臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第1266號上 訴 人 張耘韡訴訟代理人 游朝義律師被 上訴人 卓林美雲訴訟代理人 邱鎮北律師複 代理人 莊守禮律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年11月17日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2425號第一審判決提起一部上訴，本院於100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾肆萬元，及自民國九十九年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第463條準用第256條規定自明。查上訴人於原審係依民法第226條、第256條規定解除契約，另依民法第259條規定及土地買賣契約第11條後段約定，請求被上訴人給付其新臺幣（下同）126萬元本息。嗣上訴人於民國100年4月22日具狀補充其解除契約之依據尚有民法第359條規定等語（見本院卷第66頁正面、67、68頁），核屬補充事實上及法律上之陳述，依上揭說明，非為訴之變更或追加，自無庸得被上訴人之同意，即得為之，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於97年9月10日與被上訴人簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），向被上訴人購買坐落臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○段215、215-7地號土地（以下依序簡稱215、215-7地號土地，合稱系爭土地），權利範圍均為5分之1，並於簽約同時給付被上訴人42萬元。依系爭契約第9條、第10條約定，系爭土地應為公共設施保留地之道路用地，依土地稅法第39條第2項規定免徵土地增值稅，被上訴人保證系爭土地無遭第三人佔用或設定、非公共禁止通道，亦無被法院查封等情事，且於第11條約定，倘伊違約，已付價金由被上訴人沒收，倘被上訴人違約，應退還已收價金及賠償價金一倍之違約金予伊。嗣伊於簽約後經現場會勘，竟發現系爭土地均有遭第三人占用之情事，致伊未能將系爭土地作為容積移轉使用，無法達成系爭契約之目的。伊旋於97年11月5日發函催告被上訴人排除第三人占用，惟被上訴人於97年11月12日回函稱其無違約情事，要求伊繼續履約，伊再於97年11月14日去函催告被上訴人限期排除第三人占用，並檢附93年6月30日修正之都市計畫容積移轉實施辦法為憑，詎被上訴人竟於97年11月21日回函稱系爭土地並無伊所述無法辦理容積移轉情形云云，伊遂於97年11月27日發函通知被上訴人解除系爭契約，並催告被上訴人返還所受領之價金42萬元及賠償價金一倍之違約金84萬元，但被上訴人迄未置理。因伊購買系爭土地之目的乃作為容積移轉使用，然系爭土地既已遭占用，顯違反現行都市計畫容積移轉辦法第17條第1項第2款規定，而不得辦理容積移轉，系爭契約目的無法達成，況被上訴人已於99年4月9日將系爭土地移轉登記予訴外人曾景煌，亦有給付不能之情形，伊自得解除契約，被上訴人應依民法第259條規定，返還伊已付價金42萬元，並應依系爭契約第11條後段約定，給付伊違約金42萬元。
爰求為判命被上訴人應給付伊84萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、被上訴人則以：伊接獲訴外人倢聯土地開發代書事務所來函，詢問伊所有系爭土地有公共設施（道路用地、公園用地），有無意願出售，經伊與該事務所聯繫後，始與上訴人簽訂系爭契約，上訴人早已知悉系爭土地有遭第三人占用之情形，亦知系爭土地除伊持有部分外，其餘權利範圍5分之4已捐贈政府作為容積移轉，兩造乃於系爭契約第16條約定系爭土地應有部分5分之1應可做容積移轉之公共設施保留地，嗣上訴人來函稱系爭土地遭第三人占用，致無法為容積移轉使用云云，顯與系爭土地其餘部分（權利範圍5分之4）早已捐贈之情形不同，應非事實。系爭土地屬都市計畫之公共設施用地，且系爭土地其餘5分之4權利範圍確已捐贈政府作為容積移轉使用，自無上訴人所稱無法移轉之情形，上訴人自始未聲請容積移轉，對伊去函告以無不得辦理移轉乙節，又置之不理，僅片面主張因第三人占用而欲解除契約，伊遂依系爭契約第11條前段約定，沒收上訴人已付價金。又系爭土地上並無都市計畫容積移轉辦法第17條第1項第2款所規定之建築改良物，亦未遭第三人占用，況上開規定未含括第三人占用之情形，是上訴人所稱系爭土地因遭占用而無法聲請容積移轉云云，實屬無據等語為辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起一部上訴（上訴人就原審駁回其原請求違約金84萬元本息中之42萬元本息部分，未提起上訴，已告確定），其上訴聲明為：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人84萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷第36頁反面，100年2月18日準備程序筆錄）：
㈠上訴人於97年9月10日向被上訴人購買其所有系爭土地，
權利範圍均5分之1，約定買賣價金84萬元，兩造並簽立系爭契約，上訴人已給付被上訴人簽約金42萬元。
㈡上訴人購買系爭土地之目的係作為容積移轉使用。
六、上訴人主張其於簽約後，發現系爭土地有遭第三人占用之情形，被上訴人已違反系爭契約第10條約定，經其催告被上訴人排除第三人之占用，竟未獲置理，爰於97年11月27日發函被上訴人解除系爭契約等語，為被上訴人所否認，經查：
㈠按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍
內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。民法第773條定有明文。上訴人所稱系爭土地遭第三人占用乙節，業據提出被上訴人所不爭執之照片彩印及自行委託之台地測量工程有限公司出具測量圖等件為證（見原審卷第62至64頁，本院卷第21頁、37頁正面），本院復於100年3月16日會同兩造及新北市板橋地政事務所測量人員勘查系爭土地，除拍攝現場照片附卷外，並囑託該地政事務所測量人員就系爭土地上遭第三人占用之情形，繪圖標示占用物之性質、位置、面積（見本院卷第47至54頁）。依該地政事務所100年3月29日新北板地測字第1000005173號函送複丈成果圖（下稱附圖）觀之，215-7地號土地上如附圖所示A、B部分，依序有第三人之棚架、招牌（機車行），面積各為14平方公尺、5平方公尺，另215地號土地上如附圖所示C、D、E、F、G部分，依序有第三人之圍牆、水泥坡道、棚架、水泥坡道、水泥坡道，面積各為8平方公尺、1平方公尺、2平方公尺、1平方公尺、1平方公尺等情（見本院卷第57、58頁），為兩造所不爭執（見本院卷第66頁正面），應堪信實。而上開圍牆、水泥坡道均固著在土地上，其餘棚架、招牌雖係搭蓋在第三人建物外牆，惟向外延伸占有系爭土地之上空，依前揭說明，系爭土地所有權於行使有利益之範圍內，原則上及於土地之上下，觀諸前揭照片彩印及如附圖所示上開棚架、招牌、圍牆、水泥坡道之位置、面積，參以215-7、215地號之土地登記謄本所載面積依序為46平方公尺、55平方公尺，被上訴人所持權利範圍僅5分之1（見原審卷第9、11頁），經換算後，被上訴人所持面積依序為9.2平方公尺、11平方公尺，但上開棚架、招牌（機車行）占用215-7地號土地達19平方公尺，上開圍牆、棚架、水泥坡道占用215地號土地達13平方公尺，兩相比較下，顯然系爭土地減少通常效用及欠缺被上訴人所保證之品質非微，應認上開棚架、招牌、圍牆、水泥坡道（以下合稱系爭棚架等物）占有系爭土地之情形，已妨礙系爭土地所有權之行使，自有移除及清理之必要。被上訴人所辯上開棚架所附著之支架並未坐落在系爭土地上，上開機車行招牌又無支架坐落系爭土地上，更無基無安全與環境維護應予移除或整理之情形云云，不足以採。依前揭說明，該第三人所有之系爭棚架等物既有占用系爭土地之情形，被上訴人自得請求該第三人排除其占有。
㈡依系爭契約第10條約定：「乙方（即被上訴人）保證本買
賣標的物（即系爭土地、權利範圍5分之1）無被第三人佔用或設定、非公共禁止通道、亦無被法院查封等情事；……。」（見原審卷第7頁），可知被上訴人已擔保系爭土地於移轉被上訴人時，並無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，且具有其所保證之品質，核與民法第354條所定物之瑕疵擔保責任相似。而系爭土地上如附圖所示A、B、C、D、E、F、G部分，有系爭棚架等物占用其上，其占用之情形，已逾被上訴人所持土地面積，致系爭土地減少通常效用及欠缺被上訴人所保證之品質非微，已妨礙系爭土地所有權之行使等情，已如前述，揆諸上揭說明，被上訴人顯然違反前開第10條約定及民法第354條所定物之瑕疵擔保責任，且有可歸責事由，上訴人除得行使契約上之權利外，尚得依民法第359條、第360條規定，解除契約或請求減少其價金、請求不履行之損害賠償。被上訴人所辯上訴人於簽約前已知悉系爭土地遭第三人占用之情形，不得再事爭執云云，非但為上訴人所否認，且查兩造既會在系爭契約列入前揭第10條之約定，上訴人又願意一次按買賣總價一半即42萬元給付簽約金，適足推論上訴人於簽約前不知悉系爭土地遭第三人占用之事實，甚至信賴系爭土地有被上訴人所保證之品質，否則無庸為前開約定及大方付款；此外，被上訴人復未舉證以實其說，其此部分之抗辯，自難採信。上訴人所稱其於簽約後始確知系爭土地遭第三人占用之事實等語，為可採信。
㈢承上所述，系爭土地有部分遭第三人以系爭棚架等物占用之情形，上訴人乃於97年11月5日發函被上訴人，略以：
被上訴人依系爭契約第10條約定，應保證系爭土地無被第三人占用，惟經會勘後，竟發見遭第三人占用，爰催告被上訴人限期5日內排除該第三人之占有，否則將解除契約等語（見原審卷第14頁），即係催告被上訴人排除上開占有情形以補正其瑕疵。惟被上訴人於97年11月12日竟回函否認系爭土地有違反系爭契約第10條約定之情形，要求上訴人繼續履約云云（見原審卷第15頁），即係拒絕補正瑕疵以履行其擔保義務。上訴人又於97年11月14日發函催告被上訴人限期5日內排除該第三人之占有，否則將依系爭契約第10條、第11條約定解約及索賠等語（見原審卷第16至20頁），即係再次催告被上訴人限期補正瑕疵以履約。
但被上訴人於97年11月21日回函時仍否認系爭土地有上訴人所指情事（包含遭第三人占用及無法作為容積移轉使用），要求上訴人繼續履約云云（見原審卷第23頁），顯係拒絕履約。則上訴人於97年11月27日發函被上訴人解除契約（見原審卷第24至26頁），合於民法第359條之規定，且依系爭棚架等物占用系爭土地之面積與被上訴人持有該土地權利範圍相較，上訴人解除契約並無顯失公平，自屬有據。
七、被上訴人雖辯稱依系爭契約第16條約定，可知上訴人購買系爭土地之目的在申請容積移轉使用，並非單純土地買賣，系爭土地其餘權利範圍5分之4已捐贈政府作為容積移轉，並無不得供作容積移轉之情形，自無不能達成契約目的，上訴人違約不買在先，不得片面解除契約云云，非惟為上訴人所否認，且查：
㈠系爭契約第16條所定「特約事項：本買賣不動產標的物應
為可做容積移轉之公共設施保留地，若因政令修改或其他原因致使無法申請容積移轉使用時，甲乙雙方（即上訴人、被上訴人）同意解約，乙方所收價金應全數無息退還甲方，甲方退還已收之相關文件。」等字（見原審卷第8頁），僅屬於不可歸責於雙方事由之約款，並約定雙方同意解約及僅互負回復原狀義務之效果，而無索賠之問題，顯與系爭契約第10條約定係源自被上訴人所負負物之瑕疵擔保責任，於被上訴人違反該約定時，應適用系爭契約第11條約定處理，二者迥然迴異，尤其第16條約定並無優於或取代第10條約定之效力，兩造仍應依系爭契約履行，況依臺北縣政府99 年10月14日北府城開字第0990983076號函示：「……有關旨揭土地（即系爭土地）上現有土地改良物處理方式，目前辦理程序係於辦理實質審查（現地會勘）後，對送出基地土地改良物視佔用情形給予期限補正，於補正期限內清理土地改良物完成者，仍屬通過實質審查，本府將依審查程序許可送出基地容積移轉」等語（見原審卷第70、71頁），尚難認定占有系爭土地之系爭棚架等物無庸清理，更無從遽謂被上訴人原持有之系爭土地權利範圍5分之1已可作為容積移轉使用。縱令系爭土地其餘權利範圍5分之4前於91年10月16日贈與板橋市作為容積移轉使用（見原審卷第9、11頁），但兩造係在前開贈與約6年後之97年9月10日始簽訂系爭契約，時空背景不同，且牽涉系爭棚架等物應否清理之問題，倘系爭土地其餘權利範圍5分之4前於贈與時，臺北縣政府已針對系爭棚架等物審核無庸清理，衡情於前揭回函應會明確答覆，乃其既說明尚須就系爭土地辦理現地會勘、補正清理等程序，於通過實質審查後，始許可送出基地容積移轉等情，足徵被上訴人原有系爭土地權利範圍5分之1得否供作容積移轉使用，仍有疑義。是被上訴人所辯其原有系爭土地權利範圍5分之1得供作容積移轉云云，尚無可取。
㈡按種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之
瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照。又物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任；買受人如請求補正瑕疵，在出賣人補正前，非不得行使同時履行抗辯權；此於種類之債，在特定時即存有瑕疵者，買受人當然亦得請求補正或賠償損害，並有民法第264條關於同時履行抗辯權規定之適用；苟出賣人應負擔保責任之瑕疵於契約成立後（交付前）始發生者，買受人如請求補正瑕疵，在出賣人補正前，買受人既非不得行使同時履行抗辯，則該瑕疵倘係於契約成立時，即已存在，尤無買受人不得行使同時履行抗辯權之理。同院98年度台上字第1691號判決要旨參照。本件兩造於簽訂系爭契約以前，系爭土地早已遭第三人所有系爭棚架等物占用等情，為兩造所不爭執，則上訴人於簽約後，發見上情，旋發函催告被上訴人限期補正即排除其瑕疵，依前揭說明，系爭棚架等物占有系爭土地之瑕疵情形於契約成立時即已存在，上訴人自得行使同時履行抗辯權而停止系爭土地容積移轉之送件申請手續，難謂有遲延履行之違約情形。是被上訴人所辯上訴人自簽約後未送件申請辦理容積移轉許可，已屬違約在先，不得片面解約云云，亦無可採。
八、按解除契約時，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第259條第1款定有明文。又系爭契約第11條約定：「簽約後如甲方（即上訴人）違反本約各條款時，已付價金由乙方（即被上訴人）沒收；如乙方違反本約各條款，應退還已收價金及賠償價金一倍之違約金給甲方。」（見原審卷第7頁）。
承前所述，上訴人以系爭土地有遭第三人所有系爭棚架等物占用之情形，被上訴人違反系爭契約第10條約定，經催告限期補正未果，已於97年11月27日發函解除系爭契約，並無不合，則上訴人依前揭說明，請求被上訴人返還已付價金42萬元，並賠償42萬元之違約金，合計84萬元，自屬有據。
九、從而，上訴人依民法第259條第1款規定，請求被上訴人返還其已付價金42萬元，及依系爭契約第11條後段約定，請求被上訴人給付其違約金42萬元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日即99年4月15日（見原審卷第36頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
書記官 章大富