臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第134號上 訴 人 陳平連訴訟代理人 陳建中律師
翁松谷律師被上訴人 陳桂慧上列當事人間拆除違建事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第403號民事判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於民國100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於後開拆除第二、三層增建鐵皮屋部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○○段○○○○號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號房屋之第二層增建鐵皮屋如附圖三所示B+C部分（面積合計47.15平方公尺），及第三層增建鐵皮屋如附圖三所示A+B部分（面積合計107.75平方公尺）部分，及第一層東側增建鐵皮棚架如附圖三所示E部分（面積15.18平方公尺）拆除。
第一、二審（含擴張之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於原審聲明：「被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○○段○○○○號土地（重劃前為宜蘭縣○○鄉○○○段二萬五小段132-2地號，下稱系爭土地）上門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號房屋（使用執照號碼：85.8.16建局三字第壹零肆零捌號，下稱系爭農舍）之2樓及3樓部分之違章建築拆除」。於本院聲明：「被上訴人應將坐落系爭土地上系爭農舍之第2層增建鐵皮屋如附圖三所示B+C（面積47.15平方公尺）部分，及第3層增建鐵皮屋如附圖三所示A+B（面積107.75平方公尺）部分，及第1層東側增建鐵皮棚架如附圖三所示E（面積15.18平方公尺）部分之違章建築全部拆除」。其中請求拆除第1層如附圖所示E部分，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款「擴張應受判決事項之聲明」，揆諸首開規定，無庸得對造之同意。另就拆除「2樓及3樓違章建築」部分，更正為拆除「第2層增建鐵皮屋如附圖三所示B+C，及第3層增建鐵皮屋如附圖三所示A+B」部分，屬不變更訴訟標的，而更正事實上及法律上之陳述，合於民事訴訟法第256條規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊於民國84年間收養被上訴人為養女，並同意其在伊所有之系爭土地上興建2層樓農舍，被上訴人居住於2樓，並承諾伊居住1樓，俾於就近照顧，伊並代墊新臺幣（下同）40萬元興建費用。伊於系爭農舍興建完成後，將使用執照所有人贈與過戶予被上訴人，惟其嗣未盡扶養義務，甚對伊冷言冷語，伊非但未住進系爭農舍，被上訴人亦未返還代墊費用。嗣伊於98年9月23日將系爭土地出售予第三人，並向相關單位申請農地農用證明，免繳土地增值稅。惟系爭農舍加蓋2、3樓部分違建，伊上開申請遂遭駁回。被上訴人未經伊同意，擅自加蓋違建，致伊無法申請農地農用證明，嚴重妨害伊所有權之行使，亦有違民法第148條規定，且被上訴人無權增建，應將違建部分拆除。爰依民法第765條、第767條中段規定及最高法院88年度台上字第2420號判決意旨，求為命被上訴人應將坐落系爭土地上系爭農舍之3樓及2樓部分之違章建築拆除之判決。
被上訴人則以：上訴人於84年間告知擬將當年家族分產時，應屬伊生父之土地歸還與伊，並稱得以其自耕農身分申請興建農舍，伊乃支付建築費用，並全權處理建築發包事宜，伊未要求上訴人代墊任何費用，亦未慫恿其興建農舍。且系爭農舍係兩造簽立切結書後始動工興建，切結書約定系爭土地應移轉登記予伊，但迄今均未辦理，上訴人並與第三人陳耀乾為通謀虛偽買賣，已違約在先。伊仍備三餐奉養上訴人，從未有何冷言冷語。再系爭農舍因屋頂漏水，嚴重影響居住，伊始加蓋鐵皮，兩造相鄰而居，上訴人知悉工程之進行，無何異議，其既已將系爭農舍贈予伊，伊即為系爭農舍之所有權人，有增建之權利，上訴人尚有其他土地可賣，所稱節稅與伊無關，不能要求伊拆屋云云，資為抗辯。
三、原判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，並為訴之擴張，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落系爭土地上系爭農舍之第二層增建鐵皮
屋如附圖三所示B+C（面積47.15平方公尺）部分，及第三層增建鐵皮屋如附圖三所示A+B（面積107.75平方公尺）部分，及第一層東側增建鐵皮棚架如附圖三所示E（面積
15.18平方公尺）部分之違章建築全部拆除。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人前開主張，提出土地登記簿謄本、系爭農舍使用執照、宜蘭縣三星鄉公所98年10月9日鄉農字第0980013855號函、照片等件為證（見原審調字卷第11-15頁）。兩造不爭執事項為：
㈠上訴人同意讓被上訴人在其所有之系爭土地上興建農舍，因
被上訴人無自耕農身分，故以上訴人為起造人名義於85年間取得系爭農舍之使用執照，惟系爭農舍迄未辦理保存登記，嗣上訴人於85年間將系爭農舍以贈與方式讓與被上訴人。㈡系爭農舍原構造為二層樓RC加強磚造，嗣被上訴人於1樓加
蓋鐵皮頂棚架、2樓及3樓並分別以鐵皮增建，系爭農舍含增建部分，由被上訴人居住使用中。
五、上訴人主張被上訴人於系爭農舍擅自加蓋違建，致伊無法申請農地農用證明，嚴重妨害伊土地所有權之行使，且有違民法第148條規定，被上訴人應將系爭農舍之違建部分拆除等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號民事判決參照）。
㈡查兩造於84年11月間簽定切結書，其中第2條約定：「養女
陳桂慧如興建農舍，限於○○鄉○○○段二萬五小段地號132-2號、地目田、面積0.049公頃（即系爭土地）之內」，有該切結書可稽（見原審調字卷第28頁）。嗣上訴人於85年8月16日為起造人，向宜蘭縣政府建設局申請第一層108.28平方公尺、第二層81.81平方公尺、屋頂突出物9.88平方公尺之農舍用途之使用執照，上訴人並於85年10月8日將系爭農舍贈與被上訴人，有使用執照申請書、宜蘭縣政府建設局85年8月16日建局三字第10408號使用執照（下稱系爭使用執照）、建築改良物贈與所有權移轉契約書、宜蘭縣稅捐稽徵處86年度契稅繳款書、宜蘭縣三星鄉公所監證費繳納通知書、贈與稅免稅證明書可考（見原審訴字卷第33-39頁）。
足證上訴人同意被上訴人於其所有系爭土地上興建農舍，並將取得系爭使用執照之農舍贈與被上訴人。
㈢次查系爭農舍原為第一層108.28平方公尺、第二層81.81平
方公尺、屋頂突出物9.88平方公尺之二層樓RC加強磚造農舍，嗣被上訴人於第二層增建鐵皮屋如附圖三所示B+C部分（面積合計47.15平方公尺），第三層增建鐵皮屋如附圖三所示A+B部分（面積合計107.75平方公尺），及第一層東側增建鐵皮棚架如附圖三所示E部分（面積15.18平方公尺）之事實，業經本院至現場勘驗並囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖可稽（見本院卷第62-64、67-70、74、114、149 -152、155-156頁），被上訴人對此亦不爭執（見原審訴字卷第48頁）。另按農業使用認定基準為：農業用地上興建有農舍，並檢附合法證明文件者（建築使用執照）認定為作農業使用，系爭土地除主建物合法外，有上開未申請增建部分，故不符合核發農用證明書之要件，亦有宜蘭縣三星鄉公所99年11月9日鄉農字第0990016480號函可稽（見本院卷第146頁）。即被上訴人於系爭農舍增建部分，因未取得合法證明文件，致系爭土地無法認定為農業使用，故無法取得農業用地作農業使用證明書。顯然被上訴人上開增建行為，已使系爭土地喪失農地農用之適格，致客觀上阻礙上訴人圓滿行使其所有農地之使用權。再者，被上訴人就其所有系爭農舍，固有自由處分權，惟依民法第765條規定，仍應於法令限制之範圍內行之，而依兩造所定切結書第2條約定，上訴人當初同意被上訴人興建農舍使用，被上訴人違法增建行為，即使系爭土地喪失農地農用之適格，自難認上訴人就被上訴人妨害其農地使用之行為，法令上有容忍之義務，且此非上訴人當初贈與系爭農舍予被上訴人時所得預見。上訴人主張被上訴人於系爭農舍之違法增建行為，造成上訴人無法申請農地農用證明之妨害，並依民法第767條中段規定，行使所有物妨害除去請求權，請求被上訴人拆除系爭農舍第二層增建鐵皮屋如附圖三所示B+C部分（面積合計47.15平方公尺），第三層增建鐵皮屋如附圖三所示A+B部分（面積合計107.75平方公尺），及第一層東側增建鐵皮棚架如附圖三所示E部分（面積15.18平方公尺），自屬有據。
㈣被上訴人另辯稱：其於系爭農舍增建時，上訴人並未表示反
對，足證已取得上訴人默示同意；且因系爭農舍屋頂漏水致不堪居住，被上訴人身為系爭農舍之所有權人，自得為排除生活上的障礙修繕房屋云云。惟此均為上訴人所否認，被上訴人就已取得上訴人同意變更系爭土地農用性質而予增建，無法於系爭農舍使用執照範圍內，排除其漏水之障礙等情，均未舉證以實其說，被上訴人上開辯解，皆不足取。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條中段規定，請求被上訴人拆除系爭農舍第二層增建鐵皮屋如附圖三所示B+C部分（面積合計47.15平方公尺），第三層增建鐵皮屋如附圖三所示A+B部分（面積合計107.75平方公尺），及第一層東側增建鐵皮棚架如附圖三所示E部分（面積15.18平方公尺），洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，合併上訴人擴張之聲明，諭知如主文第2項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及立論之證據，均經本院審酌後，認不足以影響判決之結果，無逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
書記官 王敬端