臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第181號上 訴 人 丁○○訟訴代理人 乙○○被 上訴人 荷商荷蘭銀行股份有限公司松山分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 高素真律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1052號第一審判決提起上訴，經本院於99年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾陸萬伍仟玖佰捌拾伍元及自民國九十八年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔七分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件上訴人之法定代理人原為蔡素幸，嗣變更為丙○○，有經濟部函文影本可證（見本院卷第82至84頁），其聲明承受訴訟，並無不合，合先敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：㈠伊委託其母乙○○為代理人，為其從事保本及低風險之投資
。因被上訴人之理財專員甲○○向乙○○推薦被上訴人所代售之「BNP貨幣市場連動債II」、「BNP貨幣市場連動債III」等三年期連動債（以下分別簡稱系爭貨幣連動債II、III），每年配息率為5%，每季配息1次，3年期滿銀行收取保管費0.45%後還本，並提示被上訴人銀行內部說明訓練教材，其上明確載有「…若提前贖回無法保障本金之回收，投資人最好能持有至到期日」等字句，使乙○○誤信系爭連動債係屬「低利、保本」之商品而無虧損之可能，因而分別於民國
95 年7月及9月，各以新台幣（下同）41萬6,020元、42萬1,500 元（即各以歐元1萬元）向被上訴人申購上開連動債，並聲明不提前贖回。於銷售過程中，被上訴人未對乙○○進行問卷檢視，亦未提供風險預告書，即使載有風險告知事項之產品說明書，亦係於扣款1個月後方寄予上訴人。申購後第一次收受之綜合月結單上甚至載明「委託人若持有至到期日，發行機構保證償還全部投資本金」等語，故乙○○於締約時根本無從知悉投資風險存在。詎系爭貨幣連動債II、III之後竟因1年內虧損30%，而於96年9月間被迫提前分別以28萬5,157元、29萬6,598元贖回，上訴人因此受有投資損害25萬5,000元。
㈡乙○○復於96年5月9日依甲○○之建議，由乙○○持印章至
被上訴人銀行辦理申購，以100萬元為上訴人購買被上訴人所代售之「1年期富豪大亨連動債券」（下稱富豪大亨連動債）。而依甲○○之說明，富豪大亨連動債年配息率為6%，每月配息1次，強制贖回價格為期初參考價的95%，屬於低風險投資。申購時被上訴人同樣並未提供所謂「產品說明書」、「風險預告書」、「產品適合問卷」等文件予乙○○閱覽。然上開連動債於97年5月間到期後，虧損竟達61.1%，致上訴人損失61萬1,000元。
㈢上開貨幣連動債II之季配利息為5,200元，第五次配息（8、
9、10月）因96年9月17日被迫贖回而未給付，上訴人損失配息2,600元。貨幣連動債III之季配利息為5,269元，第四次配息（7、8、9月）因96年9月18日被迫贖回而未給付，致上訴人損失配息5,269元。而富豪大亨連動債依約應採每月配息之方式，1年應配12期利息，然上訴人實際上僅獲11次配息，亦受有1期配息即5,830元之損失。各項季配利息損失共計13,699元。
㈣綜上，被上訴人行銷連動債時未當場提供契約書以供審閱，
係於扣款後方寄發產品說明書，是上訴人若知有該投資風險，即無締約之可能，契約應屬不成立。又被上訴人於銷售時未盡善良管理人之注意義務及履行忠實告知之規定，導致上訴人投資損失慘重，理應負責賠償上訴人之損失。上訴人雖自96年8月間起，即與被上訴人就賠償事宜進行多次協商，被上訴人甚至自承係於申購後約1個月才寄出產品說明書，惟均拒絕賠償等情，爰依民法第153條、第184條第1項前段、同條第2項、信託業法第22條、消保法第11條、第11條之1及第12條等規定，求為判決命被上訴人賠償投資虧損87萬9,699元（255,000 +611,000+ 13,699）。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人87萬9,699元及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人於95年7月14日委託被上訴人申購系爭貨幣連動債II時，被上訴人之理財專員甲○○即當場提供「特定金錢信託業務國外有價證券推介及相關資訊查詢同意書」（下稱查詢同意書）、「特定金錢信託投資國外有價證券產品說明書」（下稱產品說明書）、「風險預告書暨撥款授權同意書」（下稱風險預告書）等文件供乙○○審閱；且甲○○於申購時亦有為乙○○詳盡解說上開文件內容，並於確認乙○○瞭解產品內容及風險後，再影印產品說明書交予乙○○，乙○○係在詳閱前開產品說明書及風險預告書後，才作投資決定。此外，同日甲○○並請乙○○填載產品適合度問卷，對於問卷中有關是否可接受此投資風險之問題，乙○○均勾選「是」，益見其已明確知悉投資上開連動債之風險。至於上訴人後續又於95年9月15日、96年5月16日向被上訴人申購系爭貨幣連動債III、富豪大亨連動債等商品時，承辦人員甲○○亦均循例為相同程序之辦理，產品說明書亦均有風險揭示之相關約定，足見被上訴人已善盡風險告知義務。至上訴人所提綜合月結單上雖載有「委託人若持有至到期日，發行機構保證償還全部投資本金」等字樣，惟係針對「投資到期保本連動債權」客戶所為之註記，上訴人既非購買保本型產品，自無該條款之適用，況該月結單係於上訴人申購後始寄發，應無誤導上訴人投資之虞。上訴人雖再以消保法規定為其主張依據，惟被上訴人係基於信託關係，受上訴人指示為其投資前揭連動債券，本件應無消保法之適用。被上訴人並無違反善良管理人注意義務或平等互惠原則，亦未侵害上訴人權利，自無須對上訴人負損害賠償責任。至於上訴人所指配息損失方面，被上訴人僅係信託關係之受託人，本無須就上開債權之配息、收益與本金等相關交付及計算為任何保證，況清算後即不予配息、1年僅配息11 次等情，乃分別為系爭貨幣連動債、富豪大亨連動債契約中之約定，上訴人關於配息損失部分之請求亦屬無據等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人前委由乙○○代理投資，乙○○經被上訴人理財專員
甲○○推銷，分別於95年7月、9月間，各代理上訴人以41萬6,020元、42萬1,500元（即各以歐元1萬元）申購被上訴人代售之系爭貨幣連動債II、III；復於96年5月間，以100萬元申購被上訴人代售之富豪大亨連動債。
㈡因系爭貨幣連動債II、III虧損達30%，於96年9月間被迫提
前分別以28萬5,157元、29萬6,598元贖回，上訴人總計損失25萬5,765元；富豪大亨連動債於97年5月間到期後，上訴人虧損金額為61萬1,002元。
㈢上開等情，為兩造所是認，並有上訴人提出之委任狀、系爭
貨幣連動債 III 產品說明書、贖回通知書、配息通知書、富豪大亨連動債成交通知書、產品說明書、綜合月結單等為證。
四、兩造爭執事項：上訴人主張本件連動債銷售過程中，被上訴人之理財專員甲○○均未提供查詢同意書、產品說明書、風險告知書及產品適合度問卷等文件供乙○○閱覽，僅出示載有期滿保本文義之內部說明訓練教材，致使乙○○相信甲○○所推薦之連動債均屬「低利、保本」之商品而無虧損之可能，因而同意申購，導致上訴人受有上開本金及配息之損害，是被上訴人受有報酬未盡善良管理人之注意義務，致上訴人受有損害，應依侵權行為、債務不履行、信託業法及消費者保護法等規定，負損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本院茲就兩造爭點分述如下，經查：
㈠按起訴，應以訴狀表明訴訟標的及其原因事實，為民事訴訟
法第244條第1項第2款所規定；惟在當事人主張之原因事實範圍內，法院可不受當事人法律上主張之拘束，最高法院43年度台上字第607號判例意旨參照。本件依上訴人訴狀內所述提起本件訴訟之原因事實，係因受被上訴人理財專員之推薦而購買系爭連動債，並以被上訴人事後所提供產品說明書及風險預告書之內容，均記載指定用途信託投資國外有價證券，因認兩造間成立信託契約，而依信託業法第22條規定請求被上訴人賠償其所受損害。惟上訴人與被上訴人間既已成立信託契約，並約定被上訴人受有手續費報酬，則上訴人與被上訴人間對於信託關係之權利義務等民事問題，應由「信託法」予以規範；與信託業法制定意旨注重在營業信託，而藉由信託業法之制定，以確定營業信託之當事人關係，並輔以行政管理以健全信託業之經營（信託業法草案總說明；陳春山，信託及信託業法專論--理論與實務--，第26頁參照）有別。揆諸前揭說明，上訴人於訴狀內所表明之訴訟標的雖引用信託業法第22條規定，然依其所述原因事實，對照信託法相關規定，應係適用信託法第22條及第23條規定，上訴人誤引應適用之法條，法院自不受其法律意見之拘束。上訴人自得主張被上訴人依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。本件上訴人既委託被上訴人投資購買國外金融商品，並要求保本，不得有全損風險之情形下，被上訴人及其所屬理財人員即應針對上訴人未具域外投資金融商品經驗及其資力不願承擔重大損失風險等背景資料，提供上訴人適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，即其保本可能性暨不保本之風險極限，以謀求上訴人之最大利益，不令上訴人有任何疑問或誤導之情形（證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22-1條規定參考），並應於投資期間，隨時注意上訴人所購買之金融商品風險變化情形，適時通知上訴人，提供規避風險之資訊，如此方可謂已盡受任人之善良管理人注意義務。惟本件上訴人主張被上訴人及所屬執行該項理財業務人員甲○○並未盡上開善良管理人注意義務，明知其投資目的係在保本及獲利，且其資力不願承擔重大損失風險，復無域外投資金融商品之經驗等情，竟仍於執行上開受託投資購買系爭連動債之業務時，僅出示被上訴人公司內部說明訓練教材，擇其優點告知上訴人，並未完整說明及告知風險屬性暨不保本之最大風險，致上訴人認為系爭連動債仍屬保本性質，而予以委託投資購買。又被上訴人於上訴人購買系爭連動債後，復未定期報告上開投資風險變化情形，而於系爭連動債之投資因國際金融海嘯導致發生風險產生極大變動時，亦未積極主動告知上訴人，使上訴人受有無法取回投資本金之重大損害等情，業據上訴人提出被上訴人公司內部說明訓練教材、系爭連動債96年9月19日及同年月20日贖回通知單、綜合月結單等件為證（見原審卷第6頁、第55頁至57頁、第188頁至189頁），堪認被上訴人於訂約時僅擇優點誘使投資，且於信託期間僅單純寄送對帳單予上訴人，並未適時主動為風險變動通知。故上訴人主張被上訴人未依信託本旨盡善良管理人注意義務，致其受有不能於系爭連動債到期時收回全部投資款之損害等語，應為可取。
㈡被上訴人雖抗辯其理財專員甲○○於上訴人申購系爭連動債
時有盡說明及告知風險義務，且被上訴人亦有定期寄送綜合月結單及相關連動債訊息予上訴人參考，故並未違反信託契約所定之應盡善良管理人注意義務之規定云云。惟查，被上訴人就其理財專員甲○○有善盡說明及告知風險義務等有利於己之積極事實，除證人甲○○於原審所為之證述外（見原審卷第168頁至171頁），並不能提出錄音或其他證據資料以資證明；然證人甲○○於上訴人申購系爭連動債時，係擔任被上訴人公司之理財專員，其證詞難免有偏頗之虞，證據力較為薄弱，仍應依被上訴人所提供系爭連動債產品資料內容綜合判斷。被上訴人雖以上訴人有在系爭連動債產品說明書及風險預告書等文件上簽名或蓋章表示知悉系爭連動債不保本性質及風險屬性，即堪證明被上訴人之理財專員甲○○有對上訴人為不保本之說明，惟均為上訴人所否認。經核被上訴人所出示上訴人之系爭連動債產品說明書及風險預告書等文書，為特約事項文件之定型化契約記載格式，文字明顯細小且排列緊密，並夾雜英文資料及金融專業名詞，非有充分時間逐條多次仔細閱讀，實難得以立即知悉重要內容；而上訴人一再否認被上訴人所屬理財專員於申購前有讓其仔細閱讀上開文件，僅以被上訴人公司內部說明訓練教材說明系爭連動債係屬低利保本之產品，上訴人是在完成申購手續後方收到被上訴人公司所寄發之產品說明書等語，故上訴人於申購系爭連動債時是否確實有閱讀上開文件，及被上訴人之理財專員於上訴人申購前是否確實有詳細說明及告知，而使上訴人瞭解其所購買之系爭連動債是屬於非保本而有風險之產品等有利於被上訴人之事實，即應由被上訴人負舉證之責。惟查，被上訴人就此部分之事實，並未能舉證證明，徒以均已將系爭連動債相關文件完整交付予上訴人云云為辯，自難僅以上開產品說明書及風險預告書上有上訴人之簽名或印文，即可認被上訴人之理財專員已盡上開說明及告知之善良管理人注意義務。況就被上訴人所提曾出示給上訴人之系爭連動債內部說明訓練教材內容觀之，其有黑體劃線明顯之處，均標榜系爭連動債之優點，為「優質基金組合」、「台幣高配息」、「低借貸成本」；並介紹發行銀行為歐元區最大銀行，在世界各地擁有眾多分支機構，目前市值超過500億歐元；且本次基金組合之報酬率及歷史績效均呈正向成長，暨在注意事項第1點載明「流動性風險」為投資人若提前贖回，無法保證本金之全數回收，投資人最好能持有至到期日等情，有被上訴人提出之系爭貨幣連動債II、III內部說明訓練教材附於原審卷可參（見原審卷第188、189頁）。上開被上訴人向上訴人出示之內部說明訓練教材，特意凸顯系爭連動債優點之處，卻對於其非屬保本產品乙節，故意不特別標記，甚至在注意事項有關「流動性風險」部分之說明，亦不註記提醒本產品非屬保本，反而以易使投資人誤以為只要持有至到期日即可保證本金全數回收之字句，將系爭連動債產品介紹予上訴人，益徵被上訴人所屬理財專員並未善盡說明及告知風險之義務。至被上訴人於綜合月結單所附之有關連動債訊息通知，乃例行範例或銀行其他發行證券基金相關說明，並不能證明被上訴人確有於系爭連動債發生重大風險變動時，寄發訊息通知上訴人，亦難以此為有利於被上訴人之認定。被上訴人既不能舉證證明其確有盡受託人之善良管理人注意義務，則其所為此部分之抗辯，自非可取。
㈢被上訴人於執行受託事務時，既有未依信託契約規定，盡善
良管理人之注意義務，致上訴人受有損害，則上訴人請求被上訴人賠償其所受損害，即屬有據（信託法第23條規定參照）。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。本件上訴人雖因被上訴人未盡善良管理人之注意義務，致其分別於95年7月、9月及96年5月間，各以41萬6,020元、42萬1,500元（即各以歐元1萬元）及100萬元購買之系爭貨幣連動債II、III與富豪大亨連動債，因提前強制贖回或到期贖回而受有損害，惟其於投資期間有受領配息10 萬0,782元【系爭貨幣連動債II配息4次，每次5,200元，共計20,800元（見原審卷第109頁）；系爭貨幣連動債III配息3次，每次5,269元，共計15,807元（見原審卷第110頁）；富豪大亨連動債配息11次，各為5,837元、5,832元、5,830元、5,821元、5,846元、5,835元（×5）、5,834元，共計64,175元（見原審卷第111至112頁）】，並於到期後贖回得款97萬0,753元（285,157元＋296,598元＋388,998元＝970,753元；見原審卷第109至112頁），故其所受損害應扣除上開已取回之利得，則上訴人主張其受有損害76萬5,985元【計算式：投資金1,837,520元（416,020元＋421,500元＋100萬元）－（配息100,782元＋贖回970,753元）＝765,985元】，即屬有據，逾此範圍之損害金額主張，則屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付76萬5,985元及自98年1月15日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷第26頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；至超過上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 林玉珮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
書記官 廖月女