臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第420號上 訴 人 趙永昌
趙永發趙永欣趙永薇趙廖秀蘭趙裕音共 同訴訟代理人 高亘瑩律師複 代理人 陳逸融律師視同上訴人 趙裕貞被 上訴人 洪欽榮（即洪瑞聰之承受訴訟人）
洪雅美（即洪瑞聰之承受訴訟人）洪雅淑（即洪瑞聰之承受訴訟人）洪欽郎（即洪瑞聰之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李勝雄律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年3月15日臺灣臺北地方法院98年度北訴字第18 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮，視同上訴人另為訴之追加，本院於103年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人及視同上訴人後開第二項、第三項及第四項之訴部分，暨訴訟費用（減縮部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如後附圖一所示編號Ａ斜線部分（面積五平方公尺）上之建物及地上物清除後，將該部分土地返還上訴人及視同上訴人。
被上訴人應給付上訴人及視同上訴人新臺幣柒萬陸仟玖佰叁拾元，及自民國九十七年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國九十七年十二月十五日起至返還上開第二項所示土地予上訴人及視同上訴人之日止，按月給付上訴人及視同上訴人新臺幣壹仟叁佰陸拾叁元。
其餘上訴駁回。
趙裕貞追加之訴駁回。
第一、二審（減縮部分除外）訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人及視同上訴人負擔，關於趙裕貞追加訴訟費用，由趙裕貞負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 款定有明文。本件為土地公同共有人請求拆屋還地訴訟，其訴訟標的對於公同共有之各人必須合一確定。原審判決後，雖僅趙永昌、趙永發、趙永欣、趙永薇、趙廖秀蘭及趙裕音提起第二審上訴，惟依前開規定，其上訴之效力應及於原審共同原告趙裕貞，自應將其併列為視同上訴人。且趙裕貞雖一度具狀聲請撤回上訴（本院卷㈠第43頁），其中對洪瑞聰撤回上訴部分，僅屬其個人之行為，且將使上訴人對洪瑞聰之訴當事人不適格，自形式上觀之，係不利益於上訴人，依上說明，應不生撤回之效力。
二、本件被上訴人原為洪瑞聰與洪榮欽，嗣上訴人及視同上訴人已對洪榮欽撤回上訴（本院卷㈠第43頁、第77頁、第87頁）。又洪瑞聰業於本院審理中之民國100年1月4 日死亡，有除戶謄本可稽（本院卷㈠第257 頁）；其法定繼承人為洪欽榮、洪雅美、洪雅淑及洪欽郎，有繼承系統表及戶籍謄本為憑（本院卷㈠第258頁至第262頁），並已具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第263頁至第269頁），核無不合，應予准許。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人及視同上訴人於原審聲明：
㈠先位聲明：①洪瑞聰及原審共同被告洪欽榮應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000地號土地（下稱系爭124地號土地）如後附圖一所示編號Ａ斜線部分（面積5 平方公尺）上之建物及地上物清除後，將該部分土地返還上訴人及視同上訴人，②洪瑞聰及原審共同被告洪欽榮應連帶給付上訴人及視同上訴人新臺幣（下同）102萬2000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。③洪瑞聰及原審共同被告洪欽榮應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第①項土地之日止，按月連帶給付上訴人及視同上訴人1萬703
3 元。④願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：①洪瑞聰及原審共同被告洪欽榮應連帶給付上訴人及視同上訴人124萬0250元後，上訴人及視同上訴人應移轉系爭124 地號如後附圖一所示編號Ａ斜線部分土地（面積5 平方公尺）予洪瑞聰及原審共同被告洪欽榮。②洪瑞聰及原審共同被告洪欽榮應連帶給付上訴人及視同上訴人102萬2000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。③願供擔保請准宣告假執行。經原審判決全部敗訴。上訴人全部不服上訴，除聲明廢棄原判決外，並減縮聲明為：㈠先位聲明：①被上訴人應將系爭124 地號土地如後附圖一所示編號Ａ斜線部分（面積5 平方公尺）上之建物及地上物清除後，將該部分土地返還上訴人及視同上訴人，②被上訴人應給付上訴人及視同上訴人9萬6151 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。③被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第①項土地之日止，按月給付上訴人及視同上訴人1703元。④願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：①被上訴人應給付上訴人及視同上訴人124萬0250元後，由上訴人及視同上訴人移轉系爭124地號如後附圖一所示編號Ａ斜線部分土地（面積5 平方公尺）予被上訴人。②被上訴人應給付上訴人及視同上訴人9萬6151 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。③願供擔保請准宣告假執行。復於備位聲明追加請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至清償上訴人及視同上訴人124萬0250元之日止，按月給付上訴人及視同上訴人1703元（本院卷㈠第94頁、第95 頁）。視同上訴人趙裕貞則另追加請求被上訴人應再拆除上開聲明以外系爭124 地號土地上建物並返還土地及給付不當得利；並為追加聲明：①被上訴人應將系爭124 地號如後附圖二所示黃色部分（面積28平方公尺）上建物拆除，將該部分土地返還予趙裕貞。②被上訴人應連帶給付趙裕貞不當得利350萬3634 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
③被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第①項土地之日止，按月連帶給付趙裕貞1萬6227 元（本院卷㈡第51頁、第56頁、第63頁、第64頁）。經核上訴人及視同上訴人所為上開訴之追加、減縮前後，均係本於渠等主張被上訴人以門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○○ 號之未辦保存登記房屋（下稱系爭14-1 號房屋）占用系爭124地號土地之同一基礎事實，部分並屬聲明之減縮，與前開規定相符；被上訴人對趙裕貞追加起訴部分雖表示並不同意（本院卷㈡第15頁背面），仍應予准許。惟就趙裕貞個人追加起訴部分，係利用本件原有訴訟程序所為之起訴，乃獨立於原訴之外之新訴，其餘上訴人亦就該追加之訴部分均表示對渠等沒有利益，故維持原來之聲明（本院卷㈡第116 頁背面），故並非共同訴訟人，自無民事訴訟法第56條第1 款規定之適用，亦即該追加之訴之效力，並不及於其他上訴人，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人及視同上訴人主張：㈠上訴部分：
伊等於85年10月7日因繼承而公同共有系爭124地號土地；被上訴人之被繼承人洪瑞聰為毗鄰即同小段123-1 地號土地（下稱系爭123-1 地號土地）所有權人，並以其所有未辦保存登記之系爭14-1 號房屋無權占用系爭124地號如後附圖一所示編號Ａ斜線部分土地迄今。又洪瑞聰於100年1月4 日死亡，被上訴人為其繼承人。伊等自得本於所有權人地位請求被上訴人將所占用系爭124 地號土地上建物及地上物清除後返還土地。又被上訴人無權占用系爭124 地號部分土地，已侵害伊等共有之權利且獲得使用土地之利益。爰依民法第767條、第179 條規定，以先位之訴請求被上訴人拆屋還地，並給付伊等按系爭124 地號土地申報地價年息10％及占有面積核計5年之不當得利9萬6151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭124 地號土地之日止，按月給付伊等1703元。惟如認本件有民法第796條之1規定之適用，認被上訴人得免為移去其越界占有鄰地之房屋，則伊等亦得準用民法第79
6 條規定，請求被上訴人以相當之價額購買越界部分之土地，並以備位之訴請求被上訴人給付以系爭124 地號土地鑑定價額核算之價金124萬0250元後，由伊等移轉上開系爭124地號被占用部分土地予被上訴人；另併請求被上訴人給付依前揭標準計至給付124萬0250 元價金之日止之不當得利等語。
上訴及減縮、追加聲明：原判決關於駁回後開第項之訴部分廢棄。上開廢棄部分，㈠先位聲明：①被上訴人應將系爭124地號土地如後附圖一所示編號Ａ斜線部分（面積5平方公尺）上之建物及地上物清除後，將該部分土地返還上訴人及視同上訴人，②被上訴人應給付上訴人及視同上訴人9萬6151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。③被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第①項土地之日止，按月給付上訴人及視同上訴人1703元。④願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：①被上訴人應給付上訴人及視同上訴人124萬0250 元後，由上訴人及視同上訴人移轉系爭124 地號如後附圖一所示編號Ａ斜線部分土地（面積5 平方公尺）予被上訴人。②被上訴人應給付上訴人及視同上訴人9萬6151 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。③被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至清償上訴人及視同上訴人124萬025
0 元之日止，按月給付上訴人及視同上訴人1703元。④願供擔保請准宣告假執行（本院卷㈠第126頁、第127頁）。
㈡趙裕貞追加起訴部分：
緣趙慶勝於52年1月1日在系爭124 地號土地上興建二層樓房即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○ 號房屋（下稱系爭16號房屋），每一層面積僅有95.45平方公尺即28.87坪；然系爭124地號土地登記面積為108平方公尺即32.6坪，再加計趙慶勝前向臺北市政府承租10坪土地，全部面積應有42坪；堪認系爭124 地號土地確有部分土地係遭被上訴人越界建築無權占有。再參諸被上訴人之被繼承人洪瑞聰前向臺北市政府承租土地僅有8 坪，然迄今系爭123-1地號連同123地號土地，竟登記達21坪，其間差距13 坪，即係無權占用系爭124地號土地至明。則除前開上訴請求被上訴人返還系爭124 地號如後附圖一所示編號Ａ斜線部分土地外，被上訴人應再將如後附圖二所示黃色部分面積28平方公尺土地上建物拆除，將土地返還予趙裕貞，並應給付相當於租金之不當得利等語，並以追加聲明求為：①被上訴人應將系爭124 地號如後附圖二所示黃色部分面積28平方公尺部分之建物拆除，將土地返還予趙裕貞。②被上訴人應連帶給付上訴人趙裕貞不當得利350萬3634 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。③被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第①項土地之日止，按月連帶給付趙裕貞1萬6227元（本院卷㈡第51頁、第56頁、第63頁、第64頁）。
二、被上訴人則以：㈠對上訴部分之答辯：
洪瑞聰於57 年間購買門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號及14-1號房屋；該等房屋所坐落土地係屬五分埔遷建基地，於67年間經地政測量員以人工測量方式依住戶房屋所在位置逕為分割並繪製地籍圖，並由臺北市政府於68年6 月間依地籍圖出售土地，洪瑞聰購得分割前同小段123 地號土地；該土地與系爭124 地號之地界係以「牆壁在123地號土地內」為準；系爭123-1地號土地則係96年間自同小段123地號土地分割而來。嗣上訴人及視同上訴人之被繼承人為改建坐落系爭124 地號土地上系爭16號房屋，於68年間擅自將作為系爭124地號及123-1地號土地界址之系爭14-1號房屋牆壁拆除，致界址遭受破壞。然由上情可知系爭14-1號房屋絕無越界占用系爭124地號土地之可能。且系爭124地號及123-1 地號土地於97年7月、8月間曾經臺北市松山地政事務所及臺北市政府地政處土地開發總隊進行測量，發現各筆土地量得之面積均小於登記謄本登載之面積，兩造因而各自同意減少面積；然上訴人及視同上訴人於本件竟主張應自系爭124 地號土地與另側同小段125地號土地界址為基點向系爭123-1地號土地方向量足其登記所載面積，再以該方式測量結果主張伊等越界建築、無權占有，自無理由。況渠等訴請拆屋還地，將減損系爭14-1號房屋全部經濟價值，該地界推移之結果，更將影響與系爭123-1地號土地依次毗鄰之同小段123、122、121、120、119及118地號土地及其上建物所有權人之權利，上訴人及視同上訴人訴請拆屋還地，顯屬權利濫用，不得准許；渠等請求不當得利，金額亦顯然過高等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡對趙裕貞追加起訴部分之答辯：
伊等之被繼承人洪瑞聰向臺北市政府承租之土初雖僅有8 坪，然對照五分埔遷建基地配置圖及地籍圖謄本，可知各筆土地上之建物均有向左、向右或向後擴建之情事，自不得以原承租面積認定系爭123-1地號連同123地號土地面積僅有8 坪，而應以洪瑞聰向臺北市政府價購並受移轉登記之70平方公尺為正確。從而趙裕貞主張伊等所有系爭123-1地號連同123地號土地超逾8 坪部分土地，均屬越界占有之範圍，顯然無據等語，資為抗辯。答辯聲明：趙裕貞追加之訴駁回。
三、關於上訴人及視同上訴人先位訴請拆屋還地及給付不當得利部分：
㈠上訴人及視同上訴人主張：伊等為系爭124 地號土地公同共
有人；系爭14-1號房屋則為洪瑞聰向訴外人購買且取得事實上處分權，其生前並實際居住其內，洪瑞聰於100年1月4 日死亡，被上訴人乃其全體繼承人等情，有土地登記謄本、里長證明書、不動產買賣預定契約、除戶謄本、繼承系統表及戶籍謄本等件（均影本）可稽（原審卷㈠第4頁、第5頁、第51頁、第169頁至第171頁，本院卷㈠第32頁、第33 頁、257頁至第262頁），且為兩造所不爭執（原審卷㈠第43 頁，本院卷㈠第87頁），應堪信為真實。
㈡又上訴人主張：系爭124 地號土地經被上訴人以系爭14-1號
房屋無權占用如後附圖一所示編號Ａ斜線部分計5 平方公尺等語，業經原審會同兩造及臺北市松山地政事務所人員勘測現場查明，有原審98年6月3日勘驗筆錄及臺北市松山地政事務所98年6月10日北市松地二字第00000000000號函檢送複丈成果圖在卷可稽（原審卷㈠第98頁至第102 頁）。被上訴人雖否認上情，並抗辯：系爭123-1地號及124地號土地於現行地籍圖之經界線錯誤，系爭14-1 號房屋並未占有系爭124地號土地云云。然查：
⒈按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當
事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，最高法院著有42年台上字第1306號民事判例可據。
⒉查被上訴人為確認系爭124地號及123-1地號土地界址，已於
99年7 月16日另案對上訴人及視同上訴人提起確認經界訴訟（下稱另案確認經界訴訟），經100年2月24日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭99年度北簡字第14979 號判決，其判決主文為「確定原告（即本件被上訴人）所有坐落臺北市○○區○○段0○段000○0 地號土地與被告（即本件上訴人及視同上訴人）所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地間之界址，為如附圖三（即如後附圖三）鑑定圖所示Ａ、Ｂ線與
Ｃ、Ｄ線中間實線地籍經界線」；被上訴人不服上訴，經103年7月10日臺灣臺北地方法院100年度簡上字第195號判決上訴駁回，並於103年8月18日確定，有各判決書影本及臺灣臺北地方法院103年8月27日北院木民月100簡上195字第0000000000號函可稽（本院卷㈠第161頁至第170頁、第212頁、第218頁至第225頁）。而上開確定判決主文所確定系爭124地號及123-1地號土地間之經界線，即為如後附圖一所示系爭124地號及123-1 地號土地間現行地籍圖之地籍經界線乙節，亦為兩造所不爭執（本院卷㈠第271 頁）。則上訴人以上開確定判決主文宣示確認之土地界址為基礎，於本件主張：臺北市松山地事務所依現行地籍圖所繪製上揭開複丈成果圖之測量結果應屬正確，被上訴人所有系爭14-1號房屋確越界占有伊等公同共有之系爭124 地號土地如後附圖一所示編號Ａ斜線部分5平方公尺等情，洵屬有據。
⒊被上訴人雖一再指摘另案確認經界訴訟確定判決認定有誤，
除提出67年5 月18日臺北市松山區地籍調查表、68年建築平面圖、98年10月13日研商「本市○○區○○段3小段118、11
9、120、121、122、123、123-1 地號等7筆土地圖、地不符疑義案」處理事宜會議紀錄、現場量測照片、臺北市政府財政局99年1月6日北市財管字第00000000000號函、系爭124地號及123-1地號土地界址拆除前及拆除後照片，67年1月11日及69年12月15日航空照片，85年5月2日建物複丈成果圖、58年1月臺北市地形圖及80年7月7日航空攝影、82年6月測製、98年12月修測之臺北市地形圖、98年4月28日地籍圖謄本、99年11月9日臺北市政府地政處土地開發總隊鑑定圖等件（均影本）為證（原審卷㈠第92頁、第93頁、第123頁、第124頁、第177頁、第179頁、第180頁，原審卷㈡第16頁、第98 頁，本院卷㈡第21頁、第22頁、第30頁、第31頁、第80頁、第81頁、第84頁至第94頁）外，並引據證人駱旭琛98年12月28日於原審證詞為憑（原審卷㈡第92頁至第96頁）。然查：
①被上訴人所舉上開各項證據，於兩造間另案確認經界訴訟確
定判決之最後言詞辯論終結期日即103年6月19日前均已存在，並由被上訴人於該訴訟中提出作為攻擊防禦方法等情，業經本院依職權調取另案確認經界訴訟全卷查明（各項證據見另案一審卷第26頁、第27頁背面至第38頁、第170頁、第189頁至192頁，另案二審卷㈠第67頁至第74頁、第139頁至第144頁、第195頁至第197頁、第200頁至第202 頁，另案二審卷㈡第7頁至第14頁、第215頁至第217頁）。
②又另案確認經界訴訟確定判決於「事實及理由欄」已敘明：
依臺北市政府財政局100年8月29日函記載「67年間由地政機關依實地各建物之界址辦理重測及分割，地上建物各有相對應重測及分割後之土地地號，各建物所有人於68年間申購房屋所在基地，....故讓售面積係按申購人所有私有建物對應之地號面積為範圍」（另案二審判決書第8頁；本院卷㈠第221頁背面），並審酌證人即辦理包括系爭124地號、123-1等地號土地分割事宜之67年5 月18日地籍調查表承辦人員陳錦郎證稱「出售市有土地大部分是按照現有界址出售，如果是房屋就是共同壁，出售予房屋所有權人，系爭房屋均是以現況界址指界，指界後由地政事務所計算面積」，證人即臺北市政府地政處土地開發總隊職員廖信一證述「分割前系爭123地號土地地籍調查表中與系爭124 地號土地界址標示『3內』，代表牆壁屬於123地號土地所有」（另案二審判決書第8頁；本院卷㈠第221 頁背面），以及證人即臺北市政府地政處土地開發總隊副總工程師駱旭琛證稱「系爭123-1 地號土地與系爭124 地號土地間之地籍線沒有改變，是以建物現況指界」等語（另案二審判決書第9頁；本院卷㈠第222頁），再佐以67年5 月18日臺北市松山區地籍調查表記載「分割前系爭123地號土地與系爭124地號土地界址記載為牆壁內」各節（另案二審判決書第9頁；本院卷㈠第222頁），固堪認系爭124地號土地與分割前123地號土地間確實之地籍線，係以67年10月30日地籍重測當時存有的房子作為基準。然因系爭124地號土地上坐落系爭16號房屋業經拆除重建，系爭123-1地號土地上坐落系爭14-1號房屋亦曾改建等情，乃兩造所不爭執（另案二審判決書第9頁；本院卷㈠第222頁）；證人駱旭琛並證稱「後來因分割前123地號土地與系爭124地號土地上的牆壁拆除已經不見了，我們已經無法確認重測的地籍線是否有錯誤」等語（另案二審判決書第9頁；本院卷㈠第222頁），故認兩造各自所有系爭124地號與系爭123-1地號土地間之界址已經無從以系爭16號房屋現有牆壁為界址；且因系爭16號房屋之登記面積僅95.45平方公尺，未及系爭124地號土地登記面積108 平方公尺乙節，可知系爭16號房屋於改建時並未蓋滿系爭124 地號土地，而係留有空地並退縮建築線（另案二審判決書第10頁；本院卷㈠第222 頁背面）；再根據受託鑑定界址之臺北市政府地政處土地開發總隊100年1月5日北市地發三字第00000000000號函檢附鑑定書，以及內政部國土測繪中心102年12月25日測籍字第0000000000 號函檢附鑑定書鑑定意旨，以及證人即國土測繪中心技士林文達證稱「..我們鑑定出系爭土地經界線就是原地籍圖經界線」等情（另案二審判決書第10頁至第13頁；本院卷㈠第222 頁背面至第224頁）；並佐以按現行地籍經界線核算包括系爭124地號、系爭123-1地號土地及其他依序毗鄰之同小段123、12
2、121、120、119、118 地號土地之面積，確均與登記面積相符乙節（另案二審判決書第13頁、第14頁；本院卷㈠第224頁）；認定系爭124地號與系爭123-1 地號土地間應以現行地籍線為界址。另就被上訴人於另案確認經界訴訟中一再質疑關於與系爭123-1地號土地依次毗鄰之同小段123、122、1
21、120、119、118 地號土地間之界址經臺北市政府地政處土地開發總隊實地檢測結果，雖有如後附圖三所示與各地號土地實地界址「牆壁中心」不一致且向右側推移之情形乙節；該確定判決亦引據土地開發總隊98年10月13日召開之研商處理事宜會議紀錄記載關於「經研商及協調，出席之永吉段3小段119、121、122、123、123-1地號土地所有權人雖同意維持現行地籍線及登記面積，不予異動，俟未來建物改建，再予退縮歸還」之結論（另案二審判決書第12頁；本院卷㈠第223頁背面），以及證人駱旭琛證稱「...上開地號所有權人同意先不辦等改建再以退縮歸還，如果大家同意不更正，則以現行地籍圖為準」、「67年10月30日分割後，分割前系爭123地號、系爭124地號土地之地籍線沒有改變，98年重測當時因為分割前系爭123地號土地與系爭124地號土地的牆壁已經不是67年當時牆壁，我們已經無法確認67年重測的地籍線是否有錯誤」等語（另案二審判決書第12頁、第13頁；本院卷㈠第223頁背面、第224頁），說明僅以同小段123、122、121、120、119、118地號土地間之界址經檢測有與實地界址「牆壁中心」不一致且向右側推移之結果，尚未能證明系爭123-1地號與系爭124地號土地間現有地籍經界線有何測量錯誤之情事。據上，堪認另案確定經界訴訟已就系爭124 地號與123-1 地號間之界址爭議為審質審理，且就兩造所提出各項證據詳述取捨之理由，進而認定系爭124 地號土地與系爭123-1 地號土地間確認應以現行地籍圖之地籍經界線為界址，並於判決主文中為判斷，至為灼然。
③至於被上訴人主張依渠等於本件及另案確認經界訴訟中提出
系爭124地號及123-1地號土地界址拆除前及拆除後照片，67年1月11日及69年12月15日航空照片，85年5月2 日建物複丈成果圖、58年1 月臺北市地形圖及80年7月7日航空攝影、82年6 月測製、98年12月修測之臺北市地形圖等件（本院卷㈡第21頁、第22頁、第80頁至第83頁；另案二審卷㈡第215 頁至第217頁），可據以還原系爭124地號及123-1 地號土地間之界址云云，亦經上訴人及視同上訴人否認。且審酌系爭土地上所坐落建物均歷有年所，期間或有拆遷改建，致面積、位置改變，上開圖說影像復非經精確測量計算，誤差在所難免，實無從憑以正確還原系爭土地間實地界址。被上訴人執此指摘另案確認經界訴訟確定判決認定有誤，亦無足憑採。④綜上各節，堪認被上訴人於本件所提出上開主張及各項證據
，均屬另案確認經界訴訟確定判決之言詞辯論終結前已提出或可得提出之攻擊防禦方法；關於系爭124地號與123-1地號土地經界所在之爭點，亦已於另案確認經界訴訟為實質審理認定，並於確定判決主文為判斷。則被上訴人猶憑以於本件訴訟為與另案確認經界訴訟確定判決不同之主張，顯悖於確定判決之既判力，自不足採取。
⒋況本件依證人駱旭琛證稱：「我們再檢測的時候發現到上開
地號（指118、119、120、121、122、123地號）地籍線和地籍圖重測地籍調查雙方指認的界址牆壁中心發現不一致」、「應是當時測量有疏失所致」等語（原審卷㈡第93頁、第95頁），併參以67年5 月18日台北市○○區地00000000000地號及分割前123地號土地間之界址標示為「牆壁內」（本院卷㈡第92頁、第93頁），暨另案確認經界訴訟囑託臺北市政府地政處土地開發總隊所製作之鑑定圖（如後附圖三）顯示與系爭124地號、123-1地號土地依次毗鄰之同小段123122、121、119、118 地號土地間之原地籍線與67年間辦理分割時用作界址之各建物牆壁中心不符，且有均向118 地號土地方向偏移之情形（本院卷㈠第252頁至第256頁）各節，雖未能排除包括系爭124地號、123-1地號土地於67年間辦理逕為分割時之指界，亦有現行地籍圖地籍經界線未符之可能。然查：
①被上訴人所共有系爭123-1地號土地，係於96年間自123地號
土地分割而來；而系爭124地號土地及分割前123地號土地，以及與上開土地依次毗鄰之122、121、120、119及118 地號土地，均自原同小段2地號土地即重測前五分埔段317地號逕為分割而來；又重測前317 地號土地原係臺北市政府於48年間收買之五分埔遷建基地，並出租予包括陳進崇、趙慶勝等人使用，洪瑞聰則於57年間向陳進崇（法定代理人為陳嬌）購買其時地號編為五分埔段Ｃ區第14地號土地之承租權及其上坐落臺北市○○區○○街○○○巷○○ 號磚造二層樓房乙棟包括同所14-1號木造房屋乙間，並與臺北市政府簽署土地承租契約；而重測前317地號土地則係於67 年間由土地所有權人臺北市政府依地上建物現況辦理重測逕為分割後，始於68年間由洪瑞聰向臺北市政府價購取得分割前123 地號土地面積70平方公尺，由上訴人之被繼承人趙慶勝購得系爭124 地號土地面積108平方公尺，並均於75 年間辦理買賣所有權移轉登記完竣等情，有五分埔遷建基地配置圖、不動產買賣預定契約、契約書、臺北市公有基地租賃契約、臺北市○○段土地地籍圖重測結果清冊、臺北市政府財政局函、臺北市政府財政局出售市有房地產權移轉證明書等件（均影本）可稽（原審卷㈠第168頁至第176頁），且有臺北市松山地政事務所98年12月16日北市○地00000000000000 號函檢附土地異動索引、重測前後人工登記簿及重測結果清冊（原審卷㈡第49頁至第84頁），臺北市政府財政局99年1月6日北市財管字第00000000000 號函附該局相關函文、簽呈、臺北市政府財政局出售市產權利移轉證明書、申請書、臺北市政府出售市有土地分期付款契約、臺北市○○○○段三小段市有土地調查表、臺北市公有基地租賃契約、臺北市政府公有土地租金收入繳款單等件（均影本；原審卷㈡第98 頁至第128頁），暨臺北市松山地政事務所102年2月6日北市○地00000000000000號函及重測前地籍圖謄本附於另案確認經界訴訟卷內足據（另案二審卷㈡第5頁、第6頁）。據上各節，堪認包括系爭124地號、123-1地號土地在內之上開各筆土地，均係由臺北市○○○○○○段0 地號土地逕為分割而來，於辦理土地逕為分割時所為指界及地籍重測之實施，均係由臺北市政府所屬單位辦理至明。又觀諸土地法第46條之1至第46條之3規定，土地所有權人臺北市政府對於逕為分割及地籍重測之結果，於公告期間既未向地政機關提出異議，亦未聲請複丈，且於公告期滿即由地政機關依所測繪之地籍圖經界線據以辦理土地標示登記；分割後包括系爭124地號、123-1地號及同小段123地號、122地號、第121地號、第120地號、119 地號及118 地號土地在內之各筆土地登記面積，並與依現行地籍圖經界線計算面積悉相符合，亦據內政部國土測繪中心102年12月25日測籍字第0000000000號函檢附鑑定書及該中心103年2月18日測籍字第0000000000 號函敘明確（另案二審卷㈡第180頁、第181頁、第245頁、第246頁）。則地政機關因土地分割於地籍圖上繪劃界線，對於申請辦理土地逕為分割之所有權人臺北市政府而言，縱無確定私權之效力；然臺北市政府對此重測結果既無異議，更未請求更正，則依據該地籍圖經界線所辦理之土地登記，對於第三人而言，應具有絕對之效力。從而兩造之被繼承人既於67年間臺北市政府逕為分割並辦理土地登記完成後，始分別於68年間向臺北市政府價購系爭124地號及分割前123地號土地、並於75年間以買賣為原因辦理所有權移轉登記，渠等主觀上信賴及客觀上所取得者，應即為依現行地籍圖經界線辦理登記之特定範圍及面積之土地，至為灼然。
②再審酌被上訴人與系爭123-1地號土地依次毗鄰之同小段123
地號、122地、121地號、119 地號土地所有權人已協商不變更各筆土地間現行地籍圖線，並同意於建物改造時退縮返還所占用鄰地乙節，有98年10月13日研商「本市○○區○○段3小段118、119、120、121、122、123、123-1 地號等7筆土地圖、地不符疑義案」處理事宜會議紀錄影本可稽（原審卷㈠第179頁、第180頁），另同小段118地號及120地號土地所有權人雖與親自與會，於受通知後亦未於期限內提出不同意見，應與上開會議結論一致辦理乙節，亦據臺北市政府地政處土地開發總隊98年11月6日北市地發四字第00000000000號函敘明（原審卷㈡第15頁）。併參以被上訴人於本件被訴之初，亦曾具狀自承：兩造系爭土地間之界址應以現行地籍圖所示地籍線為準等語，有98年1月9日民事答辯狀及附圖足稽（原審卷㈠第25頁、第28頁）；顯然並未否認現行地籍圖經界線之真正。則被上訴人於原審囑請臺北市松山地政事務所進行複丈後，始於本件及另案確認經界訴訟中抗辯：現行地籍圖所示系爭124地號與123-1地號土地間之地籍經界線，應往系爭124地號土地方向移動至其上系爭16 號房屋牆壁內緣云云，不啻反使系爭123-1 地號土地超出登記面積而獨蒙其利，勢與誠信及公平原則相悖。
③據上各節，堪認上訴人主張：系爭124地號與123-1地號土地
之界址仍應以現行地籍圖經界線為準等語，為可採取；被上訴人所有系爭14-1號房屋已越界占用系爭124 地號土地如後附圖一所示編號Ａ斜線部分5平方公尺之情，洵堪予認定。㈢按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨
害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中段分別定有明文。查系爭124 地號如後附圖一所示編號Ａ斜線部分確由被上訴人所有系爭14-1號房屋占用，既經認定於前。
被上訴人復未能證明渠等對系爭124 地號土地上開部分有何合法占有使用之權源。則上訴人本於對系爭124 地號土地之所有權，依民法767條規定訴請被上訴人將系爭124地號土地如後附圖一所示編號Ａ斜線部分之建物及地上物拆除，將該部分土地返還上訴人及視定上訴人，於法自無不合。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條定有明文。另按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之」，民法第796條之1亦有規定。惟本院審酌被上訴人自承占用系爭124地號土地之系爭14-1號房屋乃48年間建造之木造房屋（原審卷㈠第147頁），建築年代久遠，現況老舊，其建物本身經濟價值非高，且其越界面積僅5平方公尺，經拆除後非全然無法使用，難認將損及系爭14-1號房屋之全部經濟價值，於公共利益亦無影響；況與系爭14-1號房屋相鄰者，即為被上訴人洪欽榮所有臺北市○○區○○街○○○巷○○號房屋，則系爭14-1 號房屋經部分拆除後，與相鄰14號房屋實非無合併使用之可能。從而上訴人本於對系爭124 地號土地所有權之權利行使，訴請被上訴人拆除越界部分之建築並返還土地，難認係以損害他人為目的之權利濫用行為，被上訴人越界部分之房屋，亦無因公共利益及當事人利益而有不適宜移去或變更之情形，應無前揭民法第796條之1規定之適用，亦可堪認定。
㈣又按無法律上原因，而受有利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179 條定有明文。且無權占有他人土地，因未支付土地之對價，而可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。據此，堪認上訴人主張：被上訴人無權占有系爭124地號土地如後附圖一所示編號Ａ斜線部分土地面積5平方公尺，應給付自本件訴訟繫屬時即97年11月7 日（原審卷㈠第2頁收文戳）起回溯5年間、及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月15日（原審卷㈠第12頁送達回證）起至返還所占用土地之日止之相當於租金之不當得利，洵屬有據。
㈤再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限，土地法第97條第1 項規定甚明。所謂土地價額係指法定地價，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條亦有明文。且土地所有人依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。本院爰依前開規定，並審酌被上訴人所占有系爭124 地號土地之使用分區屬第三住宅區，近鄰市立圖書館永春分館及永春市場，坐落位置佳，道路規劃良好，公共設施亦均完整且方便，距捷運板南線永春站僅約250 公尺，交通相當便捷；惟該被占用部分土地地處巷弄，面積亦僅5平方公尺，其上坐落系爭14-1 號房屋，前僅供洪瑞聰作住家使用各節，業經原審會同兩造至現場勘驗明確，有勘驗筆錄、地圖及現場照片為憑（原審卷㈠第98頁至第100頁，第113頁至第115頁，本院卷㈠第102頁至第106 頁，本院卷㈡第36頁至第40頁），並有立德不動產估價師事務所出具不動產估價報告書乙冊可參（原審卷㈡第18頁至第40頁）；而系爭124地號土地申報地價自89年7月1 日至95年12月31日止為每平方公尺3萬7040元，自96年1月1 日起至98年12月31 日止為每平方公尺4萬0880元等情，有土地登記第二類謄本及地價謄本（第二類）可稽（原審卷㈡第38頁，本院卷㈠第52頁、第57頁、第58頁）。故認上訴人主張自本件訴訟繫屬時即97年11月7日起回溯5年間無權占用系爭124地號土地面積5平方公尺之不當得利，應按歷年土地申報地價之年息8 ％計算，自起訴狀繕本送達翌日即97年12月15日起至返還所占用土地之日止之不當得利，則應以97年度土地申報地價之年息8 ％按月計付為當。據此計算，上訴人依不當得利之法律關係，得請求被上訴人給付之不當得利金額及其計算方式應如後附表所示；上訴人逾此範圍之請求，不得准許。
四、關於上訴人及視同上訴人備位訴請價購越界土地及給付不當得利（含備位追加聲明）部分：
上訴人及視同上訴人先位聲明訴請拆屋還地並附帶請求不當得利，既非無理由；則上訴人及視同上訴人上訴及追加以備位聲明依民法第796條之1之規定，請求被上訴人以適當之價額購買系爭124 地號土地如後附圖一所示編號Ａ斜線部分及給付不當得利，自毋庸再予審酌。
五、關於視同上訴人趙裕貞追加起訴部分：查趙裕貞主張：系爭124地號土地上坐落系爭16 號房屋每一層面積僅有95.45平方公尺即28.87坪；然系爭124 地號土地登記面積為108平方公尺即32.6 坪，再加計趙慶勝前向臺北市政府承租10坪土地，全部面積應有42坪。對照被上訴人之被繼承人洪瑞聰前向臺北市政府承租土地僅有8 坪，迄今系爭123-1地號連同123地號土地，竟登記達21坪，其間差距13坪，均無權占用系爭124 地號土地。故除上訴人與伊訴請返還系爭124 地號如後附圖一所示編號Ａ斜線部分土地外，被上訴人應再將如後附圖二所示黃色部分面積28平方公尺土地上建物拆除，將土地返還予伊，並應給付相當於租金之不當得利云云，均據被上訴人否認。經查系爭124地號及123-1地號土地之界址，業經兩造間另案確認經界訴訟確定判決主文確定為如後附圖一所示現行地籍圖經界線乙節，業如前述。又經核趙裕貞於追加訴訟所憑之99年11月19 日及102年10月24日鑑定圖、99年10月24日勘驗測量筆錄、建築改良登記簿謄本、85年5月2日建物測量成果圖、59年4月3日臺北市政府財政局簡復表、59年臺北市公有基地租賃契約等件（均影本；本院卷㈡第54至第61頁），均屬兩造另案確認經界訴訟確定判決言詞辯論終結期日即103年6月19日前均已存在之證據，事實上亦據趙裕貞於另案確認經界訴訟中提出作為攻擊防禦方法（另案一審卷第122頁至第152頁，另案二審卷㈠第259頁至第265頁）；則依前揭判例意旨，自應受該確定判決既判力之拘束，而不得悖於該確定判決主文所判斷系爭124 地號與123-1 地號間地籍經界線為相異之主張。況依前述兩造之被繼承人洪瑞聰、趙慶勝向臺北市政府承租土地建築房屋及申請價購由臺北市政府逕為分割後各建物坐落土地過程可知，兩造分別取得之系爭124地號及分割前123地號土地間之地籍經界及面積，均應以渠等被繼承人以買賣為原因辦理移轉登記者為準。至於兩造被繼承人原始承租土地面積與各自承購取得面積之差異，既未能排除係因各建物實際改建、增建或地政機關測量誤差所肇致，從而趙裕貞徒憑上揭各項圖說文件主張：被上訴人無權占有系爭124 地號土地之範圍，除如後附圖一所示編號Ａ斜線部分之5 平方公尺外，尚包括如後附圖二所示黃色部分面積28平方公尺，被上訴人應將其上建物拆除返還土地，並給付無權占用該部分土地之不當得利云云，顯然無據，自未能准許。
六、綜上所述，上訴人及視同上訴人依民法767條及179條之規定，以先位之訴於請求㈠被上訴人應將坐落系爭124 地號土地如後附圖一所示編號Ａ斜線部分（面積5 平方公尺）上之建物及地上物清除後，將該部分土地返還上訴人及視同上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人及視同上訴人7萬6930 元，及自97年12月15日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢被上訴人應自97年12月15日起至返還上開第㈠項所示土地予上訴人及視同上訴人之日止，按月給付上訴人及視同上訴人1363元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判如主文第2、3、4 項所示。又本院所命上開給付未逾被上訴人得上訴第三審之利益，於本院判決後即有執行力，核無假執行之必要，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，即屬無據，應予駁回。至於上開不應准許部分（減縮部分除外），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又視同上訴人趙裕貞追加請求㈠被上訴人應將系爭124 地號如後附圖二所示黃色部分面積28平方公尺部分之建物拆除，將土地返還予趙裕貞。㈡被上訴人應連帶給付上訴人趙裕貞不當得利350萬3634 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第㈠項土地之日止，按月連帶給付趙裕貞1萬6227 元，為無理由，應予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，趙裕貞追加之訴為無理由；依民事訴訟法第449條第1 項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 賴錦華法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
上訴人及被上訴人不得上訴。
視同上訴人趙裕貞如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
※附表：不當得利之金額及計算（元以下均四捨五入）┌────────────────────────────────────────┐│自97年11月7日回溯5年期間不當得利為7萬6930元，及自97年12月15日起至清償日止按週 ││ 年利率5％計算之利息。 ││ ││ ＊計算基準： ││ 按占用系爭124地號土地面積5平方公尺，以及歷年土地申報地價之年息8％計算。 ││ 【系爭124地號土地申報地價： ││ 自89年7月1日至95年12月31日止為每平方公尺3萬7040元； ││ 自96年1月1日起至98年12月31日止為每平方公尺4萬0880元。】 ││ ││ ＊計算方式： ││ ①自92年11月8日至95年12月31日止： ││ 37040元×5平方公尺×8％＝14816元 ││ 14816元÷12月＝1235元 ││ 1235元＋（1235元×23/30）＝2182元 ││ 2182元＋（14816元×3）＝46630元 ││ ││ ②自96年1月1日至97年11月7日止： ││ 40880元×5平方公尺×8％＝16352元 ││ 16352元÷12月＝1363元 ││ （1363元×10月）＋（1363元×7/30）＝13948元 ││ 16352元＋13948元＝30300元 ││ ││ ③合計： ││ 46630元＋30300元＝76930元 ││ ││ ④法定遲延利息： ││ 自起訴狀繕本送達翌日即97年12月25日起算至清償日止按週年利率5％計算。 │├────────────────────────────────────────┤│自起訴狀繕本送達翌日即97年12月15日起至返還土地之日止，應按月給付1363元。 ││ ││ ＊計算基準： ││ 按占用系爭124地號土地面積5平方公尺，以及97年土地申報地價之年息8％計算。 ││ 【97年土地申報地價為每平方公尺40880元。】 ││ ││ ＊計算方式： ││ 40880元×5平方公尺×8％＝16352元 ││ 16352元÷12月＝1363元 │└────────────────────────────────────────┘