臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第239號上 訴 人 吳莊五妹即附帶被上訴人訴訟代理人 吳秀珠被上訴人 陳傳宗即附帶上訴人訴訟代理人 陳添信律師上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國99年1月6日台灣板橋地方法院第一審判決，部分提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於㈠確認上訴人對被上訴人借款本金新台幣肆拾伍萬伍仟元按年息百分之二十計算之利息債權及違約金債權不存在部分；㈡台灣板橋地方法院96年執字第88012號清償票款強制執行事件之分配表中第7項第2順位抵押權之違約金更正為0元、分配金額更正為455,000元部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，㈠確認上訴人對被上訴人借款本金新台幣肆拾伍萬伍仟元按年息百分之二十計算之利息債權不存在、違約金債權為新台幣肆拾萬參仟壹佰肆拾貳元。㈡台灣板橋地方法院96年執字第88012號清償票款強制執行事件之分配表中第7項第2順位抵押權之違約金金額「5,866,000」元應更正為「403,142」元、分配金額「3,941,511」元應更正為「858,142」元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國81年4月向上訴人借款新台幣（下同）40萬元，並以坐落台北縣○○鄉○○段377、377-1、
392、393地號土地，所有權應有部分各1/9（重測前為台北縣○○鄉○○○段頭湖小段82、82-2、83-1地號，下稱系爭土地）設定第二順位80萬元抵押權，雙方未簽訂任何書面文件，更無利息及違約金之約定。嗣系爭土地遭台灣板橋地方法院96年度執字第88012號執行事件（下稱第88012號執行事件）拍賣，上訴人竟陳報本金債權為50萬元，違約金債權5,866,000元聲明參與分配。上訴人逾15年未行使權利，伊為時效抗辯。另除借款時預扣3個月利息45,000元外，該抵押權設定契約書未記載利息，上訴人不得再請求利息。又就違約金部分，兩造未約定清償期，上訴人未催告伊返還借款，伊無須給付違約金，縱上訴人得請求違約金，違約金請求權亦罹於5年時效，且違約金之約定過高，依民法第252條之規定，請求酌減違約金。爰聲明請求：㈠確認上訴人對伊之借款50萬元本金、利息及違約金債權均不存在。㈡確認系爭第88012號清償票款強制執行事件之98年1月13日分配表中，上訴人所分配之本金債權50萬元及違約金之債權金額應更正為0元（原審判決確認本金債權為455,000元，被上訴人未上訴，及被上訴人對另一原審被告吳桂蘭訴請確認債權不存在部分均已確定，下不贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人於81年4月20日向伊借款50萬元，並非40萬元，已預扣3個月利息45,000元，實付455,000元，兩造約定清償期為81年5月19日，被上訴人並交付面額50萬元本票予伊。伊事後再向被上訴人收取2次利息。伊曾於82年4月間向板橋地院聲請拍賣抵押物（板橋地院82年度拍字第1093號），因已有債權人聲請強制執行，伊聲明參與分配（板橋地院82年度執明字第3672號），是伊有催告被上訴人清償債務。另被上訴人向他人借貸設定抵押權，違約金亦以每萬元每日20元計算，伊僅請求自97年6月9日塗銷抵押權日回溯計算15年之違約金3,486,511元，並無違約金過高情事等語，資為抗辯。聲明請求：駁回被上訴人之訴。
三、原審為上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判決㈠確認上訴人對被上訴人之借款本金超過455,000元部分及該借款債權之利息超過年息20％部分，及該違約金債權均不存在。㈡系爭第88012號清償票款強制執行事件之98年1月13日分配表中第7項第2順位抵押權部分，上訴人之債權原本及分配金額項目應更正為455,000元，違約金及不足額項目應更正為0元；第5項執行費部分，債權原本項目應更正為3,640元。另駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分，一部聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決關於1.確認上訴人對被上訴人借款以每1萬元每日20元計算之違約金債權不存在。2.系爭第88012號清償票款強制執行事件之分配表中第7項第2順位抵押權之違約金3,486,511元更正為0元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，亦一部提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項請求之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人對被上訴人關於借款債權以年息20％計算之利息債權不存在。
上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造對被上訴人於81年4月間向上訴人借款50萬元，並以系爭土地設定第2順位80萬元抵押權予上訴人，上訴人當時預扣利息45,000元，實付455,000元借款（下稱系爭借款）予被上訴人，目前尚未清償等情，並不爭執（見本院卷56頁反面），復有抵押權設定契書、舊土地登記簿謄本可參（見原審卷127頁至129頁、本院卷30頁、48頁），自堪信為真實。
五、茲兩造所爭執者，為系爭借款之利息、違約金債權是否存在？及系爭第88012號清償票款強制執行事件之98年1月13日分配表中第7項第2順位抵押權之違約金應為多少？可分配金額為多少？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張系爭借款有約定利息，以3分利計算，每月利息為15,000元云云，為被上訴人所否認，其自應就此利己之事實負舉證責任。查上訴人自認系爭借款原為50萬元，但預扣3個月利息45,000元，實付現金455,000元（見原審卷124頁、125頁），除外，上訴人並未提出其他積極證據，可資證明交付借款後，仍向被上訴人收取每月15,000元利息及利息為3分利之事實，且系爭抵押權設定契約書上，對於「利息」、「遲延利息」均記載「無」字句，此有系爭抵押權設定契約書可稽（見原審卷127頁反面），苟系爭借款有利息之約定，該抵押權設定契約書關於利息豈會記載為「無」，二者明顯不符。故上訴人未能舉證證明兩造間有3分利之約定，此之主張，洵屬無據。
㈡上訴人另主張違約金為每1萬元，每日20元，自97年6月9日
塗銷抵押權登記日回溯計算15年之違約金為3,486,511元云云，經查：
1.上訴人主張系爭借款約定違約金以每萬元每日20元計算，有前開之抵押權設定契約書、他項權利證明書及舊土地登記簿記明「違約金每萬元每日二十元」可參（見原法院卷106頁至108頁反面、127頁反面、128頁、本院卷30頁、48頁）。被上訴人雖辯稱當時是在空白之抵押權設定契約書上蓋章，並不知道契約書中有違約金之約定云云（見原法院卷43頁反面），然上開抵押權設定契約書「債務清償日期欄」原記載「自民國81年4月20日起至81年5月19日止」字樣，後經劃線劃掉並在劃線處蓋有兩造之印章，再更改為「民國81年5月19日」（見原審卷127頁反面），顯見兩造對清償日期之更改有合意，況抵押權設定之書面契約，為辦理抵押權登記之要式行為，其內容涉及權利存續期間、利息、遲延利息、違約金、債務清償期、抵押物之標示等等重要項目，攸關抵押義務人之權益，被上訴人豈會毫不在意，而於空白之抵押權設定契約書上蓋章之理？故被上訴人上開說詞，委無足取。另系爭抵押權設定契約書既已載明違約金為「每萬元每日二十元」，亦經地政機關為抵押權之設定登記，該抵押權已生效力，被上訴人於81年抵押權設定登記後，直至本件訴訟時始爭執無違約金之約定，亦違常情。參諸被上訴人先前將重測前之台北縣○○鄉○○○段頭湖小段82地號土地，設定抵押權予其他抵押權人江王來有、劉溫淑女時，該抵押權設定之約定，亦有違約金之約定，例如：「按每萬元每月以新台幣陸百元計算加付違約金至清償日止」（權利存續期限自80年8月15日起至81年8月14日止）、「按每萬元每日新台幣貳拾元計算」（權利存續期限自80年9月11日起至82年9月10日止），有舊土地登記簿謄本可佐（見本院卷127頁），是上訴人主張系爭抵押權有違約金之約定，應可採信。
2.被上訴人又辯稱系爭借款未約定還款期限，上訴人未經催告，其違約金之債權尚未發生云云。然系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書於務清償日期欄載明「民國81年5月19日」，系爭抵押權設定契約係因系爭借款而辦理，足認系爭借款之還款期限為81年5月19日，參諸被上訴人所交付予上訴人，做為清償期屆至時，提示以清償系爭借款用途之面額50萬元本票，其上所記載之到期日為81年5月24日，此有本票影本可憑（見原審卷129頁），適足認系爭借款之清償期確為81年5月19日。被上訴人辯稱未定清償期云云，亦非可取。
3.依民法第125條之規定，本金債權之請求權時效為15年；另依同法第126條之規定，利息之請求權時效為5年。又開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，為時效中斷之事由（民法第129條參照），時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項定有明文。
本件被上訴人為違約金時效抗辯一節，查違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號判決意旨參照），系爭違約金雖以每萬元每日20元計算，其時效期間為15年。另上訴人於前揭第88012號清償票款強制執行事件中，係於97年9月1日陳報債權，有其陳報債權計算書附前揭執行卷可參。故上訴人得請求之違約金應自82年9月2日起至97年6月9日止（14年又280日，即自97年9月1日回溯15年，惟上訴人請求自97年6月9日抵押權塗銷時往前回溯15年，併予敘明），其逾此期間之部分，即非有據。
4.按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。另約定之違約金如有過高者，法院亦得減至相當之數額，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915判例參照）。查系爭借款本金為455,000元，被上訴人未按時還款，上訴人並未舉證證明有其他損害產生，是其所受之損害，為不能及時利用本金存、放款所得利息之損失，如以兩造約定每萬元每日違約金20元計算，一年違約金高達332,150元【455,000×（20/10,000）×365＝332,150】，其每年違約金為本金之73％（332,150÷455,000＝0.73），顯屬過高。本院審酌台灣銀行82年至97年間之三年期定期儲蓄存款利率，其固定利率最高者為82年之年息7.785％，於91年為年息3.750％，於97年為年息2.865％等情，此有台灣銀行存（放）款牌告利率歷史資料查詢表可參（見本院卷232頁至247頁），即原則上銀行定期存款之利率係呈逐年下降趨勢之一切情狀，而依民法第252條之規定，認本件違約金以年息6％計算為適當。
從而，上訴人得請求之違約金自82年9月2日起至97年6月9日止，為403,142元（455,000×6％×14＋455,000×6％×280/365＝403,142），逾此部分之違約金債權不存在。
㈢又上訴人得請求之違約金為403,142元，故系爭第88012號清
償票款強制執行事件之98年1月13日分配表中第7項第2順位抵押權之違約金金額記載為5,866,000元應更正為403,142元，可分配金額記載為3,941,511元，應更正為858,142元。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對其系爭借款之利息債權不存在，及違約金債權超過403,142元部分不存在，為有理由，應予准許。另被上訴人請求系爭第88012號清償票款強制執行分配表中第7項第二順位抵押權之違約金金額記載為5,866,000元應更正為403,142元；可分配金額欄記載3,941,511元，應更正為858,142元（即455,000元本金＋403,142元違約金）；不足額更正為0元，亦屬有據，應予准許。其逾此部分之請求，則不應准許。原審就上開應准許之部分，駁回被上訴人確認利息債權不存在之請求；及就不應准許部分，確認上訴人之違約金債權403,142元不存在，及將系爭第88012號清償票款強制執行分配表中第7項第二順位抵押權之違約金金額欄記載為5,866,000元更正為0元、可分配金額欄記載3,941,511元，更正為455,000元（即未計入403,142元違約金），均有未合，上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴，分別指摘原判決上開部分不當，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，分別改判如主文第二項所示。至原審確認違約金債權超過403,142元不存在及將該分配表中之不足額「2,424,489」元更正為0元部分，核無違誤，上訴人此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴，為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
民事第十六庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 吳燁山法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。