臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第419號
上 訴 人 中華郵政股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 官朝永律師複 代理人 丙○○被 上訴人 環宇國際精品有限公司法定代理人 甲○○
乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月31日臺灣臺北地方法院98年度北訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴；㈡命上訴人給付新台幣壹拾萬元，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾貳萬元及自民國98年8月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，本訴部分由上訴人負擔負擔三分之一；其餘本訴及反訴部份由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國94年11月1日與被上訴人（原名鴻海精密珠寶有限公司）簽訂委託代銷契約（下稱代銷契約），約定自94年11月1日起至95年10月31日止，由其代為銷售被上訴人所提供之飾品，收取商品出售之手續費，被上訴人先行給付其保證金新台幣（以下同）20萬元作為履約及手續費之保證，於商品保固期限98年10月31日屆滿時返還。依兩造代銷契約第8條第㈢款約定，被上訴人所提出之廣告應符合商品成分及品質相符，然其竟為不實之廣告摺紙，就其未達「銀白K」、「銀合金」成分標準之飾品誇稱為「『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分」，致其遭行政院公平交易委員會（下稱公平會）課以罰鍰50萬元，已屬不完全給付之加害給付，構成兩造代銷契約第11條第㈢款第4目、第12條之賠償責任。雖代銷契約第10條第㈠款約定被上訴人製作之廣告應經其審核，然其非以販售飾品為專業，無鑑定系爭商品成分之能力，其信賴被上訴人擬定之廣告摺紙所稱商品品質及資訊，僅就商品及廣告作形式及外觀之審查，對於不實之廣告內容無可歸責，自得依代銷契約第6條第㈢款約定以上開履約保證金扣抵罰款後，請求被上訴人賠償罰款餘額之損害30萬元。而因被上訴人所提供之保證金業經扣抵，其乃於96年9月29日函知被上訴人應依代銷契約第6條第3款約定，於接獲通知3個營業日內補足保證金20萬元，被上訴人卻未為之，依代銷契約第12條第㈣款之約定，應再給付其與保證金同額之違約金。再者，依代銷契約第12條第㈡款約定，系爭飾品品質未符廣告所約定之標準及需求，被上訴人應另給付其違約金10萬元，爰於原審請求被上訴人給付罰款餘額30萬元、保證金部分之違約金20萬元及品質部分之違約金10萬元，聲明請求：㈠被上訴人應給付60萬元暨遲延利息；㈡願供擔保請准宣告假執行；被上訴人則提起反訴請求上訴人返還保證金20萬元。經原審認定被上訴人應賠償10萬元違約金，上訴人則應返還20萬元保證金，抵銷後上訴人應給付被上訴人10萬元，因而駁回上訴人之訴及假執行聲請；反訴部分則命上訴人給付被上訴人10萬元，其餘反訴駁回。上訴人就其敗訴部分（含反訴）不服，提起上訴，聲明請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人應給付60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；反訴廢棄部分，駁回被上訴人於第一審之訴；㈢願供擔保請准宣告假執行；被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服。
二、被上訴人則以：系爭廣告上載「銀白K混配銀合金」等內容乃兩造共同研議，並經上訴人至少三道層級關卡審核通過後，始提供商標及印刷廠商供其印製廣告摺紙，並由上訴人發送至全省郵局，再轉發予消費者，公平會亦認定兩造均為系爭廣告之行為主體而分別處以罰款，故上訴人受罰乃因其未盡審核廣告之責任，應由上訴人自負其責，臺灣高等法院97年度重上字第352號損害賠償等事件對於兩造間不同產品之相同內容代銷契約已認定其無賠償責任等語答辯，聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠兩造間訂有代銷契約，約定上訴人自94年11月1日起至95年
10月31日止代售被上訴人提供之飾品，保固期間至契約終止後3年即98年10月31日屆滿。被上訴人於訂約時已給付保證金20萬元與上訴人，上訴人依約於98年10月31日保固期滿應返還之，有代銷契約可稽（原審司促字卷第12-15頁）。
㈡飾品廣告摺頁上印有6種商品圖示、價額及材質說明，並印
有兩造公司名稱及企業商標（北訴字第22號第71頁）。㈢公平會以飾品廣告內容所載「採用『銀白K』材質製作，混
配『銀合金』成分」文句，屬就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，並認兩造均為廣告之行為主體，而以96年8月31日公處字第096139號處分書各裁處兩造50萬元罰鍰。嗣上訴人就上述處分提起訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院97年度訴字第1234號於97年12月3日判決敗訴，有公平會處分書、行政法院判決書在卷（原審司促字卷第4-11頁、北訴字第22號第72-80頁）。
㈣上訴人於96年9月19日向公平會繳納上開罰鍰，於96年9月29
日通知被上訴人應給付罰鍰餘額30萬元及補足保證金20萬元，有繳款收據、上訴人函文可證（見原審司促字卷第16、17頁）。
四、本訴部分：上訴人主張其因被上訴人製作不實廣告致遭公平會處以罰鍰50萬元，經以被上訴人交付之保證金扣抵仍有不足30萬元，被上訴人應賠償該差額及給付10萬元違約金，且被上訴人未依約定再補足20萬元保證金，亦應依代銷契約第12條第㈣款約定給付同額違約金，被上訴人則否認就公平會之上開處罰應負賠償責任，並以前詞置辯，是本件爭執點為：㈠被上訴人就上訴人受罰應否負賠償責任？㈡被上訴人應否給付20萬元保證金違約金？㈠被上訴人就上訴人受公平會處罰應否負賠償責任？⒈查兩造簽訂代銷契約，並製作廣告文宣供上訴人使用，其內
容因宣稱「Platinum珠寶採用『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分……只要傳統『白K金』十分之一的價錢，為您更添光彩」，遭公平會認為依我國CNS（中國國家標準）就飾物金屬之標示及成分規定，「銀合金」係指銀含量（重量﹪）在80.0﹪以上未滿99.9﹪，且依台北市金銀珠寶商業同業公會函復可知業界對於銀合金之認知亦普遍遵循並採用前開標準，然系爭廣告中之「游魚得水」商品經送檢後，測試報告指出該商品之底材成分為鉛（Pb）、銅（Cu）及少量的鋅（Zn），無銀之成分，僅於商品外層電鍍「銀」，故系爭「『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分」之廣告表示，顯與事實及珠寶業通念不符，足使消費者就商品之品質及內容產生錯誤之認知並作成錯誤之交易決定，核為虛偽不實及引人錯誤之表示，裁處50萬元罰鍰，上訴人雖提起行政訴訟，亦經臺北高等行政法院判決敗訴等情，為兩造所不爭執，堪信為真。
⒉被上訴人辯稱：系爭廣告上載「銀白K混配銀合金」等文字
係其與上訴人員工羅若菲、潘裕珊共同研議，並經上訴人審核通過，上訴人就廣告不實亦可歸責云云。查兩造代銷契約固於第10條第㈠項約定：「甲方（被上訴人）為加強促銷，得依本契約內容製作媒體、產品目錄、海報或宣傳摺頁以廣宣傳，其內容應經乙方（上訴人）審核，乙方同意於不影響本身業務及法規範圍內，配合行銷活動。甲方登載或宣播之廣告或傳單，應於事前申請中央或直轄市主管機關核准後，並向乙方繳驗核准證明之文件」，第8條第㈤項約定：「甲方產品係屬需經檢驗測試始得上架者，於商品上架後，乙方保有得抽樣送檢之權利，相關費用由甲方負擔，倘有檢測不合格之情事發生，乙方得立即將產品下架」，上訴人承辦員工雖亦曾就系爭飾品填寫審查單、宣傳摺頁簽呈（本院卷第
34、41頁），惟上訴人否認參與上述文字之擬定，並稱其對於廣告之審查，僅就商品外觀與廣告圖示等節作形式之審查，此據證人即上訴人之員工羅若菲稱：上訴人之審查僅針對產品圖示與實體商品是否符合，不會針對產品之實際內容為審查，此非上訴人之專業，系爭飾品並未要求做成分之檢驗報告，代銷契約第8條第㈤款乃針對食品類商品方要求需經檢驗測試後始得上架（見原審北訴字卷第178頁），證人即上訴人員工潘裕珊亦稱：其於94、95年間擔任羅若菲之直屬主管，羅若菲與廠商接洽後，會呈報接洽結果，其再將商品轉給審查小組。審查小組委員均為上訴人之員工，無檢驗商品之專業能力，審查重點在於上訴人是否適合販賣此種商品，有無市場性，於上訴人之通路陳列販賣有無問題，若需要檢驗之商品，則會請廠商提供檢驗報告，當時僅針對食品會要求廠商提供檢驗報告，飾品類並未規定要檢驗。且因上訴人僅作形式審查，並無能力對商品做實質檢驗，故以契約要求廠商對商品品質作保證。關於DM之審核僅核對廣告單上之商品與審查小組通過之商品實體外觀是否相符、價錢是否正確等語（見原審北訴字卷第179-180頁），而依上開系爭飾品審查單之審查項目確無包括成分，堪認上訴人所稱對於產品實際內容不進行審查應為可採。再參諸代銷契約第8條第㈢項約定：「甲方產品本身、內外包裝、仿單及說明書所為之標示，應依商品標示法及相關法令規定標示產品名稱、生產商、製造商名稱、電話、地址、產品內容、主要成分、材料淨重、容量、數量或度量、製造日期及使用期限等事項，不得有虛偽不實或引人錯誤；相關贈送品亦同」、第11條第㈢項約定：「乙方遇有下列情形之一時，得不經催告，逕以書面通知甲方解除或終止本契約，並得立即將甲方產品下架停售，『如因之受有損害，並得向甲方請求損害賠償』：…
4. 甲方未遵守相關法令及本契約之約定，或違反誠信原則，致發生損害乙方權益或致生困擾之情事者…」、第12條：
「乙方於甲方履約期間如發現甲方有下列行為，除得逕依前條規定解除終止契約外，亦得通知甲方限期改善，甲方並應依下列規定給付乙方違約金，如因之受有損害，並得向甲方請求損害賠償。經乙方通知限期改善，甲方逾期仍未辦妥時，乙方得逕與甲方解除或終止契約：…（二）甲方產品品質或相關促銷贈品或方案，未符約定之標準及需求者，甲方應給付乙方新台幣壹拾萬元之違約金」，可知兩造於代銷契約中已明訂被上訴人負有提供與說明書相符品質之商品義務，而上訴人既非從事檢驗之專業機構，實無可能就商品之成分為審核或驗證，堪信上訴人稱其對於廣告之審查，僅就商品外觀與廣告圖示等節作形式之審查乙節，應為可採。被上訴人雖稱系爭廣告文字曾經兩造討論至少5次，為上訴人否認之，非僅未能提出其他證據為佐，且衡情被上訴人從事飾品製造販售行業，專業能力遠優於上訴人，就飾品成分用語應較上訴人更為擅長，實難認為該銀合金等廣告文字係上訴人所提。被上訴人雖又辯稱其不知銀合金有一定成分標準，惟以其從業人員身分，對於法令或業界所稱「銀合金」之標準理當瞭解，倘其不知銀合金之特定意義，又豈能苛責上訴人明瞭，被上訴人不得以廣告內容經上訴人審核通過，作為諉責之詞，是被上訴人辯稱商品成分與廣告內容不符，亦可歸責上訴人云云，殊無可採。
⒊被上訴人另稱公平會之處分書乃認定上訴人同為系爭廣告之
行為主體，故對兩造各罰50萬元，上訴人就其所受處分應自負其責云云。經查公平會雖以上訴人具名於廣告上，將廣告摺頁置於所屬各郵局供銷費者取閱，並以本身之信譽向消費者推薦系爭廣告上所列之商品，消費者交易及付款對象為上訴人各級支局，取得上訴人開立之統一發票，且上訴人於扣除相關手續費後，按月將銷售金額匯款予被上訴人，被上訴人則按銷售金額計算手續費支付予上訴人，兩造皆因系爭廣告之行銷效果分別獲有收益，復參酌代銷契約第10條行銷活動之約定，認廣告摺頁內容乃經上訴人審閱後同意使用，應基於門市管理人之職責，確保所使用與散布之廣告或相關銷售訊息為真實表示並負注意之義務，對於系爭廣告之內容不實及散播難謂無故意或過失，有違公平交易法第21條第1項規定，裁處上訴人及被上訴人各50萬元罰鍰。然公平交易法之立法意旨乃為維護交易秩序並保障消費者利益，此觀該法第1條立法意旨甚明，上訴人依該法規定固應對消費大眾負責，然其與被上訴人內部間就系爭廣告內容不實之責任究應如何分擔，則應視兩造間之約定而論，與公平會裁罰之對象究為何人，不可同一而論。
⒋依上述代銷契約第11條第3項第4款約定，上訴人因被上訴人
未遵守相關法令及代銷契約之約定，或違反誠信原則，致權益受損者，得請求損害賠償，第12條關於懲罰性違約金約定，其中第㈡項就被上訴人產品品質或相關促銷贈品或方案，未符約定之標準及需要者，應給付上訴人違約金10萬元，並重申如因之受有損害，得向被上訴人請求損害賠償之意旨。被上訴人既提供載有「銀白K」及「銀合金」材質標示之廣告，即可認兩造係以該材質作為代銷飾品之約定品質，而此既經公平會認定欠缺上開品質，上訴人因此受罰，應得依上開約定請求被上訴人賠償繳納罰鍰之損失50萬元，堪予認定。此經上訴人以被上訴人前依代銷契約所給付之20萬元保證金予以扣抵後，尚不足30萬元，上訴人請求賠償差額及給付品質不符約定之違約金10萬元，洵屬有據。至臺灣高等法院97年度重上字第352號損害賠償等事件，當事人為上訴人及鴻博國際有限公司，與本案當事人不同，違反約定之事實理由亦不相同，有被上訴人於本院所提該案判決書可資比對，本案自不受其拘束，附此敘明。
㈡被上訴人是否應給付20萬元之保證金違約金？
1.按約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，民法第252條定有明文。又法院審認違約金是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例可資參照。
2.查兩造代銷契約第6條第㈠款約定：「甲方應支付新台幣貳拾萬元保證金予乙方，以為其履行契約及手續費之保證」；同條第㈢款、第12條第㈣款分別約定：「保證金經乙方扣除甲方應付費用（如：手續費、違約金、應賠償之損失）後，未達第㈠款規定之金額時，甲方應於接獲乙方通知3個營業日內無條件補足。契約終止後，甲方產品保固期間尚未屆滿時，亦同」、「甲方未於接獲乙方通知3個營業日補足保證金者，甲方應給付乙方相當於該次應補足保證金同額之違約金」。本件被上訴人於訂約時曾支付20萬元保證金予上訴人，上訴人於96年9月19日繳納50萬元罰鍰後即於同年月29日函知被上訴人原保證金已遭扣抵罰鍰之損害賠償，應按約定期限再為補足，被上訴人遲未為之等情，乃兩造不爭之事實，則上訴人依據第12條第㈣款約定請求與保證金同額即20萬元之懲罰性違約金，固非無據，然上訴人通知被上訴人依限補足保證金時，猶就公平會之處分提起訴願中，嗣又對訴願決定，提起行政訴訟，有臺北高等行政法院97年度訴字第1234號判決書可參，顯然上訴人雖於處分期限內繳納罰鍰，卻仍對該處分爭執救濟中，被上訴人於責任歸屬確認前未依上訴人於同年月29日之通知函補足20萬元保證金，亦非全然無所本，何況其就公平會處以上訴人50萬元罰鍰是否應由其負賠償責任乙節，亦迭有爭議。其次，因飾品品質與廣告內容不符，原審業判命被上訴人應依第12條第㈡款約定，賠償10萬元懲罰性違約金。再者，本件保證金金額不高，縱經被上訴人補足，上訴人依據代銷契約仍應於98年10月31日保固期滿返還之。是斟酌事件之緣起、上訴人所受損害及被上訴人因上訴人受罰事件已負賠償50萬元損害及10萬元違約金等情，則上訴人就未補足保證金部分所得請求之違約金應以2萬元為適當。
五、反訴部分：被上訴人反訴主張代銷契約及所約定之商品保固期均已屆滿，上訴人依代銷契約第6條第㈣款約定應返還保證金，然依前述，上訴人以該20萬元保證金扣抵部分罰鍰後，已無餘額，則被上訴人請求返還保證金，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依代銷契約法律關係，本訴請求被上訴人給付損害賠償30萬元、違約金2萬元及原審判准給付之違約金10萬元，合計42萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分請求，則屬無據；被上訴人反訴請求上訴人返還10萬元保證金，則無理由。原判決就上訴人本訴應准許部分，駁回上訴人請求，及反訴部分認定上訴人應返還10萬元保證金部分，尚有未洽，上訴人此部分之上訴，為有理由，爰由本院廢棄此部分判決，改判如主文第2、3項所示；至於不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，理由雖有不同結論則無二致，上訴意旨指摘該部分原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件所命之給付未逾150萬元，依法不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人勝訴部分無庸宣告假執行，原審駁回該部分假執行之聲請，結論尚無不同，上訴人此部分上訴亦併予駁回。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
書記官 鎖瑞嶺