臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第1213號上 訴 人 許德旺訴訟代理人 石宜琳律師複 代理 人 卓心雅律師上 訴 人 繆敏志訴訟代理人 張仁興律師被 上訴 人 昇昱不動產股份有限公司法定代理人 陳建曄訴訟代理人 陳守文律師複 代理 人 郭佳瑋律師
黃渝婷上列當事人間請求給付居間報酬等事件，上訴人對於中華民國99年10月29日台灣台北地方法院99年度訴字第2517號第一審判決提起上訴，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人許德旺給付超過新台幣貳拾貳萬伍仟元本息、上訴人繆敏志給付超過新台幣貳拾玖萬捌仟元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨關於命上訴人連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人連帶負擔訴訟費用及第二審訴訟費用由上訴人許德旺負擔五分之二，餘由上訴人繆敏志負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；如各訴訟標的對於原告判決之結果不同，則應擇對原告最為有利之訴訟標的而為裁判。又依上訴不可分原則，第一審法院就其中之一請求為有理由判決，被告不服提起上訴，其他請求部分亦生移審效，第二審法院應就全部請求審理判決，審理結果，其中任一請求有理由時，縱第一審認有理由之請求部分為無理由者，仍應維持第一審所為之有理由判決。本件被上訴人於原審起訴即依契約及侵權行為之法律關係，請求上訴人就新台幣（下同）598,000元及自民國99年4月10日起算之法定遲延利息，為不真正連帶給付（見原審卷頁1-10），嗣於99年
7 月19日以民事準備書㈡狀擴張起訴聲明請求上訴人連帶給付上開本息，惟並未變更上開訴訟標的法律關係（見原審卷頁75-80 ）。上訴人以被上訴人於原審已將契約請求變更為侵權行為請求，係於二審程序再為追加云云，容有誤認。則被上訴人主張之訴訟標的雖有數項，惟其僅有單一之聲明，原審就被上訴人所為侵權行為之請求審理後，認為有理由而為被上訴人勝訴之判決，並未論述審究契約關係之請求，經上訴人不服提起上訴，依上開說明，被上訴人依契約關係所為之請求部分亦生移審之效力，本院自應就全部請求審理判決，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人許德旺於98年11月25日簽訂不動產委託銷售契約書（下稱系爭契約），將其所有門牌號碼台北市○○區○○路1段108號13樓之1建物暨基地持分（下稱系爭房地）以1,680萬元售價委託被上訴人仲介出售，期間自98年11月26日起至99年2月27日止，約定服務報酬為成交價4%；嗣於99年1月1日簽署委託銷售契約書內容變更附表，將委託售價調降為1,518萬元，期間更改為自99年1月1日至同年12月28日止，並約定上開售價含4%服務報酬由賣方實拿1,460萬元。同日即99年1月1日被上訴人已覓得買方即上訴人繆敏志同意以1,490萬元買受系爭房地，並簽訂不動產買賣意願書（下稱系爭買賣意願書）暨確認書，且交付定金10萬元，則依約上訴人間就系爭房地買賣契約視為有效成立，被上訴人隨即於翌（2）日凌晨1時許以簡訊通知上訴人。詎上訴人為避免給付被上訴人仲介服務報酬，由繆敏志藉詞資金另有規劃而佯稱不願買受，另於委託銷售期間內之99年1月12日私下與許德旺就系爭房地訂立買賣契約，並於同年1月29日完成移轉所有權登記，顯係共同故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，自應連帶賠償被上訴人所受無法取得服務報酬598,000元之損害。而許德旺依系爭契約第5條第4項、第6條及買賣定金收據第8條之約定，仍應給付被上訴人服務報酬30萬元；繆敏志依系爭確認書第3條第2項之約定亦應給付被上訴人以成交價2%計算之服務報酬298,000元及賠償損害30萬元。為此，依民法第184條第1項後段、第185條第2項之規定或上開契約約定，請求擇一判命上訴人應連帶給付被上訴人598,000元及加計自起訴狀繕本送達翌日即99年4月10日起算之法定遲延利息。
（原審判決上訴人應連帶給付被上訴人523,000 元本息，而駁
回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，至被上訴人敗訴部分，則未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人均聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並分別抗辯如下：
(一)上訴人許德旺部分：其所有系爭房地自98年10月30日起陸續委託訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）及被上訴人等多家仲介公司共同銷售，本件係經由永慶房屋仲介簽訂買賣契約，自無支付被上訴人服務報酬之義務。又其所簽署之系爭契約為定型化契約，被上訴人並未給予3日以上期間審閱，所載條款對許德旺不生效力。況被上訴人為牟取差價利益，刻意隱瞞繆敏志已同意出價1,490萬元之重要訊息，慫恿許德旺將委託再調降售價，且從未告知買方資料，顯未依債之本旨忠實履行受託義務，並違反不動產經紀業管理條例第19條之規定，依民法第
57 1條規定不得向許德旺請求報酬。退步言，系爭契約第5條第4項屬違約金之約定，其約定之金額過高，應予酌減。又許德旺不知悉買主張火燦係繆敏志之配偶，至多僅有未盡查證義務之過失，並無背於善良風俗之方法加損害於被上訴人之故意。
(二)上訴人繆敏志部分：其所簽署之系爭意願書及確認書均係定型化契約，被上訴人並未給予3日以上合理期間審閱，所載條款對繆敏志不生效力。況其並未接獲被上訴人告知系爭房地成交之訊息，並無故意不簽訂契約，而本件係一般委託銷售系爭房地，並由永慶房屋仲介簽約，並非上訴人間私下成交，自無故意以背於善良風俗之方法，侵害被上訴人之權利或利益可言。又被上訴人隱瞞繆敏志同意出價1,490 萬元之重要訊息，而與許德旺簽訂系爭定金收據，顯未忠實履行受託義務，依民法第571 條規定已喪失報酬請求權。
三、兩造不爭執之事實：
(一)許德旺於98年11月25日簽訂系爭契約，委託被上訴人於98年11月26日至99年2月27日期間，以1,680萬元之價格出售系爭房地，被上訴人之服務報酬以成交價4%計算；嗣於99年1月1日與被上訴人簽訂「委託銷售契約書內容變更附表」（下稱內容變更附表），更改委託期間為99年1月1日至99年12月28日、委託售價為1,518萬元， 並約定上開售價含4%服務費，賣方實拿1,460萬元。許德旺另於99年1月1日與被上訴人簽訂買賣定金收據，同意以總價14,588,000元出售系爭房地，並約定服務報酬由被上訴人自行向買方爭取，最高不得超過4%，超過4%部分全歸賣方所得，若爭取售價超過1,480萬元以上，則賣方實收1,460萬元，銀行履約保證費由賣方支付3/10000。
(二)繆敏志於99年1月1日下午10時20分許，簽訂系爭買賣意願書及確認書（見原審卷頁16、26），委託被上訴人以總價1,490 萬元承購系爭房地，並交付現金10萬元予被上訴人以為斡旋金。嗣繆敏志所交付之10萬元斡旋金遭沒收，並由許德旺簽立「收受沒定確認書」（見原審卷頁20）將10萬元其中的75,000元交由被上訴人收受，其餘25,000元則歸許德旺所有。
(三)許德旺於98年11月13日簽訂委託銷售契約書，委託永慶房屋於98年11月13日至99年2月14日期間，以1,680萬元之價格出售系爭房地。嗣許德旺於99年1月2日與訴外人張火燦簽訂不動產買賣契約書，約定由張火燦以總價1,488 萬元買受系爭房地，並由其妻繆敏志擔任連帶保證人暨登記名義人，其後系爭房地於99年1 月29日以買賣為原因移轉登記為繆敏志所有。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張上訴人為避免給付被上訴人仲介服務報酬，由繆敏志藉詞資金另有規劃而佯稱不願買受，另於委託銷售期間內私下與許德旺就系爭房地訂立買賣契約並移轉所有權，除分別違反契約給付義務外，亦係共同故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，自應連帶賠償被上訴人所受無法取得服務報酬523,000元之損害等語。為上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯。經查：
(一)許德旺於98年11月25日簽訂系爭契約，委託被上訴人於98年11月26日至99年2月27日期間，以1,680萬元之價格出售系爭房地，被上訴人之服務報酬以成交價4%計算；嗣於99年1月1日與被上訴人簽訂內容變更附表，更改委託期間為99年1月1日至99年12月28日、委託售價為1,518萬元，並約定上開售價含4%服務費，由賣方實拿1,460萬元；另於同日（1月1日）與被上訴人簽訂買賣定金收據，同意以總價14,588,000元出售系爭房地，並約定服務報酬由被上訴人自行向買方爭取，最高不得超過4%，超過4%部分全歸賣方所得，若爭取售價超過1,480萬元以上，則賣方實收1,460萬元，銀行履約保證費由賣方支付3/10000。繆敏志則於99年1月1日下午10時20分許簽訂系爭買賣意願書及確認書（見原審卷頁16、26），委託被上訴人以總價1,490萬元承購系爭房地，並交付現金10萬元予被上訴人以為斡旋金之事實，為兩造所不爭執，已如上述，並有系爭契約、系爭買賣意願書、確認書及買賣定金收據在卷可稽（見原審卷頁11、16、26、17），自堪信為真實。
(二)許德旺與被上訴人簽訂之系爭契約第7條第2項約定「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，甲方（即許德旺）授權乙方（即被上訴人）無須再行通知即得全權代理收受定金、通知買方成交、並代為保管定金，乙方一經收到買方定金，買賣契約視為有效成立，甲方應於乙方通知後5 日內或依書面約定日期出面簽訂不動產買賣契約書。……」等語（見原審卷頁12）。而繆敏志與被上訴人簽訂之系爭買賣意願書第4條第1項則約定「自簽訂本意願書至97年1 月10日24時止為斡旋有效期間，於此期間若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起5 日內至受託人處所簽訂不動產買賣契約書。……」等語（見原審卷頁16）。準此，繆敏志於99年1月1日晚間10時20分許簽訂系爭買賣意願書及確認書，委託被上訴人以總價1,490 萬元承購系爭房地並交付10萬元斡旋金，係在許德旺所簽內容變更附表約定之委託期間內，惟尚未達該時之委託售價1,518 萬元。
嗣許德旺簽訂買賣定金收據係在99年1月1日晚間11時許，此有該買賣定金收據記載日期可憑，其同意改以總價14,588,000元出售系爭房地，並約定被上訴人爭取售價超過1,480萬元以上，許德旺僅實收1,460萬元。由此堪認，繆敏志委託斡旋期間所提上開承買價格1,490萬元已達許德旺同意之委託售價。是被上訴人主張依上開約定，許德旺、繆敏志就系爭房地之買賣契約視為有效成立，因此負有出面訂立買賣契約書之義務等語，尚非無據。
(三)上訴人另抗辯：所簽立之系爭契約及系爭買賣意願書、確認書均屬定型化契約條款，而被上訴人未給予合理審閱期間，其條款違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1規定而無效云云。經查：
１、繆敏志部分：⑴繆敏志於99年1月1日晚上10時20分許與被上訴人簽訂之
系爭買賣意願書及確認書，實與另一空白「要約書」同屬各為A4大小而3 份書面相連之單張文件，其上條款為被上訴人所事先印製，此有被上訴人所提上揭文件原本附卷足憑（存放於原審卷證物袋內），其中「不動產買賣意願書」與「要約書」乃擇一簽署，至於「確認書」則在確認所簽署係「不動產買賣意願書」或「要約書」，是應認繆敏志所簽訂之系爭買賣意願書與確認書核屬同一定型化契約。觀之系爭確認書第1條約定並勾選「依據內政部公告注意事項：本契約書審閱期間為3 日以上，委託人於簽訂「不動產買賣意願書」或「要約書」時，業已行使契約審閱期權利，並充分瞭解契約內容。」，且經繆敏志於該條款右下方簽名確認（見原審卷頁
26、137）。 核與內政部公告之不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3日（見原審卷頁139）之規定，並無不合。是繆敏志辯稱其簽訂系爭買賣意願書及確認書無合理審閱期間云云，尚不足採。
⑵又審閱期間條款之目的在給予消費者充分瞭解契約內容
之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。本件繆敏志與被上訴人先於99年1月1日晚間6時許簽訂承購總價為1,480萬元之不動產買賣意願書及確認書，嗣於同晚10時20分許再簽訂承購總價為1,490 萬元之系爭買賣意願書及確認書，此有該2份文件附卷可稽（見原審卷頁133-138，原本附原審卷證物袋）。由此可知，繆敏志簽訂系爭買賣意願書及確認書係為變更之前委託承買價格，其間當已瞭解原簽訂不動產買賣意願書及確認書之內容，始決意僅變更承買價格而重新簽約，則其以上揭文件係於99年1月1日晚間22時20分由被上訴人店長陳建曄攜至住處當場簽定而無合理期間審閱內容為由，主張所載條款依消費者保護法第11條之1 規定對其不生效力云云，衡情難採。
２、許德旺部分：⑴按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契
約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，俾符平等原則。本件許德旺於98年11月25日與被上訴人簽訂系爭契約係屬一般委託銷售，其前於98年11月13日已另與永慶房屋簽訂委託銷售契約書，委託永慶房屋於98年11月13日至99年2月14日期間，以1,680萬元之價格出售系爭房地之事實，為兩造所不爭執。則許德旺於選擇委由被上訴人銷售系爭房地前，已有委託他仲介公司銷售之締約經驗，非無充足之時間了解訂約後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕與被上訴人訂約，已難認許德旺有處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之不利益情形。
⑵況系爭契約首段已敘明並勾選「依據內政部公告：本契
約書審閱期間為3 日以上，委託人於簽訂本契約時，業已當場充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱。」，且經許德旺於該條款右方簽名確認（見原審卷頁11），益徵其於簽約前已瞭解該契約之權利義務關係。則許德旺以其簽訂系爭契約無合理審閱期間為由，主張所載條款依消費者保護法第11條之1 規定對其不生效力云云，依上開說明，自不足採。
(四)系爭契約第5條第4項約定「甲方（即許德旺）於本契約存續期間或期限屆滿之次日起3 個月內，如與乙方（即被上訴人）所曾帶看之客戶或客戶配偶及其二親等以內之親屬交易買賣，仍應依本契約第6 條給付乙方仲介服務報酬。」；又系爭確認書第3條第2項約定「委託期間或期限屆滿之日起3 個月內，如買方或其配偶、其二親等以內之親屬或買方以第三人名義或本公司提供買方曾經仲介之賣方名單，就上開房地與賣方成交時，亦視為本公司已完成居間仲介之義務，買方仍應前述規定給付服務報酬，並應支付成交價4%予本公司作為損害之賠償。」（見原審卷頁12、26）。本件許德旺、繆敏志就系爭房地之買賣契約視為有效成立，而有出面訂立買賣契約書之義務，已如上述，惟許德旺、繆敏志嗣未依約簽訂不動產買賣契約，而由許德旺於99年1月2日與繆敏志之夫張火燦簽訂不動產買賣契約書，以總價1,488 萬元出售系爭房地予張火燦，並由繆敏志擔任連帶保證人暨登記名義人，其後系爭房地於99年1月29日以買賣為原因移轉登記為繆敏志所有，亦如上述，則被上訴人主張許德旺、繆敏志仍應依上開約定為給付等語，即非無據。上訴人雖以：許德旺、繆敏志互不知情對方及出價，買賣契約並未成立，且被上訴人為圖收取高額服務報酬，刻意隱瞞繆敏志同意出價1,490 萬元之重要訊息，而與許德旺簽訂買賣定金收據，顯未忠實履行受託人義務，依法不得收取服務報酬云云。惟查：
１、許德旺於99年1月1日簽署內容變更附表，其委託售價為1,518 萬元，並約定上開售價含4%服務費，由許德旺實拿1,460萬元。同日晚間6時許，繆敏志與被上訴人先簽訂承購總價為1,480 萬元之不動產買賣意願書及確認書，扣除被上訴人依成交價4%收取之服務報酬，未達許德旺同意之實收價格1,460 萬元，惟雙方出價極為接近，被上訴人乃詢問許德旺有無意願再議價出售，經許德旺同意將買方實收價格降為14,588,000元，並要被上訴人自行向買方收取服務報酬，因此簽署買賣定金收據等情，業據證人陳建曄於原審證述在卷（見原審卷頁93-94），核與許德旺所陳：「（買賣定金收據）簽名是我簽的，當時被上訴人公司仲介的人員問我便宜一點賣可不可以，因為被上訴人已經收了買方10萬元的斡旋金，問我說14,588,000元可不可以賣，我說最低14,588,000元可以賣，但不另付服務費」等語相符，並有繆敏志簽署承購總價為1,480 萬元之不動產買賣意願書、確認書暨要約書附卷可憑（見原審卷頁133-135），堪以採信。
２、至證人陳建曄另證稱：許德旺簽署買賣定金收據後，才再去找繆敏志，因繆敏志同意加價10萬元，故簽署系爭買賣意願書同意出價1,490 萬元，之後再將系爭買賣意願書持由許德旺簽名等語（見原審卷頁94），核與買賣定金收據上所載許德旺簽名日期為「99年1月1日11時PM」，及系爭買賣意願書暨確認書所載日期均為「99年元月1日22：20」， 互不相符，尚難遽採。而買賣定金收據第8條其他事項以手寫方式載明「⒉若爭取超過1,480萬元以上，則賣方實收1,460萬元… 」等語，是許德旺所陳其於簽署該買賣定金收據之時尚不知情繆敏志出價1,490 萬元乙節，衡情非虛。惟觀之許德旺其後已於系爭買賣意願書右下方「賣方簽章」欄親筆簽名，此為上訴人所不爭執（見原審卷頁95），而賣方簽章欄旁並已勾選「賣方確已知悉上述條約同意出售，並已收訖買方支付之定金」選項（見原審卷頁16）。許德旺雖稱其係於99年1 月10日始簽署系爭買賣意願書云云，既為被上訴人所否認，其復未舉證以實其說，尚難採信。參以被上訴人隨即先於99年1月2日凌晨12時38分29秒傳送「賀成交，台端委託本公司銷售房屋（合約編號：0000000）現業已成交，買賣雙方擇期簽約，特此通知。台灣房屋中正特許加盟店敬傳」之簡訊至許德旺留存之門號「0000000000」行動電話；再於99年1月2日凌晨12時43分51秒傳送「賀成交，台端向本公司購買房屋（不動產意願書編號：0000000 ）乙戶，業經賣方簽字同意，買賣雙方擇期簽約，特此通知。台灣房屋中正特許加盟店敬傳」之簡訊至繆敏志留存之門號「0000000000」行動電話，此有各該簡訊留存照片、上訴人留存之手機門號及中華電信簡訊發送紀錄查詢單（見原審卷頁13、18、19、26、86）附卷足憑。互核以對，堪認許德旺、繆敏志於99年1月2日張火燦簽訂買賣契約前，均已知悉系爭房地業經被上訴人仲介兩造以總價1,490 萬元成交。上訴人諉為不知情系爭房地業由被上訴人仲介以總價1,490萬元成交云云，不足採信。
３、又許德旺原簽署內容變更附表之委託售價為1,518 萬元，上開售價包括其實收之價款1,460 萬元及被上訴人之4%服務費58萬元，已如上述。嗣許德旺簽署之買賣定金收據，固調降委託售價為14,588,000元，惟依第8 條其他事項「服務報酬由被上訴人自行向買方爭取，最高不得超過4%，超過4%部分全歸許德旺所得，若爭取售價超過1,480萬元以上，則許德旺實收1,460萬元」之約定，尚難認許德旺有因此須支付被上訴人較前更高之服務報酬。況繆敏志簽訂系爭買賣意願書係出價1,490 萬元，因已達許德旺所簽買賣定金收據之售價以上而視為買賣成立，則繆敏志依系爭確認書第3條第1項約定應給付成交價2%之服務報酬數額迄無變更，而許德旺依買賣定金收據約定應將超過1,460 萬元部分即30萬元給付被上訴人以為服務報酬，亦較內容變更附表原約定之服務報酬為低，尚難認被上訴人有收取較高服務報酬之不法意圖。況許德旺已親筆簽署系爭買賣意願書而得知繆敏志出價1,490萬元， 亦如上述。則上訴人以被上訴人意圖收取高額服務報酬，刻意隱瞞繆敏志於已同意出價1,490萬元之重要訊息，而與許德旺簽訂買賣定金收據為由，主張被上訴人未忠實履行受託人義務，違反不動產經紀業管理條例第19條之規定，依民法第571 條規定不得收取服務報酬云云，尚不足採。
(五)按「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之」，消保法第17條第1項、第2項定有明文。是以上揭規定之適用應以內政部所公告之定型化契約應記載事項及不得記載為限，至於定型化契約範本僅係提供企業經營者與消費者作為訂定有關契約參考之用，故範本之性質與契約應記載或不得記載事項有別，且範本並未依消保法規定公告之程序辦理，故不具有消保法第17條第2 項之效力。消費者違約時，原則上應依其與企業經營者間所訂立之契約內容為據，並非當然應以主管機關制定之定型化契約範本為準，此由行政院消費者保護委員會88年1月8日（88）台消保法字第00041號 、88年12月27日（88）台消保法字第01557 號函釋亦可得徵。準此，內政部所公布之不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第3款「倘經其他不動產經紀業仲介成交者，不視為受託人已完成仲介之義務，委託人沒有支付報酬的義務」之約定，既未依消保法第17條第1 項公告之程序辦理，依上開說明，自不具有同條第2 項之效力，亦難逕引成為兩造契約之條款。則上訴人以許德旺所簽之系爭契約第5條第4項、繆敏志所簽之系爭確認書第3條第2項，與上開範本之約定不符，應將上開條款視為兩造間之契約約定內容云云，已屬無據。上訴人進一步援引上開條款據以辯稱：系爭房地銷售是由永慶房屋仲介成功，上訴人並無支付仲介服務報酬之義務云云，自不足採。
(六)末按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律或契約另有關於債務不履行之規定時，關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。本件許德旺、繆敏志分別與被上訴人有委任契約關係存在，其等各自違反系爭契約第7條第2項、系爭買賣意願書第4條第1項約定，拒絕就已視為成立之系爭房地買賣簽訂書面契約，而由許德旺另與繆敏志之配偶簽約，已如上述，則許德旺應依系爭契約第5條第4項約定、繆敏志應依系爭確認書第3條第2項約定分別對被上訴人給付，依上開說明，應僅屬債務不履行責任，尚難遽認許德旺、繆敏志有故意違背善良風俗之不法侵害被上訴人債權之共同行為。
是被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第1項之規定，請求上訴人連帶負損害賠償責任，尚屬無據。而系爭房地經被上訴人仲介上訴人以1,490 萬元成交，而許德旺簽訂買賣定金收據，同意售價超過1,480萬元以上， 賣方實收1,460 萬元，超過部分由被上訴人取得以為服務報酬；繆敏志於系爭確認書第3條第1項承諾給付成交價2%服務報酬予被上訴人，均如上述。是以本件被上訴人依系爭契約第5條第4項及買賣定金收據之約定，得請求許德旺給付服務報酬30萬元，依系爭確認書第3條第2項約定得請求繆敏志給付服務報酬298,000元（14,900,000×2%＝298,000）。惟被上訴人對許德旺之30萬元服務報酬請求權既未喪失，則其以受有喪失對賣方請求給付服務報酬之損害為由，請求繆敏志賠償30萬元，尚屬無據，不應准許。又依系爭買賣意願書第4條第1項約定，系爭房地買賣契約成立生效後，被上訴人得全權代理繆敏志將10萬元斡旋金視同定金交予賣方（見原審卷頁16），而許德旺嗣以可歸責於繆敏志致無法簽立買賣契約為由，於99年1 月10日簽立「收受沒定確認書」，沒收繆敏志所交付之10萬元定金，並將其中的75,000元交由被上訴人收受以為「本次銷售服務辛勞之報酬」，亦有該收受沒定確認書在卷足憑（見原審卷頁20-21）， 是被上訴人請求許德旺給付之服務報酬應扣除上開已受領之數額，準此計算，被上訴人請求許德旺給付服務報酬225,000元（300,000－75,000＝225,000），核屬有據，逾此數額之請求，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第5條第4項、 第6條及系爭定金收據第8條之約定，請求許德旺給付服務報酬225,000元；依系爭確認書第3條第2項之約定，請求繆敏志給付服務報酬298,000元，及分別加計自起訴狀繕本送達翌日即99年4月10日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，理由雖有不同，結論並無違誤。
上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林曉芳法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 20 日
書記官 劉麗芬