臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第137號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 石宜琳律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 王棟樑律師被 上 訴人即 上 訴人 丙○○訴訟代理人 林玟岑律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年12月29日臺灣士林地方法院98年度訴字第120號第一審判決提起上訴，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張：伊與上訴人即被上訴人丙○○（下稱丙○○）於民國89年11月21日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定丙○○將其所有坐落臺北市○○區○○段1小段794地號土地及其上門牌號碼臺北市○○街○段○○巷○號8樓房屋（下合稱系爭不動產），所有權應有部分均為1/8出售予伊，買賣價金為新臺幣（下同）80萬元，伊於簽約時將票號CU0000000、CU0000000，面額均為20萬元，付款人台北銀行金華分行之支票（下稱系爭2紙支票）交付丙○○作為備件款，該支票業已兌現，依約丙○○即有先為移轉上開不動產所有權登記之義務。又丙○○於簽約當時已通知系爭不動產他共有人即上訴人乙○○（下稱乙○○）行使優先承買權，乙○○遲至95年11月23日始以存證信函為優先承買之意思表示，已逾法定10日期間而不生效力。況該函所為優先承買之表示，乃附有丙○○應先清償系爭不動產抵押債務並塗銷抵押權登記、及以其債權抵銷買賣價金之條件，即非以同一條件主張優先承購，亦不生優先承買之效力。縱認丙○○未為通知，但乙○○已取得系爭買賣契約並知悉其內容，乙○○嗣雖表示願優先承買不再附條件，亦已逾期而不生效力。另訴外人羅英俊與丙○○間之訴訟，業於91年11月15日判決羅英俊敗訴確定，即無系爭買賣契約第11條所稱「對本約標的尚有訴訟」之情事。詎丙○○迄未履行上開給付義務，爰依民法第348條規定，先位聲明求為命丙○○應將系爭不動產應有部分1/8辦理移轉登記予伊之判決。再者，如認乙○○合法行使優先承買權，則丙○○應將已收取之買賣價金40萬元及自其與羅英俊間爭訟確定後5日之翌日起算之利息返還之，爰依系爭買賣契約第11條約定，備位聲明求為命丙○○應給付伊40萬元，及加計自91年11月21日起算法定遲延利息之判決等語。
二、丙○○則以：伊與訴外人羅英俊間移轉所有權登記訴訟雖判決伊獲勝訴確定，惟乙○○已合法行使優先承買權，依系爭買賣契約第11條特約條款解釋，伊應以同一條件出售系爭不動產應有部分1/8予乙○○，而無移轉系爭不動產所有權予甲○○之義務。伊於系爭買賣契約簽訂時固收受系爭2紙支票，但已將其中票號CU0000000支票退還甲○○之代表人周富良收受，嗣後又簽發面額20萬元，付款人台灣中小企業銀行員林分行之支票1紙交予甲○○之代表人周富良收受，伊則取回簽約時原交付之移轉登記相關文件，故甲○○雖無法取得系爭不動產所有權移轉登記，但伊既於89年間返還原受領之40萬元備件款，無系爭買賣契約第11條所定返還已收價款及加計利息之義務。縱認伊未返還而負有系爭買賣契約第11條所定返還已收價款40萬元之義務，伊與訴外人羅英俊間移轉所有權登記訴訟並無造成甲○○無法取得系爭不動產所有權移轉登記，故利息之計算，應自乙○○於原審明白表示行使優先承買權並提起共同參加訴訟之時起算。乙○○雖得以同一條件請求伊與其簽訂系爭不動產應有部分1/8買賣契約及辦理所有權移轉登記，惟仍需同時給付伊買賣價金80萬元，於乙○○未為給付價金對待給付前，伊得拒絕履行。如認乙○○未合法行使優先承買權，甲○○得請求辦理系爭不動產所有權移轉登記，但伊返還已收價款40萬元，甲○○亦應同時給付買賣價金80萬元予伊，縱認伊未返還已收價款40萬元，甲○○則應同時給付買賣價金尾款40萬元予伊等語，資為抗辯。
三、乙○○於原審提起主參加之訴主張：出賣人丙○○已自認未將優先承買權之內容即系爭不動產之出賣事實及出賣條件（含標的物標示、價格、付款方式、給付時期、移轉方式）等合法通知伊，伊不知悉甲○○與丙○○間有無口頭約定之其他條件，丙○○既未盡其通知義務，伊行使優先承買權之10日期間當無從起算，自無逾期行使可言。如認伊已逾行使優先承買權之期間，則伊於95年11月23日所發存證信函係同意以同一條件行使優先承買權，至於該函所載買賣價金80萬元由丙○○應給付羅英俊債務178萬0,664元扣抵、餘款給付羅英俊等語，此為伊優先承買後與丙○○間之內部第三人清償，並非抵銷，與買賣無關。伊已合法行使優先承買權，爰求為命丙○○應就系爭不動產應有部分1/8與伊簽立與系爭買賣契約相同之書面契約，丙○○並應將該不動產所有權辦理移轉登記予伊之判決等語。
四、原審判決駁回乙○○主參加之訴，並依甲○○先位之訴判命丙○○應將系爭不動產應有部分1/8辦理所有權移轉登記予甲○○。乙○○及丙○○各就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。乙○○於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡丙○○應就系爭不動產應有部分1/8與乙○○簽立與系爭買賣契約相同之書面契約。㈢丙○○應將系爭不動產應有部分1/8辦理所有權移轉登記予乙○○。丙○○於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於丙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴駁回。甲○○於本院答辯聲明為：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠甲○○與丙○○於89年11月21日簽訂系爭買賣契約，約定丙
○○將系爭不動產所有權應有部分1/8出售予甲○○，買賣價金為80萬元，甲○○於簽約時交付系爭支票2紙予丙○○，惟丙○○迄未將系爭不動產應有部分1/8辦理所有權移轉登記予甲○○。
㈡系爭不動產買賣契約第11條特約條款⑴約定：「乙方（丙○
○）與共有人乙○○及債權人羅英俊間，對本約標的尚有爭訟，若因爭訟造成甲方（甲○○）無法取得本約標的所有權時，乙方願於伍日內無條件無息歸還甲方已收價款，並負擔本約移轉所產生之費用」。上開特約條款所指與債權人羅英俊之爭訟事件業已終結，於91年1月15日判決丙○○勝訴確定在案。
㈢乙○○為系爭不動產之共有人，所有權應有部分為7/8。
六、乙○○以丙○○及甲○○為被告，提起主參加訴訟，主張其就系爭不動產應有部分1/8有優先承買權，而請求丙○○應與其就系爭不動產應有部分1/8簽訂與系爭買賣契約同一條件之書面契約，並將系爭不動產應有部分1/8移轉登記為其所有，但為丙○○及甲○○所否認，並以前開情詞置辯。是本件首應審究者厥為：乙○○依土地法第34條之1之規定優先承買系爭不動產應有部分1/8，有無理由？茲詳述如後：
㈠按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。惟徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄，土地法第34條之1執行要點第11條第2款規定甚明，並有最高法院96年度台上字第2530號民事判決意旨可參。次按土地法第34條之1第4項所稱「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必均表示接受，始有合法行使優先承購權可言。倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權，於出售土地共有人所定之期限經過後，其優先承購權即行消滅。又此優先承買權之取得乃依法律規定當然取得，無待出賣人同意，故出賣人僅需將出賣條件通知優先購買權人，使優先購買權人知悉買賣條件，處於得行使其權利之狀態即可，至於出賣人係因何故將出賣事實及買賣條件通知優先購買權人，其通知時是否承認該優先承買權存在，則非所問。又出賣人依規定固負有通知他共有人行使優先購買權之義務，如未盡通知義務，苟優先購買權人已知悉出賣事實及買賣條件，而未能於知悉買賣條件後10日內行使其優先購買權，或非以同一條件行使，其優先權依法亦應視為放棄，即應發生失權之效果，以避免法律關係長期處於不確定狀態，而能兼顧共有人及買受人之權利保障。是本件出賣人丙○○如未通知他共有人乙○○行使優先購買權，乙○○果已知悉系爭買賣契約內容，未能於10日內行使優先購買權，或非以同一條件行使，其優先權依法應視為放棄。
㈡查乙○○主張丙○○未曾通知伊就系爭不動產應有部分1/8
行使優先購買權，核與丙○○所述相符，甲○○空言主張丙○○業已通知乙○○行使優先購買權等語，自非可採。次查乙○○之訴訟代理人羅英俊於原審陳稱：「我們從來不知道本訴原、被告（甲○○與丙○○）之間有系爭買賣契約，在他們訂約之後發生糾紛，買賣契約流落到我姊姊詹羅玲的手裡，我才知道，所以在95年11月23日我寄存證信函給丙○○表示要優先承買……」等語，依其提出之95年11月23日存證信函，係以羅英俊及乙○○名義共同發函，且係向丙○○表示願意優先承買系爭不動產應有部分1/8，並稱：「……依土地法第34條之1規定，乙○○有優先承購權，願意優先承購，台端應與乙○○訂立買賣契約，辦理房地買賣所有權持分移轉登記，買價80萬元，由台端應清償給付羅英俊債務178萬664元內扣抵，餘款98萬664元，給付羅英俊」等語，有存證信函在卷可憑（原審卷第68至71頁），雖羅英俊為乙○○之配偶，羅英俊於取得系爭買賣契約後，與乙○○共同發函表示行使優先購買權，惟羅英俊是否告知乙○○系爭買賣契約情事，並將系爭買賣契約交付乙○○，尚屬未明，且丙○○與甲○○間可能有未記載於系爭買賣契約內容之買賣條件，是單純取得系爭買賣契約，尚難謂乙○○於95年11月23日寄發存證信函時業已知悉買賣內容之全部條件。次查甲○○依系爭買賣契約之約定，起訴請求丙○○移轉系爭不動產應有部分1/8所有權登記，於訴訟中對於乙○○告知訴訟，乙○○受告知後，於99年3月16日聲請閱卷，同時聲請參加訴訟，此有起訴狀暨系爭買賣契約、系爭2紙支票（原審卷第6至14頁）、筆錄、答辯㈠狀（原審卷第38、39至41頁）、聲請閱卷狀（原審卷第48、49頁）、參加訴訟狀（原審卷第50、51頁）可憑，乙○○就卷附系爭買賣契約及甲○○、丙○○就系爭買賣契約內容之攻防，難謂不知悉，顯見乙○○於98年3月16日前確實已知悉系爭不動產應有部分1/8出賣之事實，及買賣條件僅如系爭買賣契約約定之內容，而無其他口頭約定未記載於契約內之條件，依前說明，應即起算行使優先購買權之期間。乙○○於98年3月16日參加訴訟狀中稱：「參加人乙○○先買房地價，應優先給付羅英俊，不得給付被告丙○○或原告甲○○」等語（原審卷第52頁），嗣於98年3月22日提出之參加訴訟㈠狀聲明第三項復稱：「乙○○先買前項房地須給付丙○○房地賣價新台幣捌拾萬元，由乙○○代償丙○○應清償羅英俊抵押權債務捌拾萬元，給付羅英俊，塗銷羅英俊抵押權登記」等語（原審卷第59頁），顯然乙○○所為優先承買權之行使，就買賣價金之支付，均係以訴外人羅英俊對丙○○之債權抵償之方式行之。此與甲○○與丙○○所簽訂系爭買賣契約第3條所約定：「⑴雙方於契約簽訂同時……備齊一切移轉證件及蓋妥移轉登記書表同時甲方應支付乙方備件款新台幣肆拾萬元整；⑵稅捐機關核發應納之稅單日起七日內完成過戶，俟完成過戶二日內甲方應支付乙方尾款肆拾萬元」等語，其付款條件確非相同。則依前揭說明，乙○○所為優先承買之意思表示，應不生效力。乙○○嗣雖於98年4月15日參加訴訟及起訴續㈡狀中陳明：「乙○○先買前項房地願給付丙○○房地賣價新台幣捌拾萬元」（原審卷第95頁），並於訴訟中表示：伊所主張之優先承買未附有任何條件，係依系爭買賣契約同一條件為主張等語，核係在知悉系爭不動產應有部分1/8出賣及買賣條件且未以同一條件行使優先購買權，已喪失優先權之後，自不生行使優先購買權之效力。是乙○○主張合法行使優先承買，並以參加訴訟訴請丙○○應與其就系爭不動產應有部分1/8簽訂買賣契約，及請求丙○○將系爭不動產應有部分1/8辦理移轉登記予其所有，核均屬無據，不應准許。
七、乙○○未依法行使優先承買權，已生失權之效果，丙○○與甲○○之系爭買賣契約確定有效，雙方自應依系爭買賣契約履約。甲○○先位主張依系爭買賣契約之約定，請求丙○○將系爭不動產應有部1/8移轉登記予伊，丙○○則以前開情詞置辯，經查：
㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務，民法第348條第1項定有明文。甲○○與丙○○已簽訂系爭買賣契約，約定由甲○○向丙○○購買系爭不動產應有部分1/8，而系爭買賣契約第11條特約條款所指與債權人羅英俊之爭訟事件業已由丙○○獲得勝訴判決終結確定等情，均如前述。且共有人乙○○優先承買權之行使並不生效力乙節，亦經認定於前。堪認系爭買賣契約特約條款所約定各該爭訟已無造成甲○○無法取得系爭不動產應有部分1/8之情事，洵無疑義。
㈡丙○○雖抗辯：伊於簽約時所收受系爭2紙支票，其一已返
還甲○○之代表人周富良，餘款20萬元亦由伊另行簽發20萬元支票交還，且由周富良代甲○○收領等語，並提出由丙○○所簽發、由周富良提示兌現之面額20萬元支票正反面乙紙為憑（原審卷第117頁）。惟由甲○○於簽約時所交付予丙○○之系爭2紙支票，係分經周富良、丙○○背書後經提示兌現乙節，已據台北富邦商業銀行股份有限公司金華分行98年9月23日北富銀金字第9861000090號函敘明確（原審卷第168頁），並有該函所檢附之系爭支票正反面影本附卷可稽（原審卷第169至172頁）。而證人即承辦系爭不動產應有部分1/8買賣之代書徐進達證稱：伊可以確認支票賣方都收走了，簽約當天伊並未看到丙○○有將價金支票交還給買方或周富良，當天代替買方簽名的是甲○○的秘書，伊認為周富良應該是中人，秘書才是買方的代理人等語（原審卷第175頁）。足認甲○○主張周富良並非伊之代表人或代理人，系爭2紙支票均經兌付，且未收受丙○○返還任何買賣價款等語，應屬非虛。參諸系爭買契約第3條約定付款方式為於簽約時同時備齊一切移轉證件及蓋妥移轉登記書表同時支付備件款40萬元，付款備忘錄上亦有丙○○簽收該備件款之簽名及印文，倘丙○○嗣後退還備件款，焉有未於系爭買賣契約上註記之理？且丙○○未將備件款退回買賣契約當事人甲○○，而交由周富良收受，更與常情相違。至於丙○○另行簽發支票及將系爭支票之一背書轉讓予周富良，或係基於其他法律關係，實難認與系爭不動產買賣相關。甲○○既已依系爭買賣契約給付丙○○備件款40萬元，則其依買賣契約之法律關係，以先位聲明請求丙○○將系爭不動產應有部分1/8辦理所有權移轉登記以完成過戶手續，於法自無不合。
㈢系爭買賣契約第3條第⑵項約定：「稅捐機關核發應納之稅
單日起七日內完成過戶，俟完成過戶二日內甲方（甲○○）應支付乙方（丙○○）尾款肆拾萬元整」。可見於系爭不動產應有部分移轉登記予甲○○後2日內，甲○○方有給付尾款40萬元予丙○○之義務，尾款之給付非與所有權移轉登記立於同時履行對待給付。丙○○抗辯甲○○未給付尾款40萬元，其得拒絕履行所有權移轉登記云云，委非可取。又本件甲○○先位聲明之請求為有理由，其備位之訴聲明請求返還買賣價金，應無再予審究之必要，併此敘明。
八、綜上所述，乙○○依土地法第34條之1第4項規定，請求丙○○應就系爭不動產應有部分1/8與其訂定條件如系爭買賣契約相同之書面契約；丙○○應將系爭不動產應有部分1/8移轉登記為其所有，尚非有據，不應准許。甲○○基於買賣契約之法律關係請求丙○○將系爭不動產應有部分1/8辦理移轉登記予甲○○，為有理由，應予准許。原審為乙○○、丙○○敗訴之判決，並判准甲○○上開先位之訴之請求，並無不合。乙○○、丙○○上訴意旨各自指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 陶美玲