臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第297號上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○訴 訟代理人 許博森律師被 上訴人即附 帶上訴人 順晟建設開發股份有限公司法 定代理人 甲○○被 上訴人即附 帶上訴人 丁○○共 同訴 訟代理人 彭意森律師上列當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國99年1 月25日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2048號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於99年8 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人順晟建設開發股份有限公司應給付上訴人新台幣肆萬陸仟肆佰玖拾壹元，及自民國九十九年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣壹拾陸萬零伍佰元，及自民國九十九年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審程序為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。上訴人起訴時主張依不可分之債，請求被上訴人順晟建設開發股份有限公司（下稱順晟公司）應給付伊與訴外人乙○○新台幣（下同） 284,982元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息5%計算之利息；丁○○應給付伊與乙○○769,000元，及自民事追加起訴暨更正狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決。上訴本院後依可分之債，變更聲明為順晟公司應給付上訴人261,000元，及自民國 （下同）98年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息；丁○○應給付上訴人749,000元， 及自98年12月18日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第144頁）， 因請求之基礎事實同一，爰依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第
2 款規定准許之。則上訴人原訴之訴訟繫屬，因訴之變更而消滅，本院僅就變更之新訴為裁判。
二、又，「原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判；其在第二審如為合法的訴之變更，第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判」（最高法院98年台上字第1591號判決參照），茲上訴人既於本院為訴之變更，第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，故順晟公司、丁○○提起附帶上訴部分，即毋庸論述，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人變更之訴主張：伊與訴外人乙○○（下稱乙○○）原為夫妻，於94年9 月14日共同與順晟公司簽訂房屋買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），以192 萬元，買受坐落臺北縣中和市○○○段56、56之11、60之12、60之14、61之13、61之14、242之7地號基地內新建「元氣大鎮」編號第E5棟第8樓預售房屋1戶，及地下第三層第520號平面式車位1個 (下稱系爭房屋）；並於當日共同與被上訴人丁○○ (下稱丁○○)簽訂土地買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），以448萬元買受丁○○所有上開房屋坐落之土地部分（下稱系爭土地），合計總價640萬元。 伊與乙○○陸續共同支付順晟公司284,982元、丁○○769,000元，共1,053,982元。 嗣該預售屋即將完工交屋時，因伊與乙○○婚姻破裂，進行離婚訴訟，乙○○拒絕辦理後續相關手續，無力繼續依約給付而違約，順晟公司、丁○○乃於97年9 月26日以台北光華郵局第
576 號存證信函解除兩造間買賣契約。順晟公司以系爭房屋買賣契約第15條第2 項約定、丁○○以系爭土地買賣契約第11條第2 項約定，主張沒收伊與乙○○所給付之上開價金全部。惟因順晟公司、丁○○嗣後業將系爭房地轉售訴外人蔣春姣，依建案銷售行情表觀之，順晟公司、丁○○並無損害，依民法第252 條規定，上開金額全數作為違約金實屬過高，為此請求酌減違約金至0 元，並依不當得利規定，求為命順晟公司應給付上訴人261,000元， 及自98年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息；丁○○應給付上訴人749,00
0 元，及自98年12月18日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決。
二、順晟公司、丁○○則以：上訴人以其個人名義提起本件訴訟，欠缺當事人適格之要件。又，伊等依系爭房屋買賣契約第15條第2項、系爭土地買賣契約第11條第2項約定沒入上訴人與乙○○給付之價款，上訴人主張酌減違約金至0 元，並無理由。伊等雖於解除契約後將系爭房屋、土地轉售訴外人蔣春姣，惟解除契約後標的物之漲價或跌價均與解除契約時之損害無關，且斯時已經間隔7、8個月之久，上訴人所提建案銷售行情表，亦僅係區域交易價格之一般參考，無法證明系爭房地解約後之實際價值。且伊等係建設公司，應適用財政部公告之不動產開發業中 「6700-12不動產投資興建及租售」業別，其同業利潤標準之淨利率為10%，要無採用「4100-13房屋建築營造」業別，是以順晟公司得沒收之房屋違約金為192,000元(即系爭房屋約定總價1,920,000元×10 %﹦192,000元)、丁○○得沒收之土地違約金為448,000元 (即系爭土地約定總價4,480,000元×10%﹦448,000元)等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回（按應為變更之訴駁回）。
三、兩造不爭執之事實㈠上訴人與乙○○為共同買受人，於94年9 月14日與順晟公司
簽訂元氣大鎮E5棟8樓預售屋及地下第三層第520號平面式車位1個之房屋買賣契約，約定總價192萬元，上訴人與乙○○合計已給付房屋價款284,982元。
㈡上訴人與乙○○為共同買受人，於94年9 月14日與丁○○簽
訂元氣大鎮E5棟8樓預售屋之土地買賣契約，約定總價448萬元，上訴人及乙○○合計已給付土地價款769,000元。
㈢順晟公司、丁○○於96年9 月間起依系爭房屋、土地買賣契
約通知上訴人及乙○○辦理貸款手續及依約繳納各期交屋款，均未依約履行，順晟公司、丁○○遂於97年9 月26日發存證信函解除系爭房屋、土地買賣契約，並沒入已給付房屋價款284,982元、土地價款769,000元，充作違約賠償。該解約信函業為上訴人及乙○○收受。
㈣順晟公司於解約前支付建照申請費用、建築師設計監造費及
水電消防設計費37,758元、銷售費用76,800元、人事成本19,579元 (合計134,137元）；於解約後受有支付水費568元、電費1,593元、房屋稅款10,848元、管理費14,052元之損害（合計27,061元）。丁○○於解約前支付銷售費用179,200元、地價稅14,176元（合計193,376元）；於解約後受有支付土地增值稅1,498元之損害（見本院卷第61-62頁、第125頁）。
㈤順晟公司、丁○○已於98年6月間將系爭房屋、土地出售與訴外人蔣春姣。
㈥本件房地買賣契約違約金約定係總額預定性違約金（見本院卷第34頁）。
四、上訴人之請求為一部有理由，一部無理由：㈠按，民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得
減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。
㈡系爭房屋買賣契約第15條第2項及土地買賣契約第11條第2項
約定，甲方（即上訴人）違約而乙方解除契約時，乙方並得沒收依房屋（土地）總價款20％計算之違約金，但該違約金超過已繳價款者，則以已繳價款為限。上開違約金之約定，其性質屬總額預定性違約金，為兩造所不爭執（見本院卷第34頁）；本件房屋價款192萬元， 上訴人及乙○○合計給付順晟公司284,982元，土地價款448萬元部分，上訴人及乙○○合計共給付丁○○769,000元， 為被上訴人所不爭執，依所繳納之金額與房屋、土地價款計算，並未逾20％。查順晟公司於解約前支付建照申請費用、建築師設計監造費及水電消防設計費37,758元、銷售費用76,800元、人事成本19,579元，合計134,137元；丁○○於解約前支付銷售費用179,200元、地價稅14,176元， 合計193,376元，亦為上訴人所不爭執 (見本院卷第125頁、第61-99頁）。本院審酌上訴人係於該預售屋即將完工交屋時，因與乙○○婚姻破裂，進行離婚訴訟，無力繼續依約給付而違約，有判決書及起訴狀在卷可按（見原審卷第71-83頁、本院卷第63-109頁）， 及順晟公司於解約前支付管銷費用合計134,137元； 丁○○於解約前支付管銷費用合計193,376元等情，爰就房屋部分， 違約金酌減為房屋價款192萬元之10%即192,000元（計算式：1,920,000×10%＝192,000），土地部分，違約金酌減為土地價款448萬元之10%即448,000元（計算式：4,480,000×10%＝448,000）。經酌減後，房屋部分，被上訴人應給付上訴人及乙○○92,982元（計算式：284,982-192,000＝92,982）， 土地部分，被上訴人應給付上訴人及乙○○321,000元 （計算式：769,000-448,000＝321,000），再上訴人之請求屬可分之債，故順晟公司應給付上訴人46,491元（計算式：92,982÷2＝46,491），丁○○應給付上訴人160,500元（計算式：
321,000÷2＝160,500），逾此部分之請求， 為無所據，應予駁回。
㈢又違約金是否過高，應以解約時所生損害為酌定標準，契約
解除後，系爭房地價格雖有昇降，不得作為酌減違約金之標準（最高法院82年度台上字第1866號、85年度台上字第2532號判決參照）。是以被上訴人於98年6 月間將系爭房地出售與訴外人蔣春姣，其價金為何，及順晟公司解約後受有支付水費568元、電費1,593元、房屋稅款10,848元、管理費14,052元之損害（合計27,061元），均與違約金之約定無關。
㈣按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力；又，當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院98年台上字第501號判決參照）； 又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段參照）。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，順晟公司雖於98年10月12日收受起訴狀繕本（見原審卷第105頁）丁○○於98年12月17日（見原審卷第143頁），然依上開最高法院判決所示，被上訴人於本院為裁判前，自無負支付遲延利息義務，是以上訴人僅得請求順晟公司、丁○○自本院裁判確定翌日起即99年8 月25日起至清償日止，均按年息5%計算之利息（最高法院97年度台上字第1078號判決參照），逾此部分之請求，為無所據，應予駁回。
㈤綜上，本院依聲請酌減後，順晟公司應給付上訴人46,491元
（計算式：92,982÷2＝46,491），丁○○應給付上訴人160,500元（計算式：321,000÷2＝160,500），及均自99年8月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，逾此部分之請求，為無所據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人變更之訴，依民法第252條、 不當得利之法律關係，請求順晟公司給付46,491元本息，及請求丁○○給付160,500元本息， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 陳明俐