臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第1253號上 訴 人 耘誠實業有限公司法定代理人 王健興訴訟代理人 陳明律師被上 訴人 吳來居訴訟代理人 周金城律師
凃成樞律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國99年11月24日臺灣士林地方法院99年度訴字第1266號第一審判決提起上訴，本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人之職員即訴外人郭玉珊（下稱郭玉珊）因侵占上訴人之款項，郭玉珊於民國（下同）93年 1月 7日簽立和解書，惟郭玉珊僅清償部分款項，經結算尚餘新臺幣（下同） 465萬元未為清償（下稱系爭欠款），上訴人為能取得系爭欠款，乃委由伊與郭玉珊協調，並約定委任報酬為取回款項之一半（下稱系爭委任契約）。經伊與郭玉珊協調後，因郭玉珊無清償全部系爭欠款能力，上訴人與郭玉珊96年9月7日簽立和解書（下稱96年9月7日和解書），96年9月7日和解書第條約定郭玉珊將所有而借名登記在訴外人郭秀鳳名下之坐落臺北市○○區○○段七小段9-11地號土地（面積：79平方公尺；權利範圍： 100分之14）暨其上同小段2086建號建物（權利範圍：全部）即門牌號碼：臺北市○○街○○○巷○號5樓（下稱系爭房地），其上有抵押借款200萬元，委由上訴人出售，約定所得不論多寡均歸上訴人所有，並約定折抵系爭欠款70萬元，另依96年9月7日和解書第條約定郭玉珊再以分期方式給付 100萬元（發票日期依序為96年12月25日、97年 5月25日、97年11月25日，票面金額分別為20萬元、15萬元、15萬元之支票 3紙以及到期日依序為98年12月31日、99年12月31日、 100年12月31日，票面金額分別為15萬元、15萬元、20萬元之本票 3紙）予上訴人。又依96年9月7日和解書第條約定系爭房地應於簽立本和解書後 3個月內出售，如逾期未售出，則系爭房地之貸款利息悉由上訴人負擔，故上訴人將系爭房地之出售事宜委由伊負責，惟系爭房地未能於 3個月內出售，伊乃先將系爭房地移轉於伊名下並於97年 3月26日辦畢所有權移轉登記，而系爭房地迄至97年 7月間始出售予他人，伊代墊代書費、稅費、規費以及此期間之貸款利息共計15萬元。伊已依委任契約為上訴人處理委任事項完畢，上訴人已取得因系爭房地出售折抵系爭欠款之70萬元及依96年9月7日和解書第條約定郭玉珊給付之100萬元，共計170萬元，伊依系爭委任契約可取得一半即85萬元之報酬。故上訴人應給付伊報酬85萬元並返還伊所代墊之15萬元，共計 100萬元，上訴人迄未給付，爰依民法第546條第1、2項、第547條規定，聲明請求：㈠上訴人應給付伊 100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即99年10月24日，原審卷第45頁），至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡伊願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊固曾委任被上訴人向郭玉珊取回系爭欠款，惟否認約定報酬為取回款項之一半，且伊並未委任被上訴人出售系爭房地，復未同意被上訴人將系爭房地登記於被上訴人名下，更未同意被上訴人代墊貸款利息，被上訴人已違反民法第534條第1款、第536條、第541條第 1項規定，是被上訴人因違反指示行為所產生之相關費用，不得認係民法第54
5 條之必要費用，故不得依同法第546條第1項向伊請求。且被上訴人迄今仍未依同法第 541條之規定將出售系爭房地取得之70萬元交付予伊，兩造間之系爭委任契約尚未終止，故依同法第548條第1項之規定被上訴人不得向伊請求委任報酬等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人 100萬元及自99年10月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件之准予假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人委任伊處理郭玉珊積欠上訴人之系爭欠款，上訴人允諾給予伊取回系爭欠款款項之半，經伊出面協調後，上訴人已取回共計 170萬元之系爭欠款，依兩造間之系爭委任契約約定，伊可取得一半即85萬元之委任報酬，且伊為上訴人代墊代書費、稅費、規費及貸款利息共計15萬元，爰依委任關係請求上訴人應給付伊 100萬元暨法定遲延利息，為其原因事實，被上訴人並提出96年9月7日和解書、93年1月7日和解書、系爭房地所有權狀、支票3紙、本票3紙，以上均影本以及所有權人為被上訴人之系爭房地第一類謄本正本（原審卷第8至9頁、第10至11頁、第12至13頁、第14至16頁、第17頁、第18至21頁）以資為證。而上訴人固不否認曾委任被上訴人向郭玉珊取回系爭欠款，惟抗辯：未曾約定給付上訴人取回款項之一半為報酬，亦未曾委任被上訴人出售系爭房地，被上訴人不得向其請求代墊費用以及被上訴人迄未將出售系爭房地取得之70萬元交付予上訴人，系爭委任契約尚未終止，被上訴人不得向上訴人請求給付委任報酬等語。是本件爭執點厥為：㈠兩造間有無委任報酬之約定？如有，委任報酬是否為取回款項之一半。㈡上訴人是否有委任被上訴人出售系爭房地？如有，被上訴人請求返還代墊之代書費、稅費、規費及貸款利息共計15萬元，是否有理由？
五、本院得心證之理由如下：㈠兩造間有無委任報酬之約定？
上訴人主張兩造曾約定委任報酬為取回款項之一半，惟為上訴人所否認。是依民事訴訟法第 277條本文規定，被上訴人應就主張有利於己之事實負舉證之責任。惟查：被上訴人一再陳稱約定委任報酬為取回款項之一半，僅有口頭約定，沒有簽書面契約，當時上訴人由王健興出面與被上訴人協議，協議時間、地點不清楚等語（見本院卷第19頁、41頁反面），然為上訴人所否認，被上訴人又未能舉證以實其說，此一主張自不可採。被上訴人既不能證明兩造間有委任報酬約定之事實，其請求上訴人給付委任報酬85萬元，自屬不應准許。
㈡上訴人是否有委任被上訴人出售系爭房地？
被上訴人主張上訴人將系爭房地委由伊出售，惟為上訴人否認之。是依民事訴訟法第 277條本文規定，被上訴人應就主張有利於己之事實負舉證之責任。惟查：被上訴人迄未能提出任何證據證明上訴人將系爭房地委由被上訴人出售之事實，空言主張，已乏可採。況按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為，但不動產之出賣或設定負擔，須有特別之授權，民法第534條第1款定有明文。依被上訴人據以起訴之96年9月7日和解書所示（原審卷第8至9頁），被上訴人係以上訴人之代理人地位與郭玉珊簽立該和解書，該和解書第條明載郭玉珊以其所有但借名登記在郭秀鳳名下之系爭房地，委由上訴人出售，所得不論多寡均歸上訴人所有，並約定折抵郭玉珊70萬元之債務。該和解書第條亦明載上訴人應儘速於簽立本和解書後3個月內出售系爭房地，如逾3個月仍未售出，系爭房地之利息則由上訴人負擔。可知，郭玉珊與上訴人簽立96年9月7日和解書將系爭房地係委由上訴人出售，並非委由被上訴人出售甚明。益證被上訴人主張上訴人將系爭房地委由伊出售云云，為不可採。是被上訴人請求返還代墊之代書費、稅費、規費及貸款利息共計15萬元，為無理由，不應准許。
六、按除有民事訴訟法第447條第1項但書之情形外，在第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，同上法條第 1項規定甚明。又同法第276條第1項規定，除有該條項但書規定之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。查本院受命法官於100年2月15日準備程序後，發函通知被上訴人「請於文到7日內提出準備書狀，就上訴人100年1月6日上訴理由狀表示意見，並提出對己有利之主張及證據。」被上訴人於收受通知後，於100年2月25日具陳報狀，未提出任何主張及證據，僅稱就卷內資料逕行判決即可。嗣於100年3月15日準備程序終結後之同年4月7日始又具狀聲請通知證人顏文正律師到場作證，揆之上開說明，自屬不應准許。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、綜上所述，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 董曼華