臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第394號上 訴 人 黃春綢
景寶猜共 同訴訟代理人 傅雲欽律師上 訴 人 田張月琴訴訟代理人 邱基祥律師上列當事人間請求除去妨害等事件，兩造對於中華民國99年3月30日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1583號第一審判決各自提起上訴，經本院於100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回黃春綢後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
田張月琴應再給付黃春綢新臺幣肆萬伍仟肆佰貳拾壹元，及自民國九十八年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
黃春綢、景寶猜其餘上訴均駁回。
田張月琴之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由田張月琴負擔五分之一，餘由黃春綢、景寶猜負擔。
事實及理由
一、黃春綢及景寶猜（下稱上訴人）主張：按上訴人黃春綢之夫杜益岑於民國63年間辦理第一次保存登記取得台北縣永和市（現因升格已改稱新北市永和區，以下均以新名稱稱之）勵行街86號1、2樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權。後上訴人黃春綢於79年間受讓其所有權應有部分二分之一，上訴人景寶猜則於95年受讓剩餘的所有權應有部分二分之一。現系爭房屋為上訴人共有。田張月琴（下稱被上訴人）於30多年前開始在勵行街84巷口靠近系爭房屋一側即坐落新北市○○區○○段828、828-1地號土地上（下稱系爭土地）如附圖A、B所示部分擺設攤位（下稱系爭攤位）、如附圖C、D所示部分設置圍障，因攤位擋住上開房屋騎樓北側出入口，妨礙上開房屋店面的營業，因而與當時房屋所有人杜益岑約定，由被上訴人按月支付杜益岑補償金，以換取杜益岑的容忍，補償其損失，每月金額為新臺幣（下同）3萬元。此項契約屬無名契約，性質為不定期「容忍設攤及支付補償金」契約，有租賃契約的性質，兩造間因不諳法律，一向籠統以租約、租金稱呼之。上訴人黃春綢於79年取得房屋所有權應有部分二分之一後，即接手管理設攤之事，契約改存續於上訴人黃春綢與被上訴人間，嗣於95年1月間兩造因補償金額爭執，在當地里長林福崙之協調下，兩造同意自95年1月起，被上訴人應給付之補償金調整為每月35,000元，惟被上訴人僅繳付95年1月之補償金35,000元，自95年2月起即停止支付，截至98年7月為止，共有42個月未支付，金額合計為147萬元，被上訴人自有給付義務。又因被上訴人未繳付補償金，上訴人黃春綢乃於98年1月20日限期催告被上訴人繳納，否則依法解除契約，訴請拆除攤位及圍障，因被上訴人仍置之不理，上訴人乃以起訴狀繕本送達作為終止系爭補償金契約之意思表示，系爭補償金契約即告終止，被上訴人於契約終止後繼續設置圍障及攤位，為權利濫用並侵害上訴人之房屋所有權，依法有拆除之義務，且應賠償至前開攤位拆除之日止每月35,000元之損害。為此，基於補償金契約法律關係、民法第184條第1項侵權行為損害賠償請求權及同法第767條第1項妨害除去請求權訴請被上訴人給付147萬元及其法定遲延利息、另給付自98年8月1日起至系爭攤位及圍障拆除之日止，每月35,000元計算之損害金，且將系爭攤位及圍障拆除，不得再行設攤及圍障，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：上訴人前於95年11月10日起訴請求被上訴人拆除系爭土地上所架設警告牌子、釘上木板牆及放置紙箱等圍障，嗣兩造成立訴訟上和解，約定被上訴人同意提供其所有系爭828之1地號土地上一定寬度保留為通道，供上訴人及其他人通行，各自和平使用各自權利範圍，並保持通道暢通，上訴人其餘請求拋棄等語，和解成立後，被上訴人即依和解筆錄約定，保留中間通道供上訴人及其他人通行，被上訴人在自己土地上設攤，上訴人無權禁止，目前亦無任何商家提出任何抗議，且警局亦認該處可設攤位營業，上訴人請求拆除攤位，並無理由。另上訴人所指木板圍障，並非被上訴人架設，自無拆除之責。又被上訴人原向上訴人黃春綢租賃如附圖所示A、B 、C、D部分擺設攤位，租金原為每月3萬元，95年1月間，上訴人黃春綢要提高為4萬元，被上訴人不同意，經里長林福崙協調建議為35,000元，被上訴人尊重里長，始當場拿了35,000元給上訴人黃春綢，但當時坊間已有流言稱地主非上訴人黃春綢，並無約定將來按月亦給付35,000元租金之合意，後被上訴人查知上訴人黃春綢確非地主，乃向上訴人黃春綢表明其非所有人且不再給付租金，並於95年4月12日、95年8月21日購買系爭828-1 地號土地之應有部分，縱兩造有租賃合意，自95年2月起亦不存在。而被上訴人於95年5月22日對上訴人提起刑事詐欺告訴，主張上訴人收取租金為不當得利，縱有合意亦告終止。另上訴人於95年6月8日，被上訴人告訴其詐欺之刑案開庭時，當庭表示要求被上訴人不再擺攤，兩造租約於該日亦不存在。縱不是該日，上訴人黃春綢於95年6月26日表明無權收取租金，則契約亦應於該日終止，上訴人黃春綢自無請求給付其後租金之理？又被上訴人業已陸續取得系爭828-1地號土地所有權，被上訴人之子田寅岑則取得828地號土地所有權應有部分二分之一，上訴人並經系爭土地共有人及田寅岑讓與其基於土地人地位所得對第三人行使之權利，被上訴人因而取得系爭土地過去、現在及未來對第三人得行使之權利。查：上訴人黃春綢並非系爭土地之所有人，卻將該土地出租收取租金，獲有利益且造成系爭土地所有人受損害，應構成不當得利，自有返還義務。故而，被上訴人對上訴人黃春綢有不當得利返請求權，若上訴人黃春綢有租金債權存在，被上訴人亦得以該不當得利返還債權與之抵銷，經抵銷結果，上訴人黃春綢之請求，亦屬無理由等語，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人給付上訴人黃春綢534,450元及其法定遲延利息，並為准免假執行之宣告，而駁回上訴人黃春綢、景寶猜其餘之訴及該部分假執行之聲請。兩造均提起上訴：
(一)上訴人之聲明求為判決：⑴原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄；⑵被上訴人應將設於如附圖所示A、B部分攤架、棚架及放置之物品移除，將C、D部分之圍障拆除，不得再行於A、B部分設攤架、搭棚架、放置物品，或於C、D部分設置圍障或其他妨礙由84巷進系爭房屋正門之行為；⑶被上訴人應再給付上訴人黃春綢935,550元及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑷被上訴人應給付上訴人自98年8月1日起至前開攤位拆除之日止，按每月3萬5千元計算之損害金；⑸願供擔保，請准宣告假執行。對被上訴人之上訴，其答辯聲明求為判決：
駁回上訴（上訴人於原審聲明被上訴人不得再行設攤及圍障部分，於本院調整為不得再行於A、B部分設攤架、搭棚架、放置物品，或於C、D部分設置圍障或其他妨礙由84巷進系爭房屋正門之行為等語，核屬原聲明之補充，尚非訴之追加，併予敘明）。
(二)被上訴人上訴聲明求為判決：⑴原判決不利被上訴人部分廢棄；⑵上訴人在第一審之訴駁回。對上訴人之上訴，其答辯聲明求為判決：駁回上訴。
四、以下為兩造不爭執之事實，堪信為真實：
（一）上訴人係系爭房屋之所有人。
（二）被上訴人自30多年前起，在勵行街84巷口靠近系爭房屋一側之系爭土地上如附圖A、B、C、D所示部分擺設攤位，並與上訴人黃春綢之夫杜益岑約定，由被上訴人每月給付3萬元給杜益岑。
（三）上訴人黃春綢自79年間受讓系爭房屋應有部分二分之一後，即由上訴人黃春綢承繼接手被上訴人使用攤位事宜，被上訴人自此並按月給付3萬元給上訴人黃春綢。
（四）上訴人黃春綢與被上訴人於95年1月間因每月應給付金額發生爭執，經當地里長林福崙協調後，每月應給付金額由3萬元調整為35,000元，被上訴人並當場給付95年1月份攤位金額35,000元予上訴人黃春綢，但自95年2月起被上訴人即未再給付任何金額。
五、茲說明兩造間之爭點及本院之判斷如下：
（一）自95年1月間起，被上訴人與上訴人黃春綢間是否有由被上訴人田張月琴每月給付35,000元之「付費設攤」契約存在？若有，該契約何時終止？
（1）按被上訴人於30多年前與上訴人黃春綢之夫杜益岑約定，杜益岑同意被上訴人在系爭土地上如附圖A、B、C、D所示部分擺設攤位，被上訴人則每月給付3萬元給杜益岑，後由上訴人黃春綢接手處理攤位使用問題，被上訴人並按月給付3萬元給上訴人黃春綢，業如前述。經查：按當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，即為租賃契約，民法第421條第1項定有明文。出租人縱非出租物之所有權人，其租賃契約仍屬有效。本件兩造之契約關係，自79年間起改由上訴人黃春綢接手，則系爭攤位使用之契約關係，自斯時起即存續於上訴人黃春綢與被上訴人之間，應甚明確。從其約定內容觀之，兩造係約定由上訴人黃春綢提供其屋側如附圖A、B、C、D所示位置供被上訴人設攤，被上訴人則按月給付設攤使用該部分系爭土地之代價3萬元或3萬5千元，核符一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之內容，參照前開說明，其等協議應係租賃契約，雖上訴人黃春綢並非系爭土地之所有人，惟如前所述，出租人不以所有人為限，自不妨礙系爭租金契約之成立，上訴人主張僅係「容設攤及支付補償金」性質之無名契約云云，尚非可採。
（2）次按，上訴人黃春綢與被上訴人於95年1月間因前開給付金額發生爭執，並請當地里長林福崙協調等情，為兩造所不爭執，而證人林福崙於刑案中證稱：「當時發生的時候，田張月琴的兒子來事務所找我，為了租金的問題，他當時有說黃春綢租給他三萬元，後來有要漲價到四萬，我要他們提出一個價碼，我建議說三萬五千元可不可以，田張月琴說可以，我自己找黃春綢來，我建議說三萬五千元租，人情算我的，田張月琴當場算三萬五千元，他們都說不用簽字」等語（見臺灣板橋地方法院96年度易字第3244號卷第107頁），足見上訴人黃春綢與被上訴人於95年1月間所為之協調，並非僅係一次給付爭執之協調，而係租金調整之協議。上訴人黃春綢與被上訴人既經協議自95年1月間之租金改為每月3萬5千元，則被上訴人田張月琴自應受拘束，被上訴人抗辯其與上訴人黃春綢間並無自95年1月起租金改為3萬5千元之合意云云，並無可取。
（3）被上訴人固辯稱：⑴被上訴人於95年2月向上訴人黃春綢表明其非系爭土地所有人，不同意再給付35,000元之租金，業已終止租約；⑵若認該次未終止契約，上訴人黃春綢於95年3月20日兩造調解時，曾陳稱「我現在不讓他擺．
．．我條件就是我的東西要討回來」等語，最遲至該日亦已終止契約；⑶若仍未能終止，被上訴人於95年4月2日在永和中正橋派出所協調時，當場向上訴人黃春綢表明其非系爭土地所有人，不同意再給付3萬5千元之租金，亦應認為租約終止；⑷被上訴人於95年5月22日對上訴人提出刑事詐欺告訴，系爭租約應可認為於該日終止；⑸上訴人黃春綢、景寶猜二人於95年6月8日及同年6月26日刑案開庭時，對檢察官訊問有無收取租金時，陳稱確實沒有拿任何一毛錢等語，表明無權收取租金，則系爭租約亦應於95年6月8日或6月26日終止；⑹另上訴人於95年11月10日提起另案民事訴訟（臺灣板橋地方法院96年度訴字第564號），提及被上訴人向其強索通行費1萬4千元，足見系爭租約於95年11月10日已不存在等語。惟依被上訴人前開所述，⑴其於95年2月所為，僅係拒絕給付租金，並非為租約終止意思表示，且無證據證明兩造有合意終止租約，自不生終止租約效力；⑵上訴人黃春綢於95年3月20日兩造調解時所陳，僅係其調解條件之陳述，被上訴人並未舉證證明當時兩造有合意終止租約之事實，亦不生終止租約效力；⑶被上訴人於95年4月2日在永和中正橋派出所協調時所為陳述，縱認屬實，亦僅拒絕給付租金而已，不生終止租約效力；⑷被上訴人於95年5月22日對上訴人提出刑事詐欺告訴，並非法定租約終止事由，尚難認為系爭租約該日終止；⑸至於上訴人二人於95年6月8日及同年6月26日刑案開庭時所為上開陳述，僅係抗辯未收取金錢，並非陳述無權收取租金，自難認為系爭租約已於95年6月8日或6月26日終止；⑹另上訴人於95年11月10日提出訴訟，於書狀提及被上訴人向其強索通行費1萬4千元，係在指摘被上訴人強索通行費之不當，尚難據而認定兩造間之租約業已於該日終止。綜上，被上訴人前開系爭租約終止之主張，均無可採。
（4）又上訴人前於95年11月10日，因被上訴人在系爭土地及系爭房屋正前方處設置圍障問題而生爭議，向臺灣板橋地方法院訴請排除侵害（受理案號為96年度訴字第564號），請求法院判命被上訴人將前開圍障拆除，嗣兩造於96年5月9日成立訴訟上和解，約定被上訴人同意在上訴人屋前保留一定寬度通道供上訴人通行，兩造各自和平使用各自權利範圍等語，有和解筆錄附卷可參（見該案卷第29頁）。被上訴人主張前開和解筆錄簽訂時，兩造均已知悉系爭攤位設於被上訴人所有之土地上，則所謂「各自和平使用各自權利範圍」，應有合意終止系爭租約之意云云。惟查：上訴人於前開事件訴請被上訴人拆除圍障並給付50萬元，係以被上訴人在其門前設置圍障阻障通行為由，要求被上訴人拆除，請求賠償其因此無法從正門進出之損害50萬元，並無隻言片語提及系爭租約之處理等情，業據本院調取該案卷全卷核對屬實，則前開和解筆錄關於「兩造各自和平使用各自權利範圍」之記載，應僅係就該事件在系爭828之1地號上設置圍障所引通行問題之爭議為和解，難認兩造有合意終止租約之約定，是故被上訴人主張系爭租約於96年5月9日因兩造合意終止而消滅，亦不足採。
（5）末按承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內，不為支付，出租人得終止租金，民法第440條第1項定有明文。被上訴人自95年2月起即未依約給付租金等情，業如前述，而上訴人曾於98年1月20日以台北師大郵局第6號存證信函，催告被上訴人給付租金未果，乃於98年7月16日以本件起訴狀繕本之送達作為終止系爭租金意思表示之送達，並於98年7月30日送達被上訴人等情，有該存證信函、起訴狀及送達證書在卷可稽（見原審卷第3頁、第8頁及第12頁），上訴人終止租約所為，核符上開規定，則兩造間之系爭租約於98年7月30日因上訴人所為終止意思表示而終止，被上訴人於98年10月21日主張以所提民事答辯㈡暨陳報證人地址狀送達上訴人，所為終止租約之意思表示，自不生終止租約之效果，要屬當然。
（6）被上訴人自95年2月起至系爭租約終止即98年7月30日止，共計41個月又30日，其應繳租金數額為1,468,871元（98年7月份租金計算式為：3500031x30=33871，元以下四捨五入，下同）。
（二）被上訴人是否有在如附圖在C、D部分設置圍障？若有，是否有妨害上訴人通行或侵害系爭房屋之所有權？被上訴人是否有在如附圖在A、B部所示位置設置攤架、棚架並放置物品？若有，是否為侵害系爭房屋之所有權？上訴人請求自98年8月1日起至拆除攤位之日止相當於租金之損害賠償，是否有據？
（1）按被上訴人主張在系爭房屋左側原設置有木柵圍障，99年2月24日上訴人黃春綢將之拆除放倒而損壞，經該圍障所有人即被上訴人之子田寅岑提出刑事告訴，上訴人黃春綢因而經法院判處罰金3,000元確定在案，如附圖C、D部分所示之圍障，係事後再由田寅岑所設置，上訴人黃春綢於刑案中亦自承是田寅岑所架設的，伊有看到等情，有台灣板橋地方法院100年度簡字第214號刑事判決及同院100年度簡上第295號刑事判決在卷可稽，復為上訴人所不爭執，雖上訴人於本院辯稱田寅岑僅係處於為被上訴人處理事務的地位，應為被上訴人之使用人而已，並非系爭木板圍障之所有人云云，此情為被上訴人所否認，上訴人對此復未舉證以實其說，已難採信。且該木板圍障並非由被上訴人所設置，業如前述，參以系爭木板圍障大部分位處於田寅岑所有之系爭828地號土地上，堪信被上訴人主張系爭木板圍障係田寅岑所有屬實，如附圖C、D部分之圍障，既非被上訴人所有及設置，則該木板圍障是否有妨害通行或侵害系爭房屋所有權，均與被上訴人無關，上訴人主張基於系爭房屋所有權之作用或權利濫用之法理，請求被上訴人拆除，不得再設置或妨害由84巷通行至系爭房屋正門前，自嫌無據。又前開圍障既係在兩造臺灣板橋地方法院96年度訴字第564號排除侵害訴訟和解後，始由田寅岑重新設置，關於前開和解筆錄效力範圍是否及於當時所設置之木板圍障，自均與本院之認定無影響，要屬當然。
（2）次按如附圖A、B部分所示位置上所設置攤架、棚架並放置物品部分，均設置於被上訴人或其子所有之系爭828地號及828之1地號土地，並未越界置放於上訴人之土地等情業據本院現場測量屬實，且上訴人自承該攤架等，係活動式的、攤位之承租人於每天中午就收攤走人等語（見原審卷第110頁、本院卷㈠第43頁背面、第117頁），足見系爭攤架等物品，均係臨時為擺攤所需而放置，而該攤位所在係屬公共設施保留地，得設置臨時攤販集中市場，擺設攤位並無違反都市計畫相關法令等情，亦有台北縣政府警察局永和分局95年12月8日北縣警永裁字第0950039640號函在卷可稽（見原審卷第94頁），益見被上訴人在其有權使用之土地上即如附圖A、B部分所示位置因擺攤之需所設攤架等，為法令所容許，自無侵害上訴人系爭房屋之所有權，更亦無權利濫用可言。上訴人主張其得基於系爭房屋所有權之作用或被上訴人權利濫用，而請求排除被上訴人擺攤，尚無可取。
（3）如附圖C、D部分所示之圍障，並非被上訴人所有及設置，且系爭攤架等之擺設，亦未侵害上訴人所有系爭房屋所有權或有權利濫用情事，業如前述，則上訴人主張依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付自98年8月1日起至拆除攤位之日止，相當於租金之損害賠償，於法自屬無據。
（三）被上訴人主張得請求上訴人黃春綢返還自93年11月起收取如附圖所示A、B、C、D部分相當於租金之不當得利，是否有理？
（1）按兩造間約定之設攤契約，其性質為租賃契約，並非上訴人所主張「容忍設攤及支付補償金」，而攤位所在如附圖所示A、B、C、D部分土地，均非上訴人黃春綢所有等情，業如前述，上訴人黃春綢出租該地予被上訴人，顯係屬出租他人之土地，應甚明確。次按出租他人之物，收取租金，係屬無法律上原因而取得應歸屬於該物所有人之利益，核符民法第179條第1項規定，對該物所有人應成立不當得利，上訴人黃春綢抗辯本件無不當得利規定之適用云云，尚無可取。另被上訴人於98年10月20日具狀主張得請求上訴人返還不當得利、每月35000元，計算至98年7月31日可抵銷之金額1047萬元等語（見原審卷第127頁、第132頁背面、第156頁），後經本院闡明被上訴人並未取得系爭攤位之全部所有權，為何可按每月35,000元計算後，被上訴人始改請求自93年11月起之不當得利，且按比例計算，雖其計算說明均僅計算至96年5月為止（見本院卷㈠第145頁、169-170頁），然此乃係因原審判決認定系爭租約之終止時點為96年5月，而依其計算結果，僅計算至96年5月已足全部抵銷上訴人之租金請求，綜合以觀，可知被上訴人在本件主張得請求返還不當得利用以抵銷之期間，應係以計算至兩造租約終止為止，並無僅主張96年5月為止之意甚明，故而於計算被上訴人得請求返還不當得利之數額部分，應計算至系爭租約終止時之98年7月30日，始符其真意。
（2）茲說明被上訴人得請求上訴人黃春綢返還之價額如下：①不當得利之計算方式：
上訴人黃春綢出租系爭828地號及828之1地號土地，在系爭租約存續期間，得依約收取租金，自屬對系爭828地號及828之1地號土地之所有人構成不當得利。次按被上訴人現為828之1地號土地之所有人（95年5月22日取得應有部分44分之32，97年7月11日取得應有部分44分之12），且其前手即訴外人許添富（85年3月6日因分割繼承取得應有部分44分之32）、賴江淑瓊（62年1月6日因買賣取得44分之12）亦將系爭828之1地號土地遭人占用出租所得主張之權利讓與被上訴人；系爭828地號部分，其所有人賴江淑瓊（62年1月16日因買賣取得應有部分58分之29，嗣於95年9月4日移轉應有部分58分之16給田寅岑，現持有應有部分58分之13）、田寅岑（95年9月4日因買賣取得應有部分58分之16），將系爭828地號土地遭人占用出租所得主張之權利讓與被上訴人等情，有土地登記第二類謄本、異動索引、證明書、債權讓與書在卷可憑（見本院卷㈠第73-75頁、第95-97頁、第129-131頁、第155-168頁），而上訴人業於本院審理期間將前開債權讓與之事實通知上訴人，則被上訴人就系爭828地號及828之1地號土地得對上訴人請求不當得利之範圍，其中系爭828地號土地部為58分之26即2分之1，系爭828條之1則為全部。被上訴人所承租系爭攤位總面積為19.48平方公尺，其中如附圖所示A、C在系爭828之1地號，面積合計為4.64平方公尺（占全部面積之24%）、如附圖所示B、D部分在系爭828地號土地，面積合計為14.84平方公尺（占全部面積之76%）。依上開比例計算，每月收取租金30,000元部分，上訴人之不當得利數額為18,600元（計算式：30000X24%+30000x76%2=18600），每月收取租金35,000元部分，上訴人所受不當得利數額為21,700元（計算：35000x24%+35000x76%2=21700）。
②自93年11月起至95年1月止之不當得利部分：按系爭租約
自93年11月至94年12月期間之租金為每月30,000元，95年1月之租金為35,000元，依上開比例計算，此段期間上訴人所受不當得利之數額為263,500元（其計算式如下：30000X24% +30000x76%2=18600，18600x13=241800；35000x24%+35000x76%2=21700；241800+21700=263500）。惟按不當得利之受領人，不知無法律上原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還額之責任，民法第182條第1項定有明文。經查：系爭828及828之1地號土地雖非上訴人黃春綢所有，惟系爭攤位緊臨系爭房屋左側，被上訴人承租系爭攤位擺攤已有30多年，原係上訴人黃春綢之夫杜益岑收租，後始改由上訴人黃春綢接手，參以上訴人景寶猜於台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1475號詐欺案件偵查中供稱：系爭房屋於60年間建好之際，沿84巷間築有一道矮牆，系爭攤位即在當初之矮牆內，矮牆內之地應係伊居住住宅之基地範圍等語，核與該案證人陳文子所證：上訴人黃春綢曾於其夫購買系爭房屋時，要伊過去看房子狀況，當時上訴人黃春綢還向伊抱怨沿84巷築建之矮牆，都遭人放置垃圾等語相符，亦有該案不起訴處分書在卷可考（見原審卷第26-27頁），且在被上訴人提出不當得利返還請求主張前，系爭土地之地主並無任何一人向其主張權利等情，亦為兩造所未爭執，足見上訴人黃春綢主張其主觀上認系爭攤位所在系爭房屋旁，伊有權出租，應係實情，則其係善意受領不當得利之人，應可認定。又上訴人黃春綢主張其前夫杜益岑於93年2月22日過世後，伊僅靠租金收入維生，並無其他工作收入，被上訴人95年1月以前所繳付之租金，業已用在生活及支付律師費用而花費殆盡等語。被上訴人雖否認上情，然亦自承並無證據可資證明其95年1月以前所繳付租金尚存在等語（見本院卷㈡第18頁背面），本院參以上訴人黃春綢係00年0月00日出生，於93年時已73歲，兩造自95年起因系爭攤位之糾紛，各提出多件民事訴訟及刑事告訴，及一再陳稱因系爭攤位問題致系爭房屋自95年起即未能再出租他人等語（見台灣板橋地方法院95年度板調字第276號卷第18-20頁）等情，堪信上訴人主張前開所收取之租金業已使用殆盡，應可採信。綜上，上訴人黃春綢出租他人之物，雖構成不當得利，惟其誤以為有權出租，不知無法律上原因，應屬善意受領人，且其於95年1月前所受領之租金業已使用殆盡，所受之利益已不存在者，依前揭規定，應免負返還或償還額之責任，故而被上訴人主張其此部分得請求上訴人黃春綢返還不當得利云云，尚無可取。
③自95年2月起至98年7月30日止之不當得利部分：
依前開比例計算，被上訴人得請求上訴人返還自95年2月起至96年7月30日止之不當得利為每月21,700元，合計總金額為889,000元（計算式：35000x24%+35000x76%2=21700；21700x40=868000；2170031x30=21000；868000+21000=889000），被上訴人主張上訴人應返還此部分之不當得利，於法有據。
五、綜上所述，被上訴人積欠上訴人黃春綢未清償之租金總額為1,468,871元，上訴人得請求被上訴人返還之不當得利金額為889,000元，其給付種類相同、均已屆清償期，則上訴人主張以該不當得利返還債權與租金債權抵銷，核符民法第334條規定，經抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付之租金總額為579,871元。另如附圖C、D部分之圍障，並非被上訴人所有及設置，而如附圖A、B部分所設攤架等，並未侵害上訴人系爭房屋之所有權，且亦無權利濫用，則上訴人主張其得基於系爭房屋所有權之作用或被上訴人權利濫用之法理，請求被上訴人拆除圍障、攤架、棚架、放置物品其他妨礙由84巷進系爭房屋正門之行為，及命被上訴人給付自98年8月1日起至前開攤位拆除之日止，按每月35,000元計算之損害金，於法則屬無據。從而，上訴人得請求被上訴人給付租金之總額為579,871元，除原審判命給付534,450元及其法定遲延利息外，得請求被上訴人再為給付45,421元（000000-000000=45421）及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其餘請求均屬無理由。原審就上開應命被上訴人再為給付部分，為上訴人黃春綢敗訴判決，尚有未洽，黃春綢上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2項所示，且此部分所命給付，被上訴人不得提起第三審上訴，無為假執行宣告之必要，原判決駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論仍應予以維持，上訴人此部分之上訴，應予駁回。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。原審就上訴人請求被上訴人給付534,450元及其法定遲延利息部分，為上訴人勝訴判決，並為准免假執行之宣告，經核並無違誤，被上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌結果，核與本判決之結論並無影響，爰不予以一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 李國增正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。