臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第231號上 訴 人 乙○○
丁○○丙○○被 上 訴人 甲0000000.
戊○○共 同訴訟代理人 周珮琦律師上列當事人間履行協議等（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國98年12月21日台灣台北地方法院97年度訴字第2205號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回原審法院。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限（民事訴訟法第451條第1項參照）。
二、上訴人起訴主張：渠等為沙宣美容美髮顧問機構合夥人，共同經營美容美髮技術教學，乙○○為合夥代表人，為協助學員進入私立莊敬高級工業家事職業學校（下稱莊敬高職）所開設美容合作班就讀，乃與美容業者成立建教合作協議，安排學員於美容店受僱實習，並向美容業者收取代辦佣金。被上訴人甲0000000000（下稱曼都美髮店）與乙○○簽立建教合作協議書，依協議書第3 條招生相關費用載有：店方應依約給付左列費用，包括代辦學生招生費每人新臺幣（下同）1萬元、代辦行政管理費每人每月2,000元、代辦學生意外保險費每人每月205元、 代辦職前教育訓練費每人1,500元等，詎曼都美髮店積欠渠等自民國（下同）94年9月至96年6月間共22個月，19名學員之行政管理費共計83萬6,000元未給付（2,000×22×19＝836,000），爰依系爭協議書約定請求前開金額。又被上訴人戊○○為伊之受僱人，負責招收學員及代伊向前開美容業者收取依協議書約定之費用，詎未將所收取費用轉交予伊，戊○○自前開美容業者收取每名學員招生費1萬元，共計31萬元，學費補助金38萬5,208元，除返還部分費用6 萬2,000元外，尚有63萬3,208元未返還，爰依不當得利法律關係予以請求。
三、本件於原審起訴時，上訴人乙○○為原告，嗣經原審以本於合夥之公同共有債權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時亦應對全體共同訴訟人為之（最高法院88年度臺上字第2566號判決要旨），於98年10月16日裁定命追加丙○○、丁○○為共同原告，有裁定書1 紙在卷可按（見原審卷㈡第72頁）。惟上訴人於原審已多次陳述：據知丁○○已到國外、已經到大陸，去向不明等語（見原審卷㈠第232頁、第307頁），而丁○○確已於90年8 月31日出境，尚未入境，有個人基本資料查詢1 紙、內政部入出國及移民署99年10月4日移署資處亦字第0990142168號函文1紙在卷可按（見原審卷㈡第71頁，本院卷內覆函）。
四、按公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達者，經六十日發生效力。但第150條之公示送達， 自黏貼公告處之翌日起，發生效力（民事訴訟法第152條參照）。 查原審既已查明丁○○確已遷出國外，有個人基本資料查詢1 紙在卷可按（見原審卷㈡第71頁），已如前述，乃原審於98年10月26日進行言詞辯論期日時，係於98年10月16日公示送達（見原審卷㈡第75頁），其公示送達經60日發生效力，於第1 次公示送達發生效力前，原審另訂98年11月23日言詞辯論期日，並於98年10月26日依職權為公示送達（見原審卷㈡第93頁），原審第1 次公示送達既尚未發生效力，自不得依職權為第2次公示送達。
五、綜上，原審所發出之第2 次言詞辯論期日通知書既未於相當時期合法送達上訴人丁○○，原審於上訴人丁○○未於98年11月23日言詞辯論期日到場，即依被上訴人之聲請（見原審卷㈡第121頁）， 由其一造辯論而為判決，訴訟程序確有重大瑕疵。再，上訴人丁○○既出境，去向不明，無從踐行予以陳述意見之機會，或表示同意由本院為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，是為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
六、據上論結，依民事訴訟法第453條、第451條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 10 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 18 日
書記官 陳明俐