臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第342號上 訴 人 林美娟
林婉蓁林純如共 同訴訟代理人 盧國勳律師複 代 理人 歐德芳律師
蔡行志律師被 上 訴人 林文雄
林王明子上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國98年12月9日臺灣臺北地方法院98年度訴字第306號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及後開第三
部分假執行之聲請，並訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
核定被上訴人林文雄就其所有之門牌號碼臺北市○○區○○街
○○號3樓房屋占有臺北市○○區○○段5小段402 地號土地部分，自民國97 年9月23日起至被上訴人林文雄喪失上開房屋所有權之日止，按月應給付上訴人林美娟、林婉蓁及林純如之租金額應再增加新臺幣壹仟叁佰零捌元。
被上訴人林文雄應自民國97 年9月23日起至其喪失上開房屋所
有權之日止，按月再給付上訴人林美娟、林婉蓁及林純如新臺幣壹仟叁佰零捌元。
其餘上訴駁回。
被上訴人林王明子不得於臺北市○○區○○段5小段401地號土
地上如附圖所示B2、面積為零點參伍平方公尺部分，設立攤位。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。
查上訴人於原審就被上訴人林王明子起訴聲明：禁止其於上訴人所有坐落臺北市○○區○○段5小段401地號（下稱系爭401地號）土地前，如原審附圖所示A部分面積1.80平方公尺土地上設立攤位，嗣經本院會同兩造及地政人員測量結果，被上訴人林王明子所設攤位除占用系爭401地號土地面積0.35平方公尺外，並占用同小段481、400地號（下稱系爭481、400地號）土地面積各為3平方公尺、0.05平方公尺，乃追加訴之聲明，請求禁止被上訴人林王明子於上開土地如本院附圖(下稱附圖)所示B2、C1、D1部分設立攤位；另上訴人於原審起訴請求被上訴人林文雄應按月給付上訴人同小段402 地號（下稱系爭402地號）土地租金新臺幣（下同）8,414元，經原審判命被上訴人林文雄應按月給付上訴人5,347 元，並駁回其餘請求後，於本院追加訴之聲明：被上訴人林文雄應按月再給付上訴人系爭402地號土地租金5,873元，嗣就其金額減為5,301元（見本院卷第7頁反面、第98頁反面），核其請求之基礎事實同一及屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
(一)上訴人之父林承德於50年4月25日以6,279元向其伯父林淮柏及其父林佛樹購買系爭401、402地號土地，並於51 年3月12日辦理所有權移轉登記，嗣因林承德於96 年7月17日死亡即由上訴人共同繼承，而於96年12月11日辦理分割繼承登記為分別共有。又坐落系爭402 地號土地門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）之1、2、4 樓分屬上訴人所有，被上訴人林王明子於97 年5月間擅於系爭房屋前之土地上擺設攤位，妨礙上訴人進出通行，洵屬妨害上訴人對系爭401、402地號土地及其上系爭房屋1、2、4 樓所有權之圓滿行使。另系爭房屋3 樓為被上訴人林文雄所有，然被上訴人林文雄就系爭402 地號土地並無所有權，而建物並不能離其坐落基地單獨存在，參民法第425條之1第1 項規定，推定上訴人與被上訴人林文雄間就系爭402 地號土地應有租賃關係存在。爰依所有物妨害除去及土地租賃法律關係求為命被上訴人林王明子禁止於現處為設攤行為，及請求核定並命被上訴人林文雄按月應給付上訴人土地租金8,414 元之判決。
(二)本件經本院會同兩造及地政人員測量結果，被上訴人林王明子所設攤位除占用系爭481、400地號土地如附圖所示C1、D1面積各為3平方公尺、0.05平方公尺外，並已占用系爭401地號土地如附圖所示B2面積0.35平方公尺，且妨害上訴人對系爭401、402地號土地及其上系爭房屋1、2、4 樓所有權之圓滿行使，另被上訴人林文雄所有系爭房屋3 樓除合法建物占用系爭402地號土地如附圖所示A1面積81.42平方公尺外，尚有違建部分占用系爭402地號土地如附圖所示A2面積22.03平方公尺，原判決認被上訴人林王明子所設攤位未占用系爭40
1 地號土地，並短算且不當核定被上訴人林文雄按月應給付之土地租金，即有違誤。爰提起上訴，並為訴之追加，而於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3、4 項聲明及該部分訴訟費用負擔部分，均應廢棄。㈡禁止被上訴人林王明子於上訴人所有系爭房屋1 樓前如附圖所示B2、C1、D1部分之土地上設立攤位。㈢核定被上訴人林文雄就其所有系爭房屋3樓占有系爭402地號土地部分，自97 年9月23日起至其喪失上開房屋所有權之日止，按月應再給付上訴人之租金為5,301元。㈣被上訴人林文雄應自97年9月23日起至喪失上開房屋所有權之日止，按月再給付上訴人租金5,301元(原審判決核定被上訴人林文雄就其所有系爭房屋3樓占有系爭402地號土地部分，自97 年9月23日起至被上訴人林文雄喪失上開房屋所有權之日止， 按月應給付上訴人之租金額為5,347元。被上訴人林文雄應自97 年9月23日起至其喪失上開房屋所有權之日止，按月給付上訴人5,347 元，並為假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之請求。被上訴人對其敗訴部分未據上訴)。
二、被上訴人則以：被上訴人林王明子擺設之攤位並未占用系爭401地號如附圖所示B2面積0.35 平方公尺之土地，地政機關於本院所為之鑑定圖除與原審複丈成果圖不同外，更與實情不符，而系爭481、400 地號如附圖所示C1、D1面積各為3平方公尺、0.05平方公尺之土地為訴外第三人所有，縱被上訴人林王明子擺設之攤位予以占用，亦非上訴人所得置喙，且被上訴人林王明子擺設之攤位並無阻礙上訴人之通行，故無礙上訴人對系爭401、402 地號土地及系爭房屋1、2、4樓所有權之圓滿行使，上訴人請求被上訴人林王明子禁止設攤，洵屬無理。又系爭房屋基地所屬系爭402 地號土地附近白天為景美市場，晚上則為景美夜市，環境潮濕、擁擠、嘈雜至深夜，空氣中亦充滿各種煙氣、怪味，被上訴人居住於系爭房屋3樓之生活品質著實不佳，故原審據系爭402地號土地申報地價年息5%酌定地租每月5,347 元，被上訴人林文雄雖有不滿仍予息訟，惟上訴人主張應依系爭402 地號土地申報地價年息8%酌定每月地租，被上訴人林文雄每月應再給付上訴人土地租金5,301 元，亦屬無據等語，並於本院聲明：上訴駁回。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3 款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：(見本院卷第70頁反面，99年7月26日準備程序筆錄)
1.系爭401、402地號土地登記為上訴人3人共有，應有部分各3分之1，係於96年7月17日因繼承上訴人之父林承德取得。
2.系爭402地號土地上有4層鋼筋混凝土建物，其中第1層893建號為上訴人林美娟繼承取得、第2層894建號為上訴人林婉蓁繼承取得、第4層783建號為上訴人林純如繼承取得、第3層1476建號則於97 年4月2日登記為被上訴人林文雄所有，登記原因發生日期為63年3月1日，登記原因為第1次登記。
3.被上訴人林王明子於系爭401地號土地前土地上擺設攤位。
(二)兩造爭執事項：(見本院同上筆錄)
1.被上訴人林王明子於系爭401 地號土地前擺設攤位使用，是否妨害上訴人對系爭401、402地號土地所有權之行使及其地上建物所有權圓滿之行使？
2.上訴人請求核定並給付之租金數額每月應再增加5,301 元，有無理由？
四、關於被上訴人林王明子於系爭401 地號土地前擺設攤位使用，是否妨害上訴人對系爭401、402地號土地所有權之行使及其地上建物所有權圓滿之行使？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。查上訴人主張被上訴人林王明子於系爭401 地號土地擺設攤位，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利之事實盡舉證之責。上訴人雖提出現場照片
5 張，主張被上訴人林王明子確有占用系爭401地號土地云云，經原審至現場履勘並委請臺北市古亭地政事務所派員測量被上訴人林王明子擺攤所使用之土地位置及面積結果，系爭攤位所占用之土地位置為鄰系爭401地號土地之同段481地號土地，認被上訴人林王明子所擺設的攤位並未占用上訴人所有之系爭401地號土地。惟該次測量所製作之複丈成果圖並未說明鑑測之理由，本院依上訴人之聲請再度至現場履勘，並委請臺北市政府地政處土地開發總隊派員依被上訴人林王明子當場確認所擺設攤位位置予以測量，經測量結果被上訴人林王明子擺攤所使用之土地位置及面積，除占用系爭
481 、400地號土地如附圖所示C1、D1面積各為3平方公尺、
0.05 平方公尺外，並已占用系爭401地號土地如附圖所示B2面積0.35平方公尺，有本院勘驗程序筆錄、臺北市政府地政處土地開發總隊99年9月14日北市地發三字第09331069900號函及鑑定書、鑑定圖在卷可稽（見本院卷第83-85頁、第87-91頁），依該鑑定書所載：「為求測量精確，首先用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根測量，並經檢核閉合後，做為該測區之控制點，然後以各導線點為基點，依據法官現場囑託事項分別施測系爭土地及附近可靠各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，再將各界址點以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上(與地籍圖相同比例尺；即伍百分之一)，然後依據重測地籍調查表、地籍圖、土地複丈圖謄繪本案有關土地經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。本案鑑定結果說明詳見下列：‧‧‧㈤景美街第2層樓至第4層樓出入口前攤位，使用各地號土地範圍及面積如下列:⒈使用景美段五小段401地號土地，如鑑定圖上B2綠色區塊(■)部分，面積為0.35平方公尺。2.使用景美段五小段481地號土地，如鑑定圖上Cl綠色區塊(■)部分，面積為
3.0 0平方公尺。3.使用景美段五小段400地號土地，如鑑定圖上D1綠色區塊(■)部分，面積為0.05平方公尺。本案鑑定圖係依據鑑測原圖調製後影印，如有伸縮應以鑑測原圖實測界址為準。」等語，堪認被上訴人林王明子所擺設的攤位確占用上訴人所有之系爭401地號土地如附圖B2所示面積為
0.35平方公尺部分。被上訴人林王明子雖事後再以該測量與事實不符云云置辯，惟於本院99年10月4日準備程序及99年11月24日言詞辯論程序經本院2度當庭提示該函及鑑定書、鑑定圖，被上訴人均稱無意見(見本院卷第97、127頁)，被上訴人林王明子空言否認該鑑定書及鑑定圖之真正，殊無可取。被上訴人林王明子雖又辯稱：伊所設攤位係祖先所傳云云，惟為上訴人所否認，被上訴人林王明子就其於系爭401地號土地上擺設攤位有何使用權源復未能舉證以實其說，自難認其抗辯為可採。被上訴人林王明子所設攤位所占用上訴人所有401地號土地，如鑑定圖上B2綠色區塊、面積0.35平方公尺部分，確屬無權占用，則上訴人本於所有物妨害排除請求權，求予禁止被上訴人林王明子在上開附圖所示B2部分之土地上擺設攤位，自屬有據，應准許之。
(二)至於被上訴人攤位所占用非屬上訴人所有而為他人所有之系爭481、400地號土地如附圖所示C1、D1部分，上訴人雖主張，依複丈成果圖所示，被上訴人林王明子所設立之攤位，係位於上訴人所有系爭401地號及景美街22 號建物前，該位置為整棟大樓進出之通道，上訴人等人進出通行之權利，因被上訴人之設攤而嚴重受影響云云，然對照上開鑑定圖及現場照片可知，系爭景美街22號建物之出入口之騎樓地係位於系爭401地號上，至相鄰400、481 地號土地並非上訴人所有，縱遭被上訴人林王明子擺攤占用，且系爭攤位雖位於系爭建物樓梯出入口，惟系爭攤位與系爭建物樓梯出入口尚有如鑑定圖所示藍色區塊之空間(見附圖所示A3、B1部分)，顯已足夠供人進出，又系爭景美街22號建物一樓乃開放式之店面，可直接進出，系爭攤位亦未檔住該一樓店面，並不影響其出入(見上述本院勘驗程序筆錄、鑑定圖)，故被上訴人林王明子所設立之攤位尚未達妨害上訴人通行情形，上訴人僅得另依土地相鄰關係向該土地所有權人另為請求，或循其他行政排除巷弄攤販之救濟途逕予以排除之問題，自與被上訴人林王明子設置系爭攤位無關，上訴人執此主張被上訴人林王明子妨害其通行權，亦屬無據。
五、關於上訴人請求核定並給付之租金數額每月應再增加5,301元，有無理由？
(一)經查系爭401、402地號土地登記為上訴人3 人共有，應有部分各3分之1，係於96 年7月17日因繼承上訴人之父林承德取得。系爭402地號土地上有4 層鋼筋混凝土建物，其中第1層893建號為上訴人林美娟繼承取得、第2層894 建號為上訴人林婉蓁繼承取得、第4層783建號為上訴人林純如繼承取得、第3層1476建號則於97 年4月2日登記為被上訴人林文雄所有，登記原因發生日期為63 年3月1日，登記原因為第1次登記等情，為兩造所不爭執，應堪信為真，已如上述，故被上訴人林文雄所有之第3層1476建號建物所占用之系爭402地號土地確為上訴人所共有，被上訴人林文雄並無所有權。被上訴人林文雄雖抗辯：系爭土地原為林佛樹所有，其同為林佛樹之繼承人，且在林承德生前均有交付系爭402 地號土地之地價稅四分之一予林承德，是其應為上開土地共有人云云，然按「依本法所為之登記，有絕對效力。」，土地法第43條定有明文。查系爭402地號土地原為被上訴人之父林佛樹及伯父林淮柏共有，林佛樹及林淮柏嗣於50年4月25日將上開土地售予上訴人之父林承德，並於51年3月12日將所有權移轉登記與林承德，嗣林承德於96年7月17日死亡後，即由林承德之繼承人即上訴人3人公同共有，上訴人並於96年月12月
11 日辦理分割繼承登記，權利範圍各為三分之一等情，有土地登記謄本、異動索引及土地增值稅繳款書等件在卷可稽（見原審店調字卷第10頁、訴字卷第80-83頁），則林佛樹生前既已將系爭土地移轉登記與林承德，林佛樹死亡時系爭
402 地號土地自不在其遺產範圍內，是被上訴人林文雄抗辯，其同為林佛樹之繼承人，應為上開土地共有人云云，並無理由。此外，被上訴人林文雄並未提出其他證據證明其係系爭土地之共有人，揆諸前揭規定，系爭土地既登記為上訴人3人共有，自應認上訴人確為系爭土地之所有權人。
(二)被上訴人林文雄雖辯稱，其與上訴人之父林承德間有系爭建築基地之使用借貸關係存在，上訴人為其繼承人，自應繼受該使用借貸關係云云，為上訴人所否認，自應由被上訴人林文雄就其主張與林承德間存有使用借貸關係之事實舉證以實其說，然被上訴人林文雄並未提出任何證據，證明其與林承德間有何使用借貸之合意存在，且依被上訴人林文雄所述，其於林承德生前都有繳納系爭土地四分之一之地價稅與林承德等語，則系爭土地既非被上訴人林文雄所有，已如前述，倘林承德與被上訴人林文雄間就系爭土地確有有無償之使用借貸關係存在，被上訴人林文雄豈需按其房屋占用土地之比例按年繳交地價稅，是被上訴人辯稱其就系爭房屋所使用之土地有使用借貸關係云云，洵不足採。
(三)按土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在。其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判，此為法理之當然解釋。89年5月5日施行之民法第425條之1僅係將上開法理明文規定，故上述土地及房屋讓與他人之情形，縱係發生於該條規定施行前，仍應依上開法理即增訂之民法第425條之1之內容辦理（最高法院92 年度臺上字第487號判決意旨參照）。經查，系爭402 地號土地為林承德於51年向林佛樹、林淮柏購買而取得所有權，已如前述，另依被上訴人之弟林武雄於另案原法院新店簡易庭97年度店簡字第2119號案中證稱：「（景美街22號4 樓房屋是誰出資興建的？) 我大哥林承德出資的，他向我父親林佛樹的哥哥林淮柏買土地，22號1至4樓都是林承德蓋的，當初3 個兄弟林承德、我、上訴人協議說由林承德蓋房子，3樓要給我2哥即上訴人林文雄，4 樓要給我，就這樣大家住在一起，林承德的錢是向公賣局製瓶工廠借的，借多少錢我不知道，1到4樓房屋都沒有別人出資，蓋房子時林承德在製瓶工廠上班，3 個兄弟一起經營雜貨店。」等語（見外放之原法院新店簡易庭卷第57-58 頁），堪認坐落系爭402號土地之22號4層樓建物為林承德所興建，並將其中3樓房屋供被上訴人林文雄使用，其後被上訴人林文雄即辦理所有權登記而成為系爭房屋之所有權人等情，亦有建物謄本在卷可稽(原審訴字卷第19頁)，是本件系爭建物3樓與土地曾為林承德一人所有，嗣林承德興建後即將系爭房屋交由其弟即被上訴人林文雄使用，而由被上訴人林文雄辦理所有權登記而成為所有權人，是本件土地及土地上之房屋原同屬一人所有，而其後僅將房屋所有權讓與他人之情形，甚為明確，揆諸前揭說明，自應推定房屋受讓人即被上訴人林文雄與土地受讓人即上訴人之間，在系爭房屋得使用期限內有租賃關係存在。惟查本件兩造間就租金數額並未達成協議，亦為兩造不爭之事實，則上訴人訴請本院核定租金，自屬有據。以上事實，復經原判決認定無訛，被上訴人對此部分亦未上訴，自堪認定。
(四)上訴人雖主張系爭建物使用系爭土地推定有租賃關係，應以系爭土地申報地價年息8％ 計算年租金云云。被上訴人辯稱系爭房屋為老舊傳統公寓，第三層樓亦無電梯及獨立樓梯可供出入，須經一、二樓之樓梯走道通行，實無法為商業用途，且附近車水馬龍、人聲鼎沸，居住環境品質不佳，故經濟價值不高等語。按土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，該項規定，於租用基地建屋之情形準用之，同法第105條規定甚明。再按土地第97條第1項規定所稱土地價額係指法定地價而言；土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。又依平均地權條例第16條規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。經查，系爭建物占用系爭土地之面積，經本院再度至現場履勘，並委請臺北市政府地政處土地開發總隊派員測量，除原證2號謄本登記之合法建物外，尚有違建之部分，違建部分面積為22.03平方公尺(如附圖A2粉紅色部分)，加上原建築面積81.42平方公尺(複丈成果圖Al黃色部分)其使用系爭402地號土地面積為103.45平方公尺(22.03十81.42=103.45)，有建物謄本、臺北市政府地政處土地開發總隊函、鑑定書及鑑定圖在卷可稽（見原審訴字卷第19頁、本院卷第88-91頁）。經審酌系爭土地位於景美市場內，交通及生活機能尚佳，地處臺北市○○○段，然系爭房屋係在建物第三層，無法為商業用途，被上訴人林文雄亦係自住使用，又其樓下即為景美市場，附近車水馬龍、人聲鼎沸，居住環境品質不佳，另參酌系爭土地96年度申報地價為每平方公尺61,760元，本院認被上訴人林文雄應給付之租金價額，應按土地法第97條規定，以土地申報總價年息5％計算為當，故核定本件占用401地號土地部分之租金為每月6,655元【計算式：61,760元（402地號申報地價）×103.45平方公尺×5%÷12×1/4＝6,655，元以下四捨五入】。是上訴人請求被上訴人林文雄自起訴狀繕本送達翌日即97年9月23日起至租賃關係終止之日止，按月給付6,655元之範圍內，自屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則乏依據，應予駁回。原審判命被上訴人按月給付之金額為5,347元，尚有不足，上訴人請求核定並給付之租金數額每月應再增加1,308元部分(6,655-5,347=1,308)，為有理由，逾此部分即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條中段規定，追加請求被上訴人林王明子不得在如附圖編號B2所示、面積為0.35平方公尺部分，設立攤位，即無不合，應准許之，爰由本院判決如
主文第5 項所示，逾此部分之追加之訴，即屬無據，應駁回之。另上訴人依民法第425條之1第2 項之規定，請求核定租金部分，為有理由，應予准許，並核定兩造間之租金為每月6,655 元，至上訴人請求給付租金部分，於請求被上訴人林文雄自起訴狀繕本送達翌日即97 年9月23日起至其喪失上開房屋所有權之日止，應按月給付上訴人6,655 元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上訴人請求逾按月給付金額5,347 元應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決該部分予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就原判決該部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條判決如
主文。中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
民事第十八庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 李媛媛正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
書記官 顧倪淑貞