號土地原為郭明養所有，46年6月28日移轉登記為郭聰登所有，嗣於55年8月10日分割出134-11、134-12地號，其中134-1 2地號再於58年5月17日分割出134-32、134-33地號、59年1月30日再分割出134-75、134-76、134-77、134-78、134-79地號，亦有134-6、134-12地號自臺灣光復迄今之土地登記簿謄本可按（見本院卷三第133-148頁）。又重測○○○區○○段葫蘆堵小段134-5地號土地於36年7月1日登記為郭春軟所有，55年間分割出134-13、134-14地號，而其中134-14地號於55年11月23日買賣移轉予郭林寶美、詹楊伴共有，56年5月26日134-14地號分割出134-20地號土地，仍為郭林寶美、詹楊伴共有，應有部分各1/2，56年6月21日詹楊伴將134-20地號持分移轉予郭林寶美，由郭林寶美取得全部所有權，58年5月17日134-20地號再分割出134-34、134-35地號，59年7月3日郭林寶美將134-20地號買賣移轉予朱漢龍，60年5月11日朱漢龍將之移轉予上訴人、鄭哲勇、江吉炎三人共有，嗣再由上訴人取得134-20地號土地（重測後即系爭土地）全部所有權，亦有134-5地號、134-20地號自臺灣光復迄今之土地登記簿謄本可按（見本卷卷三第149-169頁），據此堪認張埤南在58年興建系爭建物時，三筆建築基地（即158地號、134-12地號、134-20地號）之所有權人分別為郭春軟、郭聰登、郭林寶美，張埤南並非建築基地所有權人。然觀之各建築基地所有權人已分別出具土地使用權證明書，郭春軟表明認可張埤南在其所有158地號之內面積46.20平方公尺之土地；郭聰登表明認可張埤南在其所有134-12地號之內面積53.18平方公尺之土地；郭林寶美表明認可張埤南在其所有134-20地號之內面積1.5平方公尺之土地建築永久式住宅樓房，此有土地使用權證明書及印鑑證明書在卷可按（見本院卷三第86-88頁），並經證人郭林寶美在本院陳明印鑑是伊的，伊名下土地由先生郭忠和處理，伊先生有蓋過房子等語在卷（見本院卷三第121頁），堪認上開土地使用權證明書係屬真正。張埤南既獲得系爭土地之原所有權人郭林寶美同意，可在系爭土地上興建永久式住宅樓房，並載明使用面積，足認系爭土地之原所有權人郭林寶美事實上已知悉並同意張埤南建築系爭建物，自屬無異議，則郭林寶美即應受民法796條第1項規定之拘束而負有容忍義務，不得請求拆屋還地，縱系爭土地之所有權事後轉讓予上訴人，上訴人亦須繼受此項容忍義務（參見最高法院85年度台上字第119號判決）。上訴人雖在本院主張伊已於102年8月12日當庭表示終止使用借貸關係，被上訴人仍應拆屋還地云云，然系爭土地供張埤南使用之目的係建築住宅，而系爭建物迄今仍作為住宅使用而未達不堪使用之情狀，其使用借貸之目的尚未完畢，上訴人仍應受其使用借貸契約之拘束，不得否定被上訴人之占有，故上訴人主張行使終止權，終止使用借貸關係，於法無據。
（5）至上訴人主張系爭建物之建物平面圖，與系爭建物之新建工程竣工圖（下稱竣工圖）所示之寬度及長度不符，而竣工圖之建物長度寬度復與地籍線不符，且與地籍圖形狀不符，顯見在興築房屋之初即係故意越界建築，本件無796條第1項規定之適用云云。經查:
①依據建物平面圖所示，系爭建物於59年11月7日辦理
建物所有權第一次總登記時，經陽明山管理局地政事務所複丈結果寬度為5.65公尺，長度為13.6公尺（見本院卷一第83-86頁），核與系爭建物之竣工圖所示，寬度5.4公尺，長度12.2公尺（見本院卷二第94頁），兩者固有差別存在。
②系爭建物經本院會同臺北市政府建管處、土地開發總
隊及士林地政、陳鵬欽建築師至現場測量防火巷位置圖時，經建管處人員現場量測實際1樓之屋長為16.06公尺，屋寬5.4公尺，4樓之屋長為13.5公尺（如加計陽台外推部分1.5公尺，則為15公尺），4樓屋頂之寬度為5.25公尺，長度為13.95公尺（包含雨遮突出物在內），有本院101年10月19日之勘驗筆錄、正面立視圖、現場草圖及現場照片可憑（見本院卷二第139-147頁），其房屋寬度與竣工圖所示5.4公尺相同，並無差別。至於建物平面圖所示屋寬5.65公尺，因係以地籍線即牆壁中心為界，與本院量測方式採柱心至柱心，兩者界線不同，因而發生0.25公尺之差距。至於證人陳建勳雖在本院證稱「重測前207地號面寬地籍圖約5公尺，重測後因所有權人指界關係，207地號面寬變成5.65公尺，重測後沒有占用203地號土地」（見本院卷一第232頁反面），上訴人並據此而認系爭建物在建築之初即有越界之故意云云，然系爭建物與鄰地（203地號）之界址，於重測時已由鄰地所有人指界認應以系爭建物之牆壁中心為界址，足見203地號土地所有人對於207地號之寬度為5.65公尺無異議，未認有越界占用之情事，上訴人執此主張系爭建物占用系爭土地係故意越界建築，自非可採。
③至於系爭建物長度與竣工圖不符部分，經臺北市政府
建管處張順宇表明「系爭建物依據竣工圖比對現況，可認為有作二次施工，時間點應在核發使用執照後所作的，但確切時間無法確定」、「該批房屋是連棟式的八戶，二次施工的部分是八戶一起施作。增建的意義包括二次施工及違建，要測量增建部分是可以，但要測量二次施工則沒有辦法，增建部分就是系爭房屋長度超過12.2公尺以外部分都是增建」等語在卷（見本院卷二第140頁），堪認建物長度超過竣工圖所示
12.2公尺部分屬於增建。惟增建包括二次施工及違建，參諸被上訴人許鳳砡在原審曾表明「...我跟前手買的時候他在後面搭建石棉瓦屋，我買了以後就把石棉瓦屋拆掉砌起磚來，...」、「房屋我買第二手，...違建部分是原告的就算了，鑑界結果連房屋裡面的土地都是原告的，我不太相信」等語（見原審卷第
32、96頁），足認被上訴人確有就系爭建物於建築完竣後再自行向後搭建違建之事實，然被上訴人就自行搭建之違建部分而占用系爭土地如複丈成果圖所示b、c、d、e部分，已不加爭執（且未上訴本院），故本院應僅就a部分是否係被上訴人事後自行搭建之違建或係屬建商所興建之原始範圍之內，加以審究。
④ 經查，此部分經本院委託臺北市建築師公會鑑定結果
，認有關a部分建物之前段（西）部分是在竣工圖之原始設計範圍內，後段（東）部分超出竣工圖屋長，且a部分係在房屋結構體樑柱系統位置之上，此有該公會之鑑定意見書可參（見外放之鑑定報告書第3頁、第4頁反面、第14頁），復經該公會以102年5月14日102（十六）鑑字第1005號函覆稱「（一）複丈成果圖中a部分建物，按地政事務所複丈成果圖標示，長260公分，寬140公分，呈三角形狀。（二）a部分建物，經與複丈成果圖比對，前段部分位於系爭建物外牆上，在竣工圖之原始設計範圍內，長約163公分（260-97＝163），後段部分超出竣工圖屋長，長約97公分（0000-0000＝97）...（三）a部分建物涉及系爭建物二根樑柱...」在卷（見本院卷三第26頁），故依據鑑定報告書及上開臺北市建築師公會函文，已足認a部分建物總長度260公分，其中長度163公分是位在竣工圖之原始設計範圍內（即位於屋長12.2公尺之範圍內），長度97公分是在12.2公尺外之增建範圍，系爭建物算至a部分全部，應為13.17公尺（1220+97＝1317），並未超過陽明山管理局地政事務所製作之建物平面圖長度13.6公尺，核與士林地政99年9月28日北市士地二字第00000000000號函所稱a部分是在建物登記之範圍內（見原審卷第107頁）尚屬相符。查陽明山管理局地政事務所固因機關裁撤已無資料可供調查，但參諸士林地政測量員郭維俊表示「在早期辦理建物所有權第一次登記是由測量員實際測量建物之現況，而非依建築師所繪製之竣工圖，所以會發生登記面積與竣工圖不符之情況」（見本院卷二第140頁），足見系爭建物於59年11月辦理所有權第一次總登記時，a部分建物業已興建完竣，陽明山管理局地政事務所辦理測量時始會將之納入建物登記面積之內。而且自整體外觀上而論，系爭建物為連棟式建築，係八戶一起興建，a部分涉及系爭建物二根樑柱等情，已如上述，據此亦足認a部分建物係屬連棟式建物整體結構之一部，且係在辦理所有權總登記時已由張埤南興建完竣，而非被上訴人事後自行加蓋之違建，若加以拆除，勢必損及連棟建物（即八戶）之結構安全，將影響四周住戶之居住安全（包括上訴人之房屋安全在內），自不容忽視。
⑤ 再查，依據重測前之地籍圖顯示，系爭土地與203、
207地號土地之間，尚有郭聰登所有之206地號（即重測○○○區○○段葫蘆堵小段134-76地號）位於其間（見本院卷一第115頁）。參酌地籍調查表之記載，206地號依據土地所有人郭聰登之指界位置，係呈三角形，分別與系爭土地、207地號、203地號相鄰（見本院卷三第36頁）。然依據重測後地籍圖（見本院卷三第22-2頁），系爭206地號係位於207地號土地之範圍內，此部分並經陳建勳表示「四、重測後206地號，就是舊地籍圖上之134-76地號，在重測前是存在的。可是重測時依照土地所有權人之指界，因為203、
205、207、208地號四筆土地的三條界線是交匯成一點，而非三角形，所以當時測量員就把206地號劃在原來的位置（即依照舊地籍圖上134-76地號位置），因為地主指界，重測後無法畫出206地號面積」等語在卷（見本院卷三第72頁反面），顯然重測後206地號已成為一點而無法繪出，故土地開發總隊只好依其重測前之原來位置，將206地號放置於207地號土地之內，據此堪認203、205、207地號土地之地籍線及土地坵形有變動，則士林地政100年5月16日北市士地二字第00000000000號函稱203、206、207地號間地籍線相對位置與重測前不盡相同（見本院卷一第81頁），堪信係屬事實，故本院認定張埤南於興建系爭建物之初是否係故意越界建築，自應以重測前之地籍圖作為認定之依據，方符合當時之客觀情況。
⑥查土地開發總隊100年6月10日北市地發四字第0000000
0000號函文雖表示「..經查坐落本市○○區○○段○○段000地號（重測前為社子段葫蘆堵小段134-77、158-37地號）土地之建物，其建物平面圖註記之面積為
5.65公尺，長度為13.6公尺，惟重測前舊地籍圖社子段葫蘆堵小段134-77、158-37地號土地面寬僅約5公尺，158-36與158-37（即重測後203與207地號）土地間地籍圖長度尚不足10.5公尺，顯見重測前建物登記之尺寸即與舊地籍圖似不相符。查重測後207地號土地之面寬與縱深皆因地籍調查重新指界而有所增加，綜上所述，坐落於207地號土地之建物使用鄰地之情事並非地籍圖重測所致，堪可判定」（見本院卷一第122頁）。然查重測前158-37、134-77地號先合併為134 -77地號，於重測後再整編為207地號，故207地號實係重測158-37與134-77地號合併而成，土地開發總隊僅以重測前158-37地號與158-36地號間之地籍圖長度不足10.5公尺而認定建物登記尺寸不符，而未將134-77地號之地籍線合併納入以計算其長度，自屬有誤。依據士林地政100年5月16日北市士地二字第00000000000號函已表明重測前203、207地號地籍圖之土地間地籍線換算比例尺後為13餘公尺，重測後地籍圖之地籍線換算比例尺後為10餘公尺（見本院卷一第81頁），堪認系爭土地與207地號之地籍線長度在重測前約為13餘公尺。
核與系爭建物包含a部分之長度為13.17公尺，兩者相差無幾，復經張埤南已向系爭土地之原所有權人郭林寶美借用系爭土地供其建築房屋使用，據此實難認張埤南興建之初係故意越界建築。
⑦又207地號土地呈梯形，系爭建物為長方形，建物左側
將占用系爭土地，而審酌張埤南在聲請營造執照之初業已商得系爭土地之原所有權人郭林寶美之同意，出借系爭土地面積1.5平方公尺供建築房屋之用，足認系爭土地之原所有權人與張埤南均知悉上情，郭林寶美既同意出借，亦堪認其知情且無異議，張埤南應非故意。至於系爭建物a部分面積實際為1.85平方公尺，比郭林寶美同意出借的1.5平方公尺超出0.35平方公尺，然此或係因58年之舊地籍圖陳舊不清，比例尺換算不精確，以及建築技術、製圖技術不如現今精準所生之誤差，亦難據此而認張埤南有越界建築之故意或重大過失，此部分上訴人之主張亦非可採。
⑧綜上，系爭建物為越界建築，早已於建築之初即為系
爭土地之原所有權人郭林寶美知情並無異議，其後郭林寶美將系爭土地移轉予上訴人，依上開說明，民法第796條第1項規定所產生之權利義務關係，對於嗣後受讓系爭土地之上訴人仍應繼續存在，上訴人即負有容忍義務，準此，上訴人即不得請求被上訴人移去或變更a部分建物。
（三）上訴人可否請求損害賠償?
⑴、按越界建築本屬侵害鄰地所有人所有權之侵權行為，僅
因顧及社會經濟，法律始規定鄰地所有人於一定條件下，負有容忍義務，而不得請求拆屋還地，惟鄰地所有人如因此而受有損害，仍得請求越界建築之土地所有權人支付償金（參見修正後民法第796條第1項但書規定），但此項償金請求權之行使並不排除侵權行為或不當得利之請求權（參見謝在全著民法物權編上冊修訂五版第
324 頁）。故鄰地所有人不行使償金請求權，而主張不當得利及侵權行為之損害賠償，於法並非無據。本件經本院向上訴人闡明，上訴人已明確表明係依據不當得利及侵權行為之法律關係而請求相當於租金之損害賠償，並未主張民法第796條或796條之1所規定之償金請求權或價購請求權（見本院卷二第26頁反面），核先敘明。
⑵、次按無權占有他人土地，屬侵害他人之所有權，構成侵
權行為，所有權人非不得請求相當於租金之損害金，此為社會通常之觀念（參見最高法院67年台上字第3622號判例要旨）。本件被上訴人無使用權源，占用系爭土地a部分建屋使用，因而受有利益，致上訴人受有無法使用系爭土地之損害，是上訴人依據不當得利、侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起回溯五年之之損害賠償及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月連帶給付相當於租金之損害賠償金，即無不合。
⑶、復按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息百分之十為限，亦為土地法第105條、第97條第1項所明定。
又土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價，又土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。經查系爭土地於92年至95年之公告地價為5萬5409元，96年公告地價為5萬5382元，而上訴人表明願按5萬5382元之八成計算申報地價即4萬4306元計算，自無不可。又審酌系爭土地位於臺北市○○○路○段及重慶北路四段之間，北接延平北路五段244巷，附近商業繁榮，有加油站、麥當勞、汽車修護廠等商店，距國道1號重慶北路交流道僅約1.2分鐘車程，往北接百齡橋距士林區行政中心僅約5分鐘車程，附近有傳統市場，交通便利，生活機能尚稱完備，業經原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第58頁），是本院認上訴人主張按系爭土地93年1月申報地價之年息百分之十計算，核屬適當。則依此標準計算，被上訴人占用系爭土地為面積1.85平方公尺，該地每平方公尺申報地價4萬4,306元，故上訴人可請求之5年相當於租金之損害賠償為40983元（計算式:44306元×1.85㎡×5年×10%＝40983元），每月之租金為683元（計算式:44306元×1.85㎡×10%×1/12＝683）。從而，上訴人請求被上訴人應連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起回溯五年之損害賠償4萬983元，並自起訴狀繕本送達翌日即97年12月10日起至返還系爭土地之日，按月連帶給付上訴人683元，即屬有據而應准許。
八、從而，上訴人請求被上訴人拆除系爭土地上如附圖所示a部分建物，面積1.85平方公尺，將系爭土地返還上訴人，於法未合，不應准許。上訴人依據不當得利、侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶給付4萬983元及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月10日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，並自97年12月10日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付上訴人683元，為有理由，應予准許。原審就前開拆屋還地部分，所為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持。至於原審就前開應予准許之損害賠償部分，所為命被上訴人給付同金額償金之判決，因上訴人表明其並未起訴請求被上訴人給付償金，此部分原審所為之判決，核係就上訴人未聲明之事項而為判決，屬訴外裁判，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由。至於原審就上訴人請求被上訴人應連帶給付部分，予以駁回，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。
九、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一加以論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、449條第2項、第79條、第85條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
書記官 鄭靜如