臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第323號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林展義律師被 上訴人 丁○○上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於民國99年2月26日臺灣臺北地方法院第一審判決（98年度訴字第1470號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應將於被上訴人所有之臺北市○○區○○段一小段二五地號土地所有權應有部分一萬分之二六一，及其上同段二五０九建號建物（即門牌號碼為臺北市○○路○○巷○號三樓房屋）設定之最高限額新臺幣叁佰萬元抵押權登記（收件字號為八七年文山字第二九六六九０號，登記日期為民國八十七年十一月二十三日）塗銷。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按經他造同意，得於第二審為訴之變更或追加，此觀諸民事訴訟法第446條第1項本文規定即明。查被上訴人於本院追加訴之聲明「上訴人應將於被上訴人所有之臺北市○○區○○段一小段二五地號土地所有權應有部分一萬分之二六一，及其上同段二五０九建號建物【即門牌號碼為臺北市○○路○○巷○號三樓房屋，下與上揭土地合稱系爭不動產】設定之最高限額新臺幣【下同】叁佰萬元抵押權【下稱系爭抵押權】登記【收件字號為八七年文山字第二九六六九０號，登記日期為民國八十七年十一月二十三日】塗銷。」（見本院卷第29頁、第61頁），而上訴人同意其追加（見本院卷第39頁），核諸上開規定，自屬合法，先此敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊未擔任借款人即訴外人甲○○（為伊之前夫）向上訴人借款250萬元（下稱系爭借款）之連帶保證人，亦未於系爭借款借據（下稱系爭借據）之連帶保證人欄簽名。上訴人提出之系爭借據、系爭抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權契約）等借款資料上伊之簽名，均係遭偽造。而甲○○提供之伊國民身分證影本（下稱系爭身分證影本）上照片，顯非伊本人，亦屬偽造。至上訴人提出之87年11月4日臺北市文山區第一戶政事務所核發予伊之印鑑證明（下稱系爭印鑑證明），非伊親自或委由他人所申請。伊未曾授權甲○○向上訴人為系爭借款，更未曾以伊所有之系爭不動產，提供上訴人設定系爭抵押權（登記債務人為伊及甲○○，該登記下稱系爭抵押權設定登記）。因伊未處分系爭不動產，故87年至今，伊均未發現系爭抵押權存在於系爭不動產上。是伊未擔任系爭借款之連帶保證人，故伊與上訴人間自不存在債權債務關係，系爭抵押權自不存在，而聲明：㈠確認上訴人對伊之本金104萬1883元（包括利息、違約金）債權（下稱系爭借款債權）不存在。㈡確認上訴人就系爭不動產於87年11月23日所設定之系爭抵押權不存在。
二、上訴人則以：甲○○邀同被上訴人為連帶保證人，於87年11月23日向伊借得系爭借款，有系爭借據可證，而尚積欠系爭借款債權。被上訴人在87年11月23日於系爭借據上簽名蓋章，同意擔任系爭借款之連帶保證人，業經伊之經辦人員對保無誤，且被上訴人於系爭借款時留存之系爭印鑑證明，與被上訴人留存於戶政事務所登記之印鑑相同。是參照印鑑登記辦法規定，申請系爭印鑑證明除需持有被上訴人印鑑外，尚需繳驗被上訴人之國民身分證，足見系爭印鑑證明確為被上訴人所有。是以，被上訴人既於系爭借據上連帶保證人欄位簽章，自應與甲○○就系爭借款負連帶清償責任等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、本件經原審判決㈠確認上訴人對被上訴人之系爭借款債權不存在。㈡確認上訴人就系爭不動產於87年11月23日所設定之系爭抵押權不存在。上訴人不服原審判決提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人另為追加之訴，其聲明為：上訴人應將系爭不動產於87年11月23日設定之系爭抵押權登記塗銷。上訴人則聲明：被上訴人之追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院99年5月17日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）甲○○於87年11月23日向上訴人借得系爭借款，並簽有系爭借據，而甲○○就系爭借款目前尚欠上訴人本金104萬1883元之系爭借款債權。
（二）甲○○向上訴人申貸系爭借款時，曾以被上訴人名義之人擔任系爭借款之連帶保證人，並提供被上訴人名義之系爭身分證影本（其上所載基本資料與被上訴人之基本資料相符），系爭借據之連帶保證人欄，亦經以被上訴人名義簽名及蓋用印文。
（三）系爭不動產自72年2月24日迄今即登記為被上訴人所有，其上曾經設定抵押權予上訴人，於87年11月23日設定登記最高限額300萬元之系爭抵押權（登記債務人為被上訴人及甲○○）。
（四）上訴人曾對被上訴人及甲○○提起清償債務之訴訟，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以98年度審訴第2433號清償借款案件（下稱前案案件）為審理，惟事後因甲○○清償部分債務，故上訴人於98年6月16日撤回起訴。
（五）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭印鑑證明、前案案件民事撤回起訴狀、系爭借據、系爭身分證影本（以上均影本）及系爭不動產謄本附卷可稽（分別見原審卷第33頁、第44頁、第50頁至第51頁、第38頁至第39頁），自堪信為真實。
五、經本院於99年5月17日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）被上訴人是否為系爭借款之連帶保證人？
１、系爭身分證影本之照片，是否為被上訴人？
２、系爭印鑑證明是否為被上訴人親自或委由他人所申請？
３、系爭借據之被上訴人簽名及印文，是否為真正？
４、甲○○申貸系爭借款時，其提供對保之相關文件是否真正？
（二）被上訴人曾否就系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人？系爭抵押權設定契約之被上訴人簽名，是否為真正？
（三）被上訴人請求確認系爭抵押債權及系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）被上訴人非為系爭借款之連帶保證人。
１、系爭身分證影本之照片，非為被上訴人。①經查，檢視上訴人提出系爭身分證之基本資料，雖與被上
訴人之基本資料相同，但系爭身分證影本之照片（見原審卷第51頁），與被上訴人本人、被上訴人所提出之國民身分證之照片影本（見原審卷第128頁至第129頁），有一定之相異性，顯非同一人，不易混淆。基此可見，被上訴人主張：與上訴人簽訂系爭借款之連帶保證契約者，倘為系爭身分證影本照片所示之人，即非被上訴人等語，應屬實在，堪予採信。
②次查，證人即被上訴人之前配偶甲○○經本院提示原審卷
第51頁所附之系爭身分證影本辨認後，結稱：系爭身分證上照片的人是乙○○（原名解麗雯）；伊拿被上訴人之國民身分證影印本給乙○○及其男友譚年生；伊不知道為何出現系爭身分證影本，系爭借款對保時，伊才知道乙○○擔任連帶保證人等語（見本院卷第40頁背面）。由是益證，上訴人就系爭借款為對保時，與甲○○一同出面者，為系爭身分證照片所示之人，而非被上訴人，益堪認定。
③再查，審諸臺北市中山區戶政事務所99年6月14日以北市
中戶資字第09930369900號函（見本院卷第55頁，下稱中山區戶政事務所回函）檢送本院之乙○○請領國民身分證申請書影本及其附件（見本院卷第56頁至第59頁，下合稱乙○○申請資料）所示之照片以觀，足徵乙○○即為系爭身分證影本照片所示之人，甚為明悉。準此可知，系爭身分證影本照片所示之人，非為被上訴人，而係乙○○，洵堪認定。
２、系爭印鑑證明係甲○○未經被上訴人委託而申領。①按申請印鑑登記應由當事人親自辦理。但申請印鑑證明，
得由當事人或其受委任人填具申請書，並繳驗國民身分證申請辦理，此觀諸印鑑登記辦法第5條、第7條規定即明。
②卷查，系爭印鑑證明之申請日期為87年11月4日，該印鑑
證明之登記日期為87年1月16日，此有系爭印鑑證明附卷可佐（見原審卷第87頁）。基此，系爭印鑑證明於87年1月16日申請登記時，固須由被上訴人親自辦理，但於87年11月4日申請系爭印鑑證明時，則無庸被上訴人親自辦理，應堪認定。
③再查，證人甲○○結稱：被上訴人有個木頭的印鑑章，放
哪裡伊都清楚；被上訴人把印鑑章放在抽屜，伊就拿到文山區公所（以前叫木柵區公所）去申請系爭印鑑證明；伊是以配偶的身分代理申請，過程被上訴人都不知道；（提示原審卷第87頁，命辨認）系爭印鑑證明是伊申請的，申請系爭印鑑證明被上訴人都不知道，伊沒有告訴被上訴人，是伊自行辦理的等語（見本院卷第41頁）。因此，被上訴人主張：甲○○於系爭借款時為其配偶，夫妻生活密切，斯時其於臺北市停車管理處工作，每日上下班時間固定，甲○○得以擅取其國民身分證，自行申請系爭印鑑證明，並據之向上訴人為系爭借款等節，堪予採信。
④佐之系爭身分證影本所示之照片非被上訴人本人，而係乙
○○，業如上１所述，可見上訴人就系爭借款為對保過程中，係由乙○○冒充被上訴人等節以觀，益徵系爭印鑑證明無從證明系爭借據及系爭抵押權設定之簽訂，確係被上訴人親自所為，實屬彰彰明甚。
３、系爭借據之被上訴人簽名，非屬真正；至系爭借據之被上訴人印文，係遭甲○○盜用。
①經查，審諸證人甲○○證稱：（提示原審卷第32頁）系爭
借據之債權，是伊向上訴人貸款而辦理的；被上訴人沒有擔任連帶保證人，被上訴人不知此事；（提示原審卷第32頁命辨認）此非被上訴人簽的名，字跡是解麗雯（後來更名為乙○○的）；（提示原審卷第32頁及背面）此係伊私自拿被上訴人的印章去蓋，被上訴人不清楚；該處甲○○是伊的簽名，章也是伊蓋的，被上訴人的簽名是解麗雯簽的，地址是銀行人員寫的，被上訴人的章是伊蓋的等語（見本院卷第40頁、第41頁背面）以觀，足見被上訴人主張：系爭借據之簽名非屬真正，系爭借據之被上訴人印文係遭盜用等節，應屬可信。
②次查，徵諸原審函詢中華郵政股份有限公司臺北郵局（下
稱臺北郵局）、第一商業銀行股份有限公司木柵分行（下稱一銀木柵分行）、合作金庫商業銀行股份有限公司景美分行（下稱合庫景美分行）、台北富邦商業銀行股份有限公司木柵分行（下稱富邦木柵分行）、中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）有關被上訴人之帳戶開戶資料及電信申設資料（含身分證明文件），均與系爭借據之被上訴人簽名不一致，且留存之國民身分證，亦與系爭身分證影本之照片不合，分別有臺北郵局98年12月9日北營字第0980903989號函（包括儲金人紀要、國民身分證影本）、一銀木柵分行98年12月10日（98）一木字第200號函（包括外匯存款印鑑卡、國民身分證影本、定期存款印鑑卡、各類存款開戶暨往來業務項目申請書、綜合管理帳戶印鑑卡）、合庫景美分行98年12月14日合金景存字第0980005218號函（包括存款印鑑卡、國民身分證影本）、富邦木柵分行98年12月16日北富銀木柵字第9860077800號函（包括印鑑卡、國民身分證影本）、中華電信公司98年12月11日南服五98密字第183號函（包括HINET ADSL優惠專用申請書）、遠傳電信公司98年12月11日遠傳（企營）字第09811202087號函（包括遠傳易付卡客戶資料卡、國民身分證影本）附卷可稽（見原審卷第92頁至第114頁）。職是之故，上訴人提出之系爭借據之被上訴人簽名，應非真正，實堪確定。
③另查，佐諸中山區戶政事務所回函檢送本院之乙○○申請
資料之筆跡以察，可見系借據之被上訴人簽名，應係乙○○所為，至為明顯。準此，綜合上揭事證，足見系爭借據之被上訴人簽名，應係乙○○所偽造，非屬真正；至系爭借據之被上訴人印文，係遭甲○○盜用，亦非被上訴人親自或授權蓋用，洵堪認定。
４、甲○○申貸系爭借款時，其提供對保之相關文件，非經被上訴人同意或授權。
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。
②經查，被上訴人主張：伊未於系爭借據之連帶保證人欄簽
名；上訴人提出之系爭借據上伊之簽名，及系爭身分證影本上之照片，均屬偽造；至上訴人提出之系爭印鑑證明，非伊親自或委由他人所申請等情，均屬可採，業經認定如上１、２、３所述。據此，被上訴人既否認其為系爭借款之連帶保證人，且與上訴人未就系爭不動產成立抵押權設定契約關係，而主張上訴人之系爭抵押權不存在等節，揆諸上開規定及判例意旨，自應由上訴人負舉證之責，甚為明確。
③然查，上訴人未能提出其與被上訴人就系爭借款成立連帶
保證契約關係之證據，亦未提出其與被上訴人就系爭不動產成立系爭抵押權設定契約之證據。職是之故，被上訴人主張：其非為系爭借款之連帶保證人，而上訴人之系爭抵押權不存在等節，洵堪採信。
（二）系爭抵押權設定契約上，並無被上訴人所為之簽名，而兩造未就系爭不動產成立系爭抵押權契約關係。
１、經查，系爭抵押權設定契約上（見原審卷第84頁），並無被上訴人所為之簽名，此參諸系爭抵押權設定契約上之被上訴人署名，全與上開一銀木柵分行、合庫景美分行、富邦木柵分行、中華電信公司檢送之印鑑卡、開戶資料之被上訴人簽名不符（分見原審卷第95頁至第97頁、第104頁、第110 頁、第112頁），肉眼即可辨認。況系爭抵押權設定契約亦無被上訴人簽名處所，是系爭抵押權設定契約上，並無被上訴人所為之簽名，應堪認定。
２、再查，參諸證人甲○○結稱：譚年生跟伊借錢150萬元，伊稱沒有，譚年生說可以房地抵押貸款，伊說系爭不動產是被上訴人名義，譚年生說沒有關係，只要拿過來就可以辦理貸款，當時伊也懷疑，順便說伊也貸款100萬元；後來真的就貸款250萬元下來，其中150萬元解麗雯拿走，並寫張借據（影本見本院卷第45頁）給伊，另100萬元是伊拿走的；譚年生跟伊借錢的事情，伊沒有告訴被上訴人；解麗雯寫借據給伊的事情，伊沒有告訴被上訴人；伊以系爭不動產向上訴人設定抵押權，並借得250萬元的事情，沒有告訴被上訴人，從頭到尾都沒有告訴被上訴人，在離婚之前，被上訴人都不知道；如果被上訴人知道，絕對不會放過伊；被上訴人因為伊欠20萬元，還告到法院對伊強制執行；（提示原審卷第83頁至第85頁）其上有被上訴人的印章，是伊私自拿被上訴人的章去蓋的，被上訴人都不清楚；辦理系爭抵押權時，都是代書辦理的，系爭不動產之權狀是代書弄出來的，伊花了20萬元請代書辦理，權狀不是從被上訴人那邊拿出來的，但這是十幾年前的事情伊忘記了，如果不是代書辦理的，就是從被上訴人那邊拿出來的，但被上訴人不知道，是伊偷拿出來的，伊印象中是代書去辦的，但伊不敢確定，無論如何不是被上訴人拿給我的；伊實在忘記了是否伊私自拿權狀等語以觀，益證兩造未就系爭不動產成立系爭抵押權契約關係，乃係由甲○○等人冒用被上訴人之名義、盜用被上訴人之印文，而將系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，並貸得系爭借款等事實，當堪確定。
３、基此而論，系爭抵押權設定契約並無被上訴人所為之簽名，兩造未就系爭不動產成立系爭抵押權契約關係，應可認定。
（三）被上訴人請求確認系爭抵押債權及系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。
２、承上（一）、（二）所述，被上訴人既未曾與上訴人成立系爭借款之連帶保證契約，亦未曾就系爭借款設定系爭抵押權為擔保，惟上訴人對之有所爭執，則揆諸上開規定及判例意旨，被上訴人請求確認與上訴人間就系爭借款之系爭債權不存在，並確認上訴人對系爭不動產之系爭抵押權不存在，即屬有據，應予准許。
３、末按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段規定甚明。查系爭抵押權既確認不存在，則上訴人於系爭不動產設定之系爭抵押權，自屬妨害被上訴人之所有權完整。是故，被上訴人基於系爭不動產所有權之作用，請求上訴人應將系爭不動產於87年11月23日設定之系爭抵押權登記塗銷，亦屬有據，而應准許。
七、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。是則，被上訴人依上開規定，請求確認與上訴人間就系爭借款之系爭債權不存在，並確認上訴人對系爭不動產之系爭抵押權不存在；另依系爭不動產所有權之作用，請求上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，均為有有理由，應予准許。從而，原審依被上訴人之聲明，判決確認兩造間就系爭借款之系爭債權不存在，並確認上訴人對系爭不動產之系爭抵押權不存在，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
書記官 吳金來