臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第1260號上 訴 人 戴瑞祥被 上訴人 簡淑琴訴訟代理人 曾冠棋律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國99年11月15日臺灣臺北地方法院99年度訴字第263號第一審判決提起上訴，本院於100年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人主張：被上訴人於民國87年5月間向伊佯稱欲開設元帥閣餐廳有限公司（下稱為系爭餐廳），邀伊投資新臺幣（下同）100萬元，致伊陷於錯誤，並簽發交付如原審判決附表所示支票4紙（下稱為系爭支票）予被上訴人，屆期經提示兌付。迄95年底，被上訴人稱系爭餐廳因經營不善結束營業，伊投資之100萬元全數虧損殆盡。惟經伊透過經濟部工商網站查詢，始知該餐廳早於92年10月29日廢止登記，且被上訴人亦僅以訴外人簡長安名義登記伊之出資為15萬元，剩餘85萬元顯未投入餐廳經營。被上訴人就該85萬元部分實屬詐欺，如非詐欺，則為侵占，均屬民法184條第1項前段之侵權行為。又伊之侵權行為損害賠償請求權雖已罹於時效，然被上訴人確受有85萬元之利益，且無法律上原因。爰依民法第184條第1項前段、第197條第2項、第179條之規定，求為判決命被上訴人給付85萬元，並返還自受領日即87年9月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（原審判決上訴人全部敗訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人85萬元，及自87年9月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於87年初獲悉伊有意經營系爭餐廳，總資本額500萬元，乃主動表示願出資100萬元，且約定以訴外人簡長安名義投資，並以簡長安登記為負責人，由伊擔任總經理並為實際負責人。惟因87年6月24日辦理公司變更登記時資金尚未到位，故將系爭餐廳登記總資本額為100萬元，上訴人出資登記為15萬元。又上訴人簽發之系爭支票雖已全部兌現，然因時隔久遠，已查無相關兌付帳戶紀錄。且伊確已將全部出資投入餐廳經營。系爭餐廳營業地點月租達19萬元，押金60萬元，裝潢、視聽、廚房等設備花費達200萬元，不計人事、材料開支，第一年之開銷即已高於全部500萬元之資本額，並因虧損由伊墊付數百萬元，不得已轉手他人經營。上訴人時常進出餐廳，對於餐廳經營狀況知之甚稔；經要求上訴人依出資比例分擔損失，亦未獲置理。伊確無詐欺或侵占上訴人出資之侵權行為，亦未受有任何不當得利，且得依法為時效抗辯，上訴人請求並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人於87年5 月間，為投資系爭餐廳，曾簽發系爭支票交付被上訴人收執，並於87年9月30日經提示兌付。又系爭餐廳係於61年10月4日核准設立，於87年6月24變更登記股東為被上訴人及訴外人簡長安、梁木助、蔡坤龍及陳玟璇，登記出資額除被上訴人為40萬元外，其餘各為15萬元，且上訴人之出資係以簡長安之名義登記；嗣89年間，系爭餐廳已轉手他人經營，公司股東並於89年4月25日變更登記為訴外人周明綱、李靜雪、楊常裕、陳繡葉、李桐生，並於92年10月29日廢止登記各節，已為兩造所不爭執（見本院卷第353頁），且有系爭支票、公司基本登記資料查詢表、公司變更登記事項卡、支票存款對帳單等件（均影本）可稽（見原審卷第4頁至第7頁、第37頁、第75頁。第216頁至第222頁），並有台新國際商業銀行99年7月14日台新作文字第9910965號函文乙紙可稽（見原審卷第102頁），應與事實相符。
四、按侵權行為，應由被害人就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上字第2550號判決意旨參照）。又按當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張：被上訴人僅以訴外人簡長安名義登記伊之出資為15萬元，剩餘85萬元顯未投入餐廳經營，乃屬詐欺或侵占，應依民法侵權行為及不當得利之法律關係負返還之責云云，非惟被上訴人否認。且系爭餐廳於87年6月24變更股東登記為被上訴人及訴外人簡長安、梁木助、蔡坤龍及陳玟璇，其中登記在簡長安名下之上訴人出資雖僅為15萬元，然審酌上開公司變更登記係於87年6月24日辦理，上訴人用以出資之系爭支票則係87年9月30日始屆期兌付，則被上訴人抗辯：因辦理公司變更登記時，上訴人之資金尚未到位，故先以總資本額100萬元辦理登記，並依出資比例以簡長安名義登記上訴人之出資為15萬元等語，衡情尚非無據。上訴人僅以系爭餐廳登記其出資額少於上訴人實際出資，逕指其差額85萬元遭被上訴人詐欺或侵占而受有損害，難認有據。況兩造約定由上訴人出資100萬元經營系爭餐廳，被上訴人並依約向上訴人收取同額出資，既為上訴人所不爭執，則被上訴人受領該筆出資，自非無法律上原因。上訴人依不當得利之規定訴請返還，亦難予採取。
五、次查證人即曾任系爭餐廳經理之郭麗美於上訴人告訴被上訴人詐欺之刑事案件（即臺灣臺北地方法院檢察署97年偵字第5258號）證稱：上訴人表示要以暗股身分出資100萬元，並用簡長安名義當股東，系爭餐廳開了快2年，上訴人也有到餐廳消費2、3次等語；證人游棟榮亦於該案中證述：伊於87年間有在系爭餐廳擔任主廚，有見過上訴人等語（均見原審卷第141頁、第142頁）。再參以上訴人於該刑事案件中自承：系爭餐廳經營1年多，伊去過1、2次，餐廳在伊公司路口，平常會經過，伊當時認為如果是投資失敗，只好認賠等語屬實（見原審卷第143頁）。可知兩造約定出資後，系爭餐廳已實際經營運作，應無可疑。又被上訴人抗辯：已將包括上訴人出資在內之全部資金投入系爭餐廳經營等語，亦據其提出該餐廳各年度之現金帳、日記帳、分類帳、試算表、損益表、資產負債表等件（均電腦列印報表）為證（見本院卷第109頁至第342頁）；其中87年度之現金帳及分類帳記載87年9月30日簡長安應收股款100萬元、87年9月30日簡長安貸方金額100萬元之情（見本院卷第110頁、第152頁），亦與被上訴人抗辯上情大致相符。上訴人雖以被上訴人未能提出系爭支票入帳紀錄，且上開帳冊資料為電腦列印，未經權責人員簽名蓋章，所記載出資入帳之時間與系爭支票交付及屆期經交換兌付之時間未合各節，否認各該帳冊之真正。然系爭支票兌付之相關傳票已逾銀行保存期限，致無法查明提示帳號乙節，已據付款銀行即台新國際商業銀行100年2月15日台新作文字第10000757號函敘明確（見本院卷第51頁）。再參以稅捐稽徵法第11條「依稅法規定應自他人取得之憑證及給予他人憑證之存根或副本應保存5年」之規定，上訴人既未於89年間合資經營之餐廳結束營業時會同被上訴人結算盈虧，而遲逾上開憑證保存期限多年後，始要求被上訴人提出帳冊及憑證正本說明資金入帳及經營虧損狀況，並以被上訴人無法提出完整帳冊及憑證正本遽指被上訴人有詐欺或侵占出資之事情，實難認有據。況被上訴人為系爭餐廳承租營業場所進行裝潢、僱用員工並實際開業營運之情，已另據其提出手記帳冊、支票及以被上訴人與蔡重吉名義、及以蔡重吉個人名義於彰化商業銀行開設之帳戶存摺明細等件（均影本）為證（見原審卷第38頁至第68頁、第144頁至第182頁）；上訴人對此部分帳冊、支票及帳戶交易資料之形式真正並無爭執（見原審卷第69頁）。經核該帳冊所載自87年5月31日起至89年2月25日止包括土水工程、木工裝潢、燈具、爐具、傢俱、廚房用品、房租、押金、酒錢及食材在內帳目支出總額為666萬0029元；其中大額支出者，更有付款人為台北市第五信用合作社儲蓄部、發票人為被上訴人之同額支票可資對應，此部分金額亦達424萬2965元。另計算上開帳戶交易明細所示被上訴人為支付系爭餐廳員工薪資，自87年8月5日起至89年1月10日止按月由上開銀行帳戶支出之金額為977萬0076元（見原審卷第144頁至第182頁；各月支出如後附表）。以上合計支出營運成本已達1643萬0105元。又依系爭餐廳88年1月至90年2月之營業稅申報書計算該期間餐廳銷售總額為912萬1396元乙節，有財政部臺北市國稅局中南稽徵所99年7月19日財北國稅中南營業二字第0990015460號函檢送營業稅申報書可稽（見原審卷第89頁至第101頁）。則以該餐廳上開營業期間銷售總額，加計兩造與其他投資人約定出資總額500萬元後，顯仍不敷支付前述高達1643萬0105元之營業成本。則被上訴人抗辯：包括上訴人之出資額100萬元已投入系爭餐廳經營，且已虧損殆盡等語，洵屬有據。上訴人既未能舉證證明被上訴人向其收取出資中之85萬元係出於詐欺，或有何侵占之行為，則其本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付85萬元及自受領時起之利息，即非有據，自不應准許。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係請求被上訴人給付85萬元，及自87年9月30日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 許紋華法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
書記官 黃瑞芬※附表：
員工薪資支付明細┌────────┬───────┬────────┬───────┐│時間 │ 金額 │時間 │ 金額 │├────────┼───────┼────────┼───────┤│87.8.5 │ 50萬元 │88.5.5 │ 75萬元 │├────────┼───────┼────────┼───────┤│87.9.5 │ 66萬1883元 │88.6.5 │ 90萬元 │├────────┼───────┼────────┼───────┤│87.10.6 │ 63萬7000元 │88.7.9 │ 55萬元 │├────────┼───────┼────────┼───────┤│87.11.5 │ 56萬元 │88.8.2 │ 47萬元 │├────────┼───────┼────────┼───────┤│87.12.7 │ 73萬3638元 │88.9.10 │ 35萬元 │├────────┼───────┼────────┼───────┤│88.1.5 │ 87萬9078元 │88.11.10 │ 36萬元 │├────────┼───────┼────────┼───────┤│88.2.6 │ 81萬8477元 │88.12.10 │ 32萬元 │├────────┼───────┼────────┼───────┤│88.3.5 │ 48萬元 │89.1.10 │ 20萬元 │├────────┼───────┼────────┼───────┤│88.4.6 │ 60萬元 │ │ │└────────┴───────┴────────┴───────┘