臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第1256號上 訴 人 瓏山林企業股份有限公司法定代理人 林鴻堯訴訟代理人 劉宏邈律師被上訴人 元昭懿訴訟代理人 劉堃上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對中華民國99年11月12日臺灣臺北地方法院99年度訴字第600 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年2 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾陸萬陸仟捌佰元，及自民國九十八年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之四十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）95年8 月4 日，以總價金新臺幣（下同）518 萬元，向上訴人買受「大直Uptown」A3棟8 樓一戶，兩造並簽訂房屋預定買賣契約（下稱系爭買賣契約），於第12條第1 項、第2 項依序約定：上訴人應於97年7 月31日前申請使用執照、逾期每日應按已繳房地價款萬分之5 單利計算遲延利息予伊；另於第23條第1 項約定：被上訴人逾期申請使用執照，經伊解除契約，即應退還伊已繳房地價款暨遲延利息，並在已繳價款數額內，賠償按房地總價20% 計算之違約金。伊已給付定金共52萬元。上訴人雖於97年6 月5 日申請使用執照，惟因不備要件，於同月27日遭主管機關退件，係無效申請，非屬系爭買賣契約所定之申請行為。而上訴人因售屋廣告涉及違反公平交易法被列管，直至98年7 月22日始再度申請使用執照，已逾系爭買賣契約所定97年7 月31日之期限，乃可歸責於上訴人之事由致給付遲延，且因不可能於約定期限內完成申請，有民法第226條之給付不能情事，伊遂於98年8 月3 日，依系爭買賣契約第23條第1 項及民法第255 條規定，以存證信函向上訴人表示解除系爭買賣契約，上訴人於翌日收受，系爭買賣契約即已解除。伊自得按系爭買賣契約第23條第1 項及民法第231條第1 項、第249 條第3 款規定，請求上訴人退還已繳價款並賠償1 倍違約金，或加倍返還定金，計104 萬元（計算式：52萬元×2 ＝104 萬元）；並依系爭買賣契約第12條第2項約定，請求上訴人按已繳價款日息萬分之5 計算之遲延利息，計9 萬5,940 元（計息期間：97年8 月1 日至98年8 月
3 日，共計369 日；計算式：52萬元×5/10,000×369 日＝
9 萬5,940 元）；另依民法第259 條第2 款規定，請求償還自受領房地價款時起算之利息，計7 萬8,000 元（計息期間：95年8 月4 日至98年8 月3 日，共計3 年；計算式：52萬元×5%×3 ＝7 萬8,000 元）。以上合計121 萬3,940 元。
爰依上開規定訴請上訴人如數給付，並加付其中118 萬7,025 元自起訴狀繕本送達翌日即98年9 月4 日起，其餘2萬6,915 元自準備四狀繕本送達上訴人翌日即99年1 月28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行等情。
二、上訴人則辯稱：上訴人於97年6 月5 日向臺北市政府建築管理處（下稱建管處）申請本建案之使用執照，並於97年6 月
6 日申請消防安全設備竣工查驗，經臺北市政府消防局於97年6 月9 日查驗合格，惟建管處因本建案涉及違反公平交易法列管尚未澄清而未核發，直至行政院公平交易委員會（下稱公平會）於98年6 月1 日作成不予處分決定而解除列管後，臺北市政府都市發展局始於98年7 月29日發給使用執照，足徵上訴人遲未取得使用執照並無可歸責事由。上訴人於97年6 月5 日申請使用執照，並未逾越系爭買賣契約所定97年
7 月31日之申請期限，自無遲延情事，況被上訴人亦未依系爭買賣契約第23條第1 項定期催告，上訴人不負遲延責任，被上訴人未經催告即於98年8 月3 日以存證信函解除契約，違反系爭契約第23條第1 項約定及民法第254 條之規定，自不生解除之效力。又被上訴人所繳定金52萬元，已於簽訂系爭買賣契約並履行繳款義務後，成為買賣價金之一部，無從再行分離出定金。而系爭建案使用執照遲延取得，乃因臺北市建管處之違法列管，上訴人既於98年7 月29日取得使用執照，顯有給付可能性，且上訴人並無可歸責事由，被上訴人請求退還已繳價款或加倍返還定金104 萬元，均無理由，其請求給付該價金之利息，同屬無據。而被上訴人既請求違約金，復請求遲延申請使用執照期間之利息，亦有重複獲利情事，亦不應准許等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人121 萬3,680 元，及其中11
8 萬7,025 元自98年9 月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息；及其中2 萬6,655 元自99年1 月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分並未上訴，該部分已經確定；就上訴人所提上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第159 頁背面、卷二第21頁背面，100 年7 月6 日、101 年2 月1 日言詞辯論筆錄)㈠被上訴人於95年8 月4 日簽定房屋預定買賣契約書、土地預
定買賣契約書，向上訴人買受「大直Uptown」A3棟8 樓房屋及其坐落臺北市○○區○○段4 小段399 地號土地應有部分，土地價金為388 萬元，房屋價金為130 萬元，總價金為
518 萬元。被上訴人已給付土地價金39萬元、房屋價金13萬元，合計52萬元。依系爭買賣契約第12條第1 項約定，上訴人至遲應於97年7 月31日前申請使用執照。
㈡上訴人於97年6 月5 日向建管處申請系爭建案之使用執照，
惟因涉違反公平交易法列管尚未澄清，未予核發（見原審審移調卷第8 頁）。
㈢公平會於98年6 月1 日以公壹字第0980005183號函上訴人，認系爭建案未有違反公平交易法。
㈣臺北市政府都市發展局於98年7 月29日以北市都建字第0980
3519500 號函知被上訴人，該局於97年6 月27日通知系爭建案之起、承、監造人補正涉及違反公平交易法列管事項，經起、承、監造人澄清並於98年7 月22日再申請使用執照，已於98年7 月24日審查完畢。
㈤臺北市政府都市發展局於98年7 月29日發給98使字第283 號使用執照。
㈥被上訴人於98年8 月3 日以台北龍口郵局第202 號存證信函
請求上訴人賠償118 萬7,025 元，於98年8 月4 日送達上訴人。
㈦上訴人於98年7 月30日寄發繳款通知，告知被上訴人使用執
照已經核發，請被上訴人在30日之內繳納第四期款房屋部分
117 萬，土地部分349 萬。98年9 月8 日上訴人再度寄發催告繳款之存證信函。被上訴人未依上訴人上開存證信函所定期限繳款，上訴人於98年9 月17日以存證信函向被上訴人表示解除契約。
以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、臺北市建築管理處98年4 月23日北市都建施字第09867235800 號函、公平會98年6 月1 日公壹字第0980005183號函、臺北市都市發展局於98年7 月29日北市都建字第09803519500 號函、使用執照、存證信函等在卷可考（見原審審移調卷第8 至10頁，審訴字卷第12頁、第15頁、第76至131 頁），堪信為真實。
五、兩造爭執事項：(見本院同上筆錄)㈠被上訴人解除系爭買賣契約，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付104 萬元（價金52萬元及違約金52
萬元），有無理由？㈢被上訴人請求上訴人償還已付房地價款利息7 萬8,000 元，
有無理由？㈣被上訴人請求給付遲延利息9萬5,940元，有無理由？
六、關於被上訴人解除系爭買賣契約有無理由之爭點：被上訴人主張上訴人逾越系爭買賣契約所定之97年7 月31日期限，遲至98年7 月22日始為使用執照之申請，係有可歸責之事由致給付遲延，且既無可能於約定期限內完成申請，亦構成給付不能，伊得依照系爭買賣契約第23條第1 項及民法第255 條規定，於98年8 月3 日以存證信函解除系爭買賣契約，上訴人已於翌日收受，系爭買賣契約即已生解除效力云云，為上訴人所否認，辯稱伊在97年6 月5 日即向主管機關申請使用執照，係因主管機關違法列管，伊無遲延情事，況被上訴人未先定期催告，其解約違反系爭契約第23條第1 項及民法第254 條規定，不生解除效力等語。經查：
㈠按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者
，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。次按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。消費者保護法第12條、第17條第1 項、第2 項分別定有明文。又按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。消費者保護法11條定有明文。上開第17條之制定，其目的係為導正不當之交易習慣及維護消費者之正當權益，係由中央主管機關依據上開規定授權，公告特定行業之契約應記載或不得記載之事項，該特定行業之定型化契約如有違反者，其條款為無效。而所謂違反應記載或不得記載之事項，係指應記載之事項未記載，或不得記載事項而加以記載之情形，若定型化契約中所記載之事項未違反應記載或不得記載之事項，僅所用之文字或規定之細節與應記載事項不盡相符，應依上開第12條之規定判斷其記載之事項有否無效情事。若無無效情事，又未完全符合應記載事項者，於解釋定型化契約條款時，應為有利於消費者之解釋。
㈡內政部所編之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事
項」壹、預售屋買賣定型化契約應記載事項第十二條開工及取得使用執照期限規定：「㈠本預售屋之建築工程應在民國＿年＿月＿日之前開工，民國＿年＿月＿日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：⒈因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。⒉因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。㈡賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」；系爭買賣契約第12條申請使用執照期限約定：「一、本預售屋之建築工程應在民國九十七年七月三十一日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請使用執照；如賣方提前完工，買方絕無異議，仍應依付款專項約定之工程進度按期繳納，不得藉此拒繳。但有下列情事之一者，得順延其期間：㈠因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。㈡因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。㈢因涉鄰房損害糾紛所致，其影響期間。㈣本預售屋外水、外電、電信等配管及埋設工程，其接通日期悉依各該公用事業單位之作業和程序而定，不受本條完工期限之約束。二、賣方如逾前款期限未申請使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未申請使用執照，視同賣方違約，雙方同意依第二十三條違約之處罰規定處理」，經比較應記載事項與系爭買賣契約上開約定之內容，可見系爭買賣契約係規定「申請」使用執照之期限，非「取得」使用執照之期限，與應記載事項內容固不相符，惟系爭買賣契約第12條標題「申請使用執照期限」既以粗黑字體表示，已促請消費者注意，且此部分係課予上訴人責任，如未遵守並賦予法律效果，對於消費者之保障，並無不足，自難認系爭買賣契約第12條約定內容有消費者保護法第12條所定之無效事由，則對該條款所謂「於九十七年七月三十一日之前申請使用執照」文義之內涵，應為有利於消費者之解釋。
㈢依臺北市建管處頒布建築使用執照審核表記載，申請核發建
築使用執照應備文件如下：1.使用執照申請書1 份。2.使用執照審查表2 份。3.基地綠化明細表。4.建造( 雜項) 執照正本。5.工務局養工處核發之道路管線申挖修復證明。6.工務局衛工處核可用戶接管申請竣工備查證明（戳章加蓋於執照正本背面) 、廢（污）水排放許可證（無者免附) 。7.施工中如有損壞公共設施列管在案者，應檢附該公共設施主管機關之修復證明（施工中未發生損壞公共設施未經查報列管者免附) 。8.門牌編訂影本（每四戶黏貼1 張附卷) 。9.竣工彩色照片應包括建築物各向立面全景、屋頂突出物、屋頂、道路環境全景、騎樓、露台、防火間隔、停車空間、機械停車設備及出入通路、電梯設備、綠化工程、放大門牌、建築物標示牌、共同天線、避雷針、挑空、停車空間告示牌及消防設備等。10. 昇降設備（含汽車昇降機) 竣工檢查合格證明文件。11. 併案辦理變更設計申請書（無者免附) 。12. 併案辦理修改竣工圖申請書（無者免附) 。13. 屋頂版品管資料。14. 其他必要之證件（承造人不違建切結書、各項管線確實己裝妥完畢切結書、帷幕牆大片石材施工技術安全證明書、共同天線切結書、避雷設備、安全防火門證明、機械停車設備合格證明文件、公寓大廈公共管理基金切結書及管理基金專戶存摺影本、公寓大廈規約影本( 由起造人核章）、挑空部分不加蓋違建切結書、開放空間管理基金切結書及規約)(無者免附) 。15. 竣工圖說( 包括地籍圖、現況圖、配置圖、面積計算表、各層平面圖、綠化平面圖、各向立面圖及消防設備函圖) 。16. 監造人竣工勘驗檢查報告表、承造人及營造業專任工程人員竣工勘驗檢查報告表。17. 空氣污染防治費繳款收據。18. 使用執照注意事項附表1 份。
19. 消防設備竣工核准函及會勘。20. 無障礙設施會勘紀錄。上訴人既屬專業預售屋銷售建商，並於系爭買賣契約第12條第1 項前段約定「本預售屋之建築工程應在民國九十七年七月三十一日之前完成主建、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請使用執照」文字，與上開內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載事項第12條規定「取得使用執照」用語不同，斟酌內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載事項內容精神在於保護購買預售屋消費者，並合理分配購屋者與銷售建商間商業風險，系爭買賣契約第12條第1項前段所謂「申請使用執照」文義，解釋上係指系爭建物已依約竣工完畢，施作內容並符合上開建築使用執照審核表所載文件應完成事項，依主管機關臺北市建管處要求檢附完備文件之方式申請使用執照，並可期待主管機關於合理審核期間內即核可發照；是若申請文件不備，經主管機關命補正而未予補正，或因其他法定原因經主管機關不予審核，或嗣後自行撤回申請等情形時，應認與「申請使用執照」約定文義不符，蓋此時已難期待主管機關會核准發給使用執照。
㈣臺北市政府建設局於95年12月8 日函請公平會調查上訴人銷
售「大直上城」建案銷售文宣是否有誤導、侵犯消費者權益情事，嗣上訴人於97年6 月5 日向臺北市建管處申請使用執照，經該處於97年6 月27日通知尚有下列項目應予澄清、改正：①申請書填寫不全。②竣工相片不全。③未檢附經消防局檢查合格資料。④涉及違反公平交易法列管未澄清。上訴人就上開①②③事已補正，但因違公平交易法列管尚未澄清，致未核發使用執照，98年6 月1 日公平會函覆上訴人，略謂依現有事證，尚難認有違反公平交易法規定情事，上訴人旋於98年7 月22 日 重行申請使用執照，98年7 月29日臺北市建管處核發使用執照等情，有臺北市政府建設局95年12月
8 日北市建一字第09533612800 號函、臺北市建管處98年4月23日北市都建施字第09867235800 號函、公平會98年6 月
1 日公壹字第0980005183號函可稽( 見原審審移調字卷第7至9 頁) 。又上訴人銷售大直上城建案係符合95年1 月6 日北市工建字第09560085200 號函訂定「工業區內之建造執照申請案，其平面設計類似集合住宅之處理原則」之規範對象，臺北市政府都市發展局於核發建造前，即要求起造人切結略以：「確實依核准用途使用，如誤導民眾為住宅用途，或有不實廣告惡意欺瞞等行為，經行政院公平交易委員會認定而受處罰，或受敗訴判決確定時，廢止建造執照」，上訴人銷售建案之促銷文宣「傢俱配置參考圖」，將陽台位置標示為室內空間一部分，並非上訴人申請建照案所附之圖說，經消費者反應，臺北市政府建設局乃派員現場瞭解後函請公平會調查，有該局97年5 月26日北市建都字第09762662800 號函可稽( 見原審審訴字卷第55頁) 。再上訴人銷售大直上城建案，係位於北市內湖區科技工業區A 區內建物，建物主要用途屬辦公、服務類(G類) ，依該區之管理辦法，不允許園區建物供住宅用途使用，有使用執照申請書可考( 見原審審訴字卷第57頁) ，依系爭買賣契約第13條第5 項約定及契約書附件8 室內裝潢設計施工委託書，由買方授權上訴人進行「二次施工」工程，建材設備說明書中並約定提供住宅使用廚具、浴室、衛浴等設備，顯然上訴人係將主管機關核發建照供策略性產業使用建物，以供一般民眾居住使用集合住宅名義對外銷售，臺北市政府建設局經民眾檢舉調查後，逕行移送公平會調查，雖經公平會調查後，認定未有違反公平交易法規定情事，但亦認定「傢俱位置參考圖」將陽台位置標示為室內空間一部分，涉有廣告不實，移請內政部就代銷公司即信義房屋仲介股份有限公司是否違反不動產經紀業管理條例規定，進行處置，亦有公平會98年6 月1 日公壹字第0980005185號函可參(見原審訴字卷第20至21頁)，足認臺北市政府建築管理處就上訴人97年6月5日申請使用執照案予以列管（見原審訴字卷第28頁），亦係認上訴人有以可供住宅之訴求對外銷售圖利之行為，並非無據。再者，上訴人經告知申請案涉及違反公平交易法列管未澄清時，並未依循正常管道以訴願、再訴願、行政訴訟方式尋求救濟，反而自行撤回申請案，延宕至98年7 月22日再重新申請使用執照，經臺北市建管處於98年7 月29日核發98年使字第0283號使用執照，故上訴人係因以集合住宅名義對外銷售工業區建物，而遭主管機關列管致無法取得使用執照，其經主管機關告知後不為任何作為，反自行撤回申請案，延至98年7 月22日始重新申請，距系爭買賣契約第12條1 項約定應於97年7 月31日前申請使用執照之期限，已接近1 年期間，上訴人既於98年7月22日將前次申請所未檢齊之資料及遭列管事項排除後，始重新申請使用執照，應認有遲延給付情事，且遲延給付係因其以住宅名義對外銷售工業區建物而遭列管，其就列管無法取得使用執照情形復未能依法排除，應認係有可歸責之事由。上訴人雖抗辯主管機關列管係屬違法，不可歸責上訴人云云，惟查臺北市政府建管處為避免上訴人銷售廣告內容引起消費者產生錯誤之認知與決定，致影響交易秩序，因而移送公交會調查並予列管，上訴人銷售工業區建物，當知於申請建築執照、使用執照前應依主管機關要求書立切結書，承諾不得有誤導為住宅用途或有不實廣告欺瞞消費者行為，若違反即有遭主管機關列管使用執照之可能。上訴人取得建造後對外以住宅名義銷售，並於廣告文宣「傢俱配置參考圖」中，將陽台位置標示為室內空間一部分，於系爭買賣契約中加入授權上訴人進行「二次施工」工程之條文，誤導購買者得合法變更用途使用，經臺北市建管處調查後，於97年5 月22日列管使用執照之核發，此項列管行政處分，除經有關機關依其法定職權撤銷外，不得否認其效力（最高行政法院63年判字第558 號判例參照），上訴人辯稱列管處分違反建築法第70條第1 項、第72條規定云云，並不可採。上訴人既未依約於97年7 月31日前合法申請系爭買賣契約標的建物之使用執照，且有可歸責之事由，即應認其已違反系爭契約第12條第1項約定。上訴人前詞否認，並無可取。
㈤然依系爭買賣契約第23條第1 項約定：「賣方（即上訴人）
違反…第十二條第二項…之規定者，經買方（即被上訴人）催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本契約」，可知被上訴人違反第12條所定申請使用執照期限，逾期超過六個月，被上訴人仍須先經定期催告上訴人改善，而上訴人逾期未改善，始得解除系爭買賣契約。而此項約定並非無效，已如前述，則被上訴人行使此項約定解除權，自應遵守定期催告之特約。被上訴人雖辯稱上開第23條第1 項約定所稱「經買方催告相當期間」，僅針對系爭買賣契約所定「給付無確定期限」部分，對「給付有確定期限」之使用執照申請給付，並不適用，否則該約定即屬增加法律所無之解約限制，與民法第255 條規定有所牴觸而無效云云。惟按民法第255 條所謂「依契約之性質，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的者」，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付，不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，始足當之，最高法院著有64年台再字第177 號判例可稽。觀諸系爭買賣契約第12條約定內容，僅約定系爭房屋於97年7 月31日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請使用執照，足見兩造並未就取得使用執照時點，作特別重要之合意表示，該條約定內容與民法第255條規範之定期債務，尚屬有間，自無民法第255 條規定之適用。況民法第255 條規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定。系爭買賣契約第23條第1 項既約定「經買方催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本契約」，即屬當事人保留解除權之特約，當無被上訴人所謂違反民法第255 條規定導致無效之問題。而系爭買賣契約第23條第1 項已指明定期催告解約之事由，包括違反契約第12條第2 項即申請使用執照逾期超過六個月之情形，被上訴人指稱該條所定之催告，僅針對「未定期限之約定」，不適用「有確定期限部分之申請使用執照約定」云云，與該條約定內容不符，尚不足取。又被上訴人另辯稱：系爭買賣契約第12條第2 項並無被上訴人必須催告之明文，且該條項約定上訴人逾期在6 個月內，每逾一日應按已繳房地價款萬分之5 計付遲延利息，被上訴人不需經催告即取得遲延利息請求權，舉輕以明重，上訴人逾期6 個月以上者，違約情形更形嚴重，無由推諉不知違約，被上訴人當然不須先經催告，即可解約。再依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條「違約之處罰」，亦無催告之規定。系爭買賣契約第23條約定買方須先催告方可解約，牴觸上開應記載事項，應屬無效云云。然查，被上訴人係依據系爭買賣契約第23條第1 項之約定，於98年8月3 日以存證信函向上訴人解除系爭買賣契約，此有該存證信函可稽（見原審訴字卷第89頁第四點），而系爭買賣契約第23條第1 項，已明定買方須經催告始得解約，已如前述，上訴人行使此項約定解除權，自應先為催告始屬合法。至於系爭買賣契約第12條雖無「買方應為催告」之文字，惟該條係關於使用執照申請期限，及申請逾期在6 個月以內應計付遲延利息之約定，並非解除之特約，該條文字有無催告之約定，與被上訴人如何依系爭買賣契約第23條第1 項解除契約，尚屬無涉，自無被上訴人所指「舉輕明重」解釋方法之適用。且系爭買賣契約第12條所定之違約效果僅按日計罰萬分之5 之遲延利息，較諸第23條第1 項之違約效果除課罰契約總價20% 違約金外，更使當事人間之契約得因解除而溯及消滅，前者法律效果顯較後者為輕，而法律效果輕者無需催告，重者需經催告，本屬合理，亦無強將輕重法律效果不同之條款，作相同解釋之理由。是被上訴人前詞所謂「舉輕以明重，系爭買賣契約第23條第1 項亦無庸催告」云云，亦無可取。至於內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條「違約之處罰」，固無「解約須先經定期催告」之規定。然該應記載事項條文，係針對違反「取得」使用執照期限約定之情形，所為規範；與本件系爭買賣契約第23條第1 項係就「申請」使用執照而為規範，對象不同，尚不能混為一談。而系爭買賣契約第23條第1 項並無違反上開應記載事項而歸無效之情事，已如前述；且被上訴人係以上訴人逾期「申請」使用執照為由，發函解除契約，與上開應記載事項係就逾期「取得」使用執照而為規範，亦屬無涉，被上訴人並於原審具狀明白表示：「原告（即被上訴人）解除系爭契約係因被告未於97年7 月31日前完成使用執照『申請』，符合系爭契約第12條第2 項後段解除契約之構成要件而得解除契約，與被告（即上訴人）何時『取得』使用執照無關」等語（見原審訴字卷第112 頁被上訴人辯論意旨續1 狀），是上訴人比附援引上開應記載事項就取得使用執照所為之規定，指稱系爭買賣契約第23條第1 項之催告規定應屬無效云云，同無可取。準此，被上訴人依系爭買賣契約第23條第1 項約定，自須先經定期催告上訴人完成使用執照之申請，於上訴人逾期不為完成時，始能合法解除系爭買賣契約。
㈥被上訴人雖另主張：伊在98年7 月14日至系爭買賣契約標的
建物工地，向上訴人派駐工地之使用人，當場表明解除系爭買賣契約，等同已向上訴人催告，且伊於98年8 月24日提起本訴，依民法第229 條第2 項關於債權人起訴送達訴狀與催告有同一效力之規定，亦可認伊已對上訴人催告云云。惟查，上訴人否認被上訴人在98年7 月14日至工地現場向工地人員表示解約之事實，雖被上訴人提出上訴人97年6 月5 日收文編號為4334號之申請使用執照申請書影本1 紙（見原審訴字卷第123 頁），據為伊確曾前往工地催告上訴人申請使用執照之證明。惟以被上訴人持有上開使用執照申請書影本之事實，並無從推認必有被上訴人前往上訴人工地表示解約之事實，蓋因其間並無論理或經驗上之必然性，是被上訴人辯稱有在98年7 月14日向上訴人之使用人表明解約，等同向上訴人催告云云，並不足採。而依系爭買賣契約第23條第1 項約定，被上訴人對上訴人定期催告，須在解約前為之，被上訴人既於98年8 月3 日解約，則其事後於98年8 月24日提起本訴，縱可認係民法第229 條第2 項之催告，其催告時間亦非在解約之前，自無從以其起訴代催告，而謂其解約合於系爭買賣契約之約定。
㈦綜上，被上訴人依系爭買賣契約第23條第1 項約定，行使約
定之解除權，並未依約先為定期催告，則其約定解除權之行使，自不生解除之效力。上訴人以同一意旨抗辯被上訴人解約不生效力，核屬有據。被上訴人主張伊已合法解除系爭買賣契約，並無理由。
七、關於被上訴人請求上訴人給付104 萬元有無理由之爭點：㈠被上訴人主張系爭買賣契約經伊解除後，上訴人應依系爭買
賣契約第23條第1 項約定，返還伊所繳價款52萬元，並賠償同額之違約金云云，惟為上訴人所拒。經查：
1.系爭買賣契約第23條第1 項既約定「賣方（即上訴人）違反…第十二條第二項…之規定者，經買方（即被上訴人）催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，可知依該項約定請求上訴人退還已繳房地價款及遲延利息，應以解約合於約定，已生解約效力為前提。然被上訴人於98年8 月3 日所為解約，並不合於約定，未生解約效力，已如前述，則被上訴人依上開約定請求上訴人退還房地價款，即屬無據。
2.至於上開契約第23條第1 項所約定「…解約時賣方…並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金」，雖將「賠償違約金」與「解約時」同列一段，然違約金之發生本不以契約解除為前提，此與同條項之解約退還買賣價金事項不同，且對照系爭契約第12條第2 項所約定「賣方如逾前款期限未申請使用執照，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未申請使用執照，視同賣方違約，雙方同意依第二十三條違約之規定處理」之文義，不難得知該23條第1 項所定之違約金，實與第12條第2 項所定之遲延利息，同屬遲延申請使用執照之違約罰，且兩者互相接軌，其第12條第2 項係規範逾期6 個月以內部分，第23條第1 項則係規範逾期超過6 個月部分。準此以觀，上開契約第23條第1 項所定違約金債務之發生，只以遲延申請使用執照逾6 個月為要件，並無以系爭買賣契約經合法解除為前提。而上訴人因可歸責於己之事由，未依約於97年7 月31日前合法申請使用執照，遲至98年7 月22日始合法申請使用執照之事實，已如前述，則上訴人顯有遲延申請使用執照，且逾期6 個月以上之情形，自堪認定。被上訴人因而依上開契約第23條第1 項約定，請求上訴人在已繳價款數額範圍內，賠償按房地買賣總價20% 計算之違約金，即屬有據。上訴人否認被上訴人此部分請求權，並無可取。至於上訴人另謂該違約金僅能依「房屋」買賣總價計算云云，與上開契約條款明文約定不符，亦無可取。而系爭買賣契約房地總價為518萬元，其20% 金額為103 萬6,000 元（518 萬×20% ＝103萬6,000 ），較被上訴人已繳房地價款52萬元為高，依上開約定，即應以被上訴人已繳房地價款52萬元計算違約金。且此項金額占房地總價約10 % （52 萬÷518 萬≒0.1 ），亦無過高情事，上訴人主張應予酌減，並無可取。是被上訴人依系爭買賣契約第23條第1 項，請求上訴人給付違約金52萬元部分，核屬有據。
3.被上訴人另主張伊得依民法第231 條第1 項規定，請求上訴人賠償已繳房地價款52萬元云云。然依系爭契約第23條第3項約定：「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償」，此項約定與內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條第4 項條文相同，對兩造自有拘束力。則被上訴人自不得另依民法第231 條規定請求上訴人賠償因遲延而生之損害。
4.被上訴人復主張：上訴人遲延申請及取得使用執照，伊得依民法第249 條第3 款規定，請求上訴人加倍返還定金即已繳房地款52萬元之兩倍，共計104 萬元云云。惟按民法第249條第3 款規定：「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」，係僅就履行不能而為規定，於給付遲延並無適用（最高法院28年滬上字第239 號判例意旨參照）；是債務人對於債權人之債務若非不能履行，債權人即不得依上開條款請求債務人加倍返還定金（最高法院43年台上字第607 號判例意旨參照）。查上訴人已於98年7 月22日合法申請使用執照，且於同月29日獲主管機關准予核發，為兩造所不爭，可見上訴人並無不能合法申請使用執照之情事。至其未能於約定期限申請，僅構成給付遲延，與「不能履行」係指契約所定給付本身，已無實現可能之情形，並不相同。系爭買賣契約並無民法第249條第3 款所定之「不能履行」情事，被上訴人依該條款規定對上訴人主張權利，即非有據。是被上訴人依民法第249 條第3 款規定，請求上訴人加倍返還定金共計104 萬元，並無理由。
㈡綜上，被上訴人依系爭買賣契約第23條第1 項請求上訴人給
付違約金52萬元部分，為有理由；依同條解約退款之約定，及民法第249 條第3 款規定，請求上訴人給付部分，則無理由。
八、關於被上訴人請求上訴人償還已付房地價款利息7 萬8,000元有無理由之爭點：
被上訴人主張：伊得另依民法第259 條第2 款規定，請求上訴人償還自95年8 月4 日受領房地價款52萬元時起，至伊解除系爭買賣契約前一日即98年8 月3 日止，按年息5%計算之利息，共計7 萬8,000 元云云（計算式：52萬元×5%×3＝7萬8,000 元）。惟民法第259 條第2 款：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外…受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」之規定，係以契約合法解除為前提，被上訴人依系爭買賣契約第23條第1 項解除契約，既不合法，已如前述，自無援引上開規定請求被上訴人給付利息之權利。是被上訴人請求上訴人償還已付房地價款利息7萬8,000元，並無理由。
九、關於被上訴人請求給付遲延利息9 萬5,940 元有無理由之爭點：
㈠被上訴人主張：伊得依系爭買賣契約第12條第2項 約定，請
求上訴人給付97年8 月1 日起至98年8 月3 日止，按已繳價款52萬元日息萬分之5 計算之遲延利息，計9 萬5,940 元云云（計算式：97年8 月1 日至98年8 月3 日，共計369 日；52萬元×5/10,000×369 日＝9 萬5,940 元），惟為上訴人所否認。
㈡經查，系爭買賣契約第12條第2 項所定之遲延利息，與該契
約第23條第1 項所定之違約金，同屬遲延申請使用執照之違約罰，且兩者互相接軌，第12條第2 項係規範逾期6 個月以內部分，第23條第1 項則係規範逾期超過6 個月部分；而上訴人因可歸責於己之事由，未依約於97年7 月31日前合法申請使用執照，遲至98年7 月22日始合法申請使用執照等事實，均已如前述，則上訴人遲延申請使用執照，其逾期在6 個月以內部分，自應依系爭買賣契約第12條第2 項約定，按已繳房地價款52萬元日息萬分之5 計付遲延利息予被上訴人。
是被上訴人依系爭買賣契約第2 項請求上訴人給付6 個月內，按已繳房地價款52萬元日息萬分之五計算之遲延利息，共計4 萬6,800 元（52萬×0.0005×180 ＝4 萬6,800 元）部分，核屬有據。至於上訴人逾期超過6 個月部分，係屬系爭買賣契約第23條第1 項之違約金所規範之範圍，且被上訴人就該部分，已得請求上訴人給付違約金52萬元，均如前述，是被上訴人就逾期6 個月之同一違約事實，再依系爭買賣契約第12條第2 項請求給付遲延利息，並非有據。
㈢綜上，被上訴人依系爭買賣契約第12條第2 項請求上訴人給
付遲延利息，於4 萬6,800 元範圍內，為有理由，超過部分，則無理由。
十、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第
1 項前段、第203 條定有明文。
十一、被上訴人依系爭契約第23條第1 項、第12條第2 項約定，請求上訴人給付違約金52萬元、遲延利息4 萬6,800 元，共計56萬6,800 元部分，為有理由，且上開遲延利息係屬違約金之性質，上訴人遲未給付，非不得加計遲延利息。
從而，被上訴人請求上訴人給付56萬6,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將該部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回該部分之上訴。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 20 日
書記官 顧哲瑜