臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第135號上 訴 人 瑩欣企業工程行法定代理人 蔡惠芬訴訟代理人 安傳正
高秉涵律師被 上 訴人 上電水電工程有限公司法定代理人 張朝基訴訟代理人 康立平律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國98年12月25日臺灣臺北地方法院98年度審訴字第4527號第一審判決提起上訴，本院於100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊承攬訴外人新北市坪林區公所（改制前為臺北縣坪林鄉公所，下稱坪林區公所）之坪林光雕藝術工程（下稱光雕工程），於民國（下同）97年5月9日與上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭合約），將其中之拱橋油漆工程（下稱系爭工程）轉包由上訴人施作，約定工程總價新臺幣（下同）128萬6,250元（含稅），上訴人須配合伊油漆工項送審、抽檢、驗收，而負有送審義務，並須於光雕工程竣工日即97年8月1日同時完工。詎上訴人未經送審程序即擅自使用百麗牌油漆進場施作，所提供予伊於97年5月13日送審之老人牌油漆亦未經坪林區公所監造單位之核可，嗣於97年7月間為業主發現並命其停工，經伊於97年8月14日寄發存證信函催告上訴人，上訴人不履行送審義務亦不施作，伊不得已只好另覓其他廠商施作完成系爭工程。上訴人未依約於97年8月1日完工，致光雕工程遲至98年5月23日方驗收完畢，乃因可歸責於上訴人之事由致給付遲延，共逾期294日，依系爭合約第12條第1項之約定，每逾1日以系爭工程總金額1%即
1 萬2,862元計算違約金，上訴人應賠償伊逾期違約金378萬1,428元。爰依上開約定，僅就其中之116萬0,449元請求，提起本訴，求為命上訴人應給付伊116萬0,449元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造前就系爭工程已達成和解，約定被上訴人開立支票2紙給付和解金25萬元予伊，伊就剩餘10%工作無須完成，但拋棄近90萬元其餘工程款之請求權，而被上訴人亦不能向伊請求因未完成工作所生之修補費用、遲延違約金等權利，兩造間原承攬契約關係已告消滅，被上訴人不得依系爭合約提起本件訴訟。又系爭合約僅約定使用經國家檢驗合格之油漆，並未指定廠牌、顏色，被上訴人應負油漆送審責任，伊僅有配合送審、抽驗及驗收之責，伊向來使用百麗牌油漆，從未提出老人牌油漆送審。伊之合夥人黃志偉簽立切結書承諾於97年6月30日前完工，係以拱橋表面漆色須於同月20日前選定為停止條件，然系爭工程遲至97年7月間方選定淡藍色，伊依選定顏色施工，被上訴人亦未要求或告知須使用虹牌油漆，業主於進度檢查時對伊自施工開始皆使用經國家檢驗合格之百麗牌油漆無意見，惟因被上訴人未送審，竟遭業主要求須使用虹牌油漆，爾後伊願意更換油漆廠牌，但訂購虹牌油漆需等待一段期間，被上訴人竟無理要求須於1日內完工，隔日即另覓其他廠商使用一般家用調和油漆施作，並非伊自願放棄繼續施工，乃被上訴人刁難未依法給予相當期限命伊修補瑕疵，應不可歸責於伊，被上訴人不得向伊請求遲延違約金。縱認伊應依系爭合約第12條第1項約定負違約責任，惟該條約定之違約金顯屬過高，應按兩造間互有過失之程度、被上訴人實際損害即系爭油漆工程之逾期罰款及拱橋最後表面漆有效施工之工資等情事，由法院依職權酌定之。至於被上訴人遭業主扣取光雕工程之逾期罰款，與系爭油漆工程無涉等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張兩造於97年5月9日簽訂系爭合約，約定由被上訴人將其向業主坪林區公所承攬之光雕工程中之拱橋油漆工程轉包予上訴人施作，工程總價含稅為128萬6,250元，伊已給付上訴人65萬元工程款之事實，業據其提出系爭合約（本院卷第5至13頁）、被上訴人與坪林區公所簽訂之光雕工程契約書（原審卷第7至11頁）為證，並為上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟被上訴人主張因伊為電器承裝業，油漆工程非屬伊專業，乃於系爭合約第7條約定上訴人應負責提供油漆品牌送審資料之義務，上訴人未履行該項義務，逕行使用未經業主監造單位審定核可之百麗牌油漆進場施作，嗣經業主發現，上訴人復拒不依約施作，伊不得已只能另覓其他廠商施作，仍逾期完工，系爭合約給付遲延屬可歸責於上訴人之事由，伊得依系爭合約第12條第1項約定請求遲延違約金，且依該規定請求其中116萬0,449元尚無違約金過高情事等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之兩造爭執之重點厥為：上訴人依系爭合約之約定有無負油漆品牌送審之義務？上訴人履約期限是否須受系爭切結書之拘束？上訴人有無遲延給付？上訴人有無違約？被上訴人徥否依系爭合約第12條第1項約定請求違約金？兩造間就系爭工程有無達成和解？茲詳述如後：
㈠系爭合約第1條約定：「乙方（即上訴人）應依甲方（即被
上訴人）提供之施工圖說及業主與監造單位提示（供）之圖說規範按圖施工。」、第7條約定：「本約簽定後，乙方應與承包商業主（坪林區公所）之光雕工程部份相互配合協調施工不得藉詞推諉而影響工程進度。於業主光雕工程竣工時，同時完成，並包括配合甲方本項油漆工程送審、抽檢、驗收。」是依此約定，上訴人就系爭油漆工程應依被上訴人與坪林區公所之圖說規範施作，且負有配合被上訴人送審之義務。再依被上訴人與坪林區公所簽訂之光雕工程契約書關於油漆工程施工說明圖說（本院卷第8頁）載明：「送審資料：承包商（指被上訴人）需於使用前提交下列文件，經監造單位審核，經核可後材料方可進場及施工。⒈施工計劃。⒉材質說明。⒊產品目錄。⒋原生產廠家或公正之檢驗機構出具品質證明文件或檢驗報告……。⒌材料樣品（色板）。」又前開施工說明圖說於第三節就材料說明，關於油漆僅約定特性，未限定廠牌；於第四節約定顏色由得標廠商於施作前提供顏色樣板，經坪林區公所審查同意後始得施作（本院卷第8頁）。參諸證人即監造單位連昇工程技術顧問有限公司指派之監工趙緯邦證稱：被上訴人送審程序沒有完成（本院卷第219頁），伊有跟被上訴人工地主任講，怎麼送審老人牌，現場用百麗牌，如果要用百麗牌就應用百麗牌送審（本院卷第261頁）等語，可見負有送審義務者為被上訴人，並非上訴人，上訴人依系爭合約之約定僅有配合義務。是上訴人於履行系爭合約時，被上訴人應依該施工說明圖說之規範，先就上訴人使用之油漆依規定提出送審，倘須上訴人配合時，上訴人則須配合，且於被上訴人提出顏色樣板經坪林區公所審查同意後，上訴人方得施作。
㈡本件被上訴人雖於97年5月13日以老人牌油漆提出送審，因
被上訴人未作齊4份資料，監造單位無法提送坪林區公所審核，故未經審核通過等情，有油漆工程施工計劃書（本院卷第19 8至216頁）、坪林區公所99年11月8日函暨所附97年5月13日會議紀錄（本院卷第227至230頁）在卷可稽，並經證人趙緯邦證述甚詳。被上訴人雖抗辯油漆工程非屬伊專業，第一次送審時，係由上訴人提出老人牌油漆資料供伊送審等語，然上訴人自97年5月9日簽訂系爭合約後，即陸續施作油漆工程，並以百麗牌油漆施作，果老人牌油漆資料係上訴人提供被上訴人者，顯然與上訴人實際施作者不同，則上訴人豈非冒將來驗收不通過之風險？顯與情理不合。又該次送審未過之理由既為未備齊4份資料，倘該資料為上訴人提供者，被上訴人獲送審未過之訊息，豈有不立即通知上訴人配合補正份數，然未見被上訴人提出通知或催告之證據，益見被上訴人所辯老人牌油漆資料為上訴人提供者，應非可採。而如前所述，被上訴人依約對於坪林區公所負有送審義務，被上訴人將油漆工程轉包上訴人，就上訴人未依其與坪林區公所施工說明圖說之約定施作，尤其該次會議係由被上訴人公司之張輝鴻出席，就系爭合約之油漆顏色不符合之情，當屬知悉，然被上訴人未依其與坪林區公所之光雕工程契約書之約定，履行送審、提供顏色色板後，方令上訴人施作，甚且被上訴人於知悉後猶未禁止上訴人繼續施工，致嗣後因未送審、顏色未選定而造成之遲延，自非可歸責於上訴人。
㈢查，上訴人自97年5月9日簽訂系爭合約後，即陸續施作油漆
工程，雖上訴人之合夥人黃志偉曾承諾於97年6月30日前完工，又因被上訴人於當時尚未送審，約明由上訴人負責提供所有材料必備送審文件，此有97年6月16日切結書在卷可稽（原審卷第6頁）。惟被上訴人不僅未於簽立切結書後提出送審，更未通知上訴人配合送審，甚且係於97年6月30日方就路面上拱橋提送色卡供選色，坪林區公所則至同年7月2日選定顏色，此有坪林區公所99年9月23日函在卷可憑（本院卷第146頁），並經證人趙緯邦證述：路面下拱橋的顏色在
97 年5月底、6月初決定，路面上的顏色則在7月初方決定等語明確（本院卷第220頁）。顯然黃志偉書立切結書時，甚至迄承諾完工日期時，被上訴人仍未履行送審義務，而系爭橋樑關於路面上之顏色更未確定，上訴人自無法施作，則在被上訴人未盡其與業主坪林區公所工程契約書約定之送審、選色義務前，致上訴人無從施作油漆工程，上訴人雖逾切結書承諾完工期限，亦屬非可歸責於上訴人。
㈣再查，上訴人於簽訂系爭合約後，即依照一般工程施作流程
清洗、除鏽、漆防鏽紅丹，依業主選定之顏色上兩層面漆，且上訴人均使用百麗牌油漆施作，直到97年7月間監造單位表示油漆未送審不得施作，當時已到最後噴漆階段，第一道面漆已經上去了，再施作第二道面漆即完成，上訴人就系爭工程幾乎已完成，且自97年7月停工起至同年9月4日更換承包商止，系爭油漆工程均無施作等情，業據證人黃志偉（本院卷第70頁背面）、趙緯邦證述明確（本院卷第260、220頁）。上訴人既於工地現場以百麗牌油漆施作，油漆桶置於現場，被上訴人亦有工地主任在現場，就此情已難諉為不知。再參諸證人趙緯邦證稱：工程開始漆油漆約在97年7月中旬至下旬間（指路面上之橋樑），一開始用百麗牌，在漆了一半之後發現的，即通知被上訴人之工地主任停止施作（本院卷第219頁背面），伊有和工地主任講以老人牌送審，不可以用百麗牌施作，要不然就以百麗牌送審，因伊與上訴人公司沒有關係，故未對上訴人之工人講。系爭工程沒有限定廠牌，只有油漆規範，本件如果馬上以百麗牌送審，送審時間約5至10個日曆天，送審過後即得繼續施作。施作的廠牌跟送審的不一致，可能是送審的人沒有跟施作的人講等語（本院卷第260、261頁），則被上訴人工地主任至遲於97年7月中旬已知悉實際施作百麗牌油漆，且未經送審。惟被上訴人仍未以百麗牌油漆向坪林區公所提出送審，復未要求上訴人配合送審，反要求上訴人改以虹牌油漆施作，並於97年8 月14日寄發存證信函予上訴人，以上訴人未能依承諾於97年7月29日完工，將未完成工程另行僱工完成，此有被上訴人存證信函、上訴人函可稽（本院卷第156至157、158頁）。又百麗牌、虹牌油漆價格相差無幾，老人牌油漆因屬進口品牌，價格較貴，此有估價單（本院卷第251、278頁）可憑。則系爭合約既不限定油漆品牌，上訴人於選定顏色後，自97年6月間即以百麗牌油漆施作路面下、路面上之拱橋，為被上訴人所知悉且未為反對，嗣因油漆未送審通過不得施作，經監造單位於97年7月中旬報經業主停工，倘被上訴人即以百麗牌油漆送審並要求上訴人配合，以系爭工程僅剩第二道面漆，上訴人當能如期於97年8月1日完工，惟被上訴人仍不盡其送審義務，復未催告要求上訴人配合以實際施作之百麗牌油漆送審，反要求上訴人改以虹牌油漆施作，則因被上訴人怠於盡其對於業主坪林區公所之送審義務，致上訴人未能繼續施作，因而造成工程遲延，仍非可歸責於上訴人。
㈤按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，
或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。」民法第502條、第503條定有明文。依被上訴人與業主坪林區公所之光雕工程契約書約定，光雕工程自開工日起120個日曆天完工，而該工程係於97年4月4日開工，應於97年8月1日完工，系爭合約約定之完工期限亦為97年8月1日，有系爭合約、光雕工程契約書在卷可稽。系爭工程因油漆顏色選定及送審等問題，致上訴人不得施作，乃非可歸責於上訴人，又上訴人於完成大部分工程後，因被上訴人怠於就施作油漆送審，致上訴人自97年7月20日不得繼續施作，因而未能依約定期限完成，此均非可歸責於上訴人，均如前述，則被上訴人不得依上開規定解除系爭合約，另行委請其他包商承攬上訴人未完成之工程，並據此為上訴人之逾期完工，而認上訴構成遲延完工。再者系爭工程自停工後，迄97年9月4日均未施作，被上訴人復於97年8月14日以存證信函明示將未完工程交由他承包商施作，並遲至97年10月17日方以虹牌油漆提出第二次送審，經坪林區公所於同年11月7日同意備查在案，而由其他承包商施作，直至12月1日完成油漆工程等情，有計畫書送審核章表（本院卷第247頁）、坪林區公所99年3月23日函暨附件（本院卷第101至117頁）在卷可憑，則此部分工程即與上訴人無關，亦不能認為係上訴人違約。
㈥末查，兩造曾委請社會人士就系爭工程進行協商，由被上訴
人開立票期分別為98年5月14日、98年7月15日，金額均為12萬5,000元之支票2紙予上訴人，此有託收票據明細表（本院卷第57頁）、臺灣中小企業銀行竹科分行99年7月28日函暨所附支票正反面影本（本院卷第95至97頁）可稽，觀諸託收票據明細表載明2紙支票託收時間為98年5月12日，足見兩造協商時間應為98年5月12日前。又查被上訴人向坪林區公所承包之光雕工程已於97年12月1日完工，並於98年5月23日驗收完畢，亦有工程結算驗收證明書（本院卷第120頁）附卷可憑。兩造於系爭工程完工後驗收之際，各請社會人士就系爭工程協商，此經參與該次協商之社會人士許伯獎、蔡明長證述明確（本院卷第75、76頁），並經證人趙緯邦證稱被上訴人也有找兄弟（即社會人士）來談等語甚明，則兩造協商後由被上訴人交付上開2張支票予上訴人，顯然兩造就系爭工程有以此方式終結之意思，即上訴人就未完成工作無須再施作，就已完成工程部分之其餘工程款不得請求，被上訴人則不得向上訴人請求未完成工作所生之修補費用、遲延違約金等權利，兩造間原承攬契約關係已告消滅。而被上訴人主張上訴人請社會人士強索工程款，被上訴人為求正常營業、不受騷擾，始不得不支付等語，未據被上訴人提出證據證明上訴人有以強暴脅迫之方式，逼迫被上訴人簽發支票，則上訴人抗辯兩造已於98年5月間，以被上訴人給付2紙支票後，兩造間系爭工程款至此結束，應屬非虛。縱假設逾期完工係屬可歸責於上訴人，惟被上訴人於協議時既就逾期罰款未為任何保留，被上訴人自不得再依系爭系爭合約約定請求逾期罰款。
㈦依系爭合約第12條第1項約定：「乙方未於所定期限內完工
，每逾一日以本項工程之總金額百分之一計算。」本件上訴人雖未於97年8月1日完成系爭工程，惟構成給付遲延之事由均非可歸責於上訴人，且兩造業於98年5月間就系爭工程達成和解協議，被上訴人依上開約定，請求上訴人自97年8月2日起至98年5月23日驗收完畢為止共249日之逾期罰款，即非有理由。
四、綜上所述，上訴人抗辯系爭工程未能於97年8月1日完工非可歸責於伊，堪予採信。從而被上訴人依系爭合約第12條第1項之約定，請求上訴人給付116萬0,449元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付前開本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 陶美玲