臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第470號上 訴 人 黃陽壽訴訟代理人 洪文浚律師被 上訴 人 文華大飯店股份有限公司法定代理人 沈鄭火貴訴訟代理人 宋忠興律師複 代理 人 蔡家瑋律師被 上訴 人 谷淑華上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國99年4月8日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1577號第一審判決提起上訴，本院於100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人谷淑華未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊持原法院97年度訴字第1789號民事確定判決為執行名義，聲請原法院以97年度執字第74570號強制執行事件，在新台幣（下同）150萬元及自民國（下同）97年4月21日起計付法定遲延利息之範圍，強制執行被上訴人谷淑華對被上訴人文華大飯店股份有限公司（下稱文華公司）之借款債權，詎文華公司聲明異議，否認該債權存在，爰依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條規定，請求確認谷淑華對文華公司有150萬元及自97年4月21日起至清償日止，按年息5％計算利息之借款債權存在。
二、被上訴人文華公司則以：訴外人沈鈺烽偽造伊公司之公司大小章、偽稱係伊之總經理、偽造股東會議紀錄、本票向谷淑華借款之行為，對伊不生效力，谷淑華對伊自無任何借款債權存在；縱認谷淑華對伊有系爭債權存在，該債權亦因訴外人沈鄭火貴代償，並已罹於時效而不復存在等語，資為抗辯。
三、被上訴人谷淑華未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人谷淑華對被上訴人文華公司有150萬元及自97年4月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之借款債權存在。被上訴人則聲明：駁回上訴。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，民事訴訟法第247 條第1 項前段、強制執行法第12
0 條第2 、3 項分別定有明文。查：㈠上訴人主張：伊聲請原法院以97年度執字第74570號強制執
行事件，扣押谷淑華對文華公司之借款債權，文華公司於98年1月17日聲明異議，否認谷淑華對其有任何借款債權存在，原法院於98年1月22日將文華公司上開聲明異議通知伊，伊於98年2月4日收受後10內日之同年月13日提起本件訴訟，並向原法院為起訴之證明，有原審收狀戳可證（見原審審訴卷第2頁），並據本院調閱系爭執行事件查核明確，堪可採信。上訴人主張其因文華公司聲明異議，致其得否繼續執行系爭借款債權之法律上地位，處於不明確狀態，並於收受法院通知後十日內，依法提起本件訴訟並向執行法院為起訴之證明，則上訴人提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，且符合強制執行法第120第2項規定之要件。㈡被上訴人雖抗辯：本件執行程序業已核發債權憑證等情，上
訴人對此不爭執，且為本院調卷查核明確，固可採信。但被上訴人抗辯：本件執行程序業因核發該債權憑證而終結，上訴人則予否認。經查：
⒈按執行程序因核發債權憑證而終結者，如當事人或利害關
係人就執行法院核發債權憑證是否合法有所爭執而聲明異議時，執行法院不得以執行程序已終結為由，駁回其聲明異議，否則違法終結執行程序之執行行為將無以救濟。執行當事人既對執行法院核發債權憑證以終結執行程序之執行行為聲明異議，即難認該執行程序業已終結（最高法院86年度台抗字第44號裁定參照）。
⒉上訴人於98年2月4日收受執行法院通知文華公司之聲明異
議後，已依法提起本件訴訟並向原法院為起訴之證明，詳如前述，依前揭規定，系爭執行程序即應等待本件訴訟結果再予續行，惟原法院於「98年1月22日」通知上訴人文華公司聲明異議之同時，未待該通知是否送達，亦未等待上訴人是否提起本件訴訟，即於「98年1月22日」一併核發北院隆97執亥字第74570號債權憑證，於98年2月4日與上開通知一併送達上訴人；上訴人於同年月13日具狀陳報起訴之同時，對執行法院核發本件債權憑證之行為異議，聲明「本件執行程序應未終結，應待訴訟結果以決定本件執行程序應予終結或繼續執行」等語，但原法院迄今未為任何處置，此據本院調卷查核明確。上訴人既對執行法院核發債權憑證以終結執行程序之執行行為聲明異議，執行法院遲未就該異議為准駁之裁定，依前揭說明，自難認系爭執行程序業已終結，併予敘明。
六、兩造不爭執事項（見本院卷第24頁-反面）：㈠上訴人訴請谷淑華給付報酬事件，經臺灣臺北地方法院於97
年6月20日以97年度訴字第1789號判決，判命谷淑華應給付上訴人150萬元及自97年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，該判決已於97年8月4日確定在案。
㈡谷淑華曾持①票號TH007475、票面金額500萬元、發票日81
年11月6日、發票人記載為被上訴人文華公司及訴外人沈鈺烽②票號TH0000000、票面金額3000萬元、發票日81年11月25日、發票人記載為被上訴人文華公司及訴外人沈鈺烽之本票各乙紙，聲請臺灣臺北地方法院分別以82年度票速字第8260號、82年度票速字第8261號民事裁定准予強制執行。
㈢谷淑華取得前開本票裁定後，曾聲請對訴外人沈鈺烽之財產強制執行。
㈣文華公司與谷淑華間確認本票債權不存在之訴（原審案號臺
北地方法院82年度重訴字第593號），經本院89年度上更㈢字第272號判決認定，谷淑華對文華公司在33,254,000元範圍內之本票債權存在，嗣最高法院以92年度台上字第2818號民事判決予以廢棄發回，本院改以93年度上更㈣字第28號事件審理時，文華公司與谷淑華簽署如被證二之協議書後，由文華公司撤回該事件之起訴。
㈤谷淑華前於93年間，以臺灣臺北地方法院82年度拍字第1213
號拍賣抵押物裁定為執行名義，向臺灣臺北地方法院聲請對文華公司所有坐落台北市○○區○○段0○段000地號土地及地上建物建號303號即門牌號碼為台北市○○○路○段○號之鋼筋混凝土造10層樓建物強制執行。嗣因文華公司對谷淑華提起塗銷抵押權登記之訴，經臺灣臺北地方法院於96年7月31日以93年度重訴字第1313號民事事件，判決谷淑華應將前開房地於81年10月14日申請台北市中山地政事務所以中山字第301940號收件，所為本金最高限額1億4千4百萬元之抵押權登記塗銷，該判決於96年9月4日確定後，臺灣臺北地方法院即於98年3月30日以93年度執字第32957號裁定，駁回谷淑華強制執行之聲請。
七、上訴人主張：文華公司對訴外人沈鈺烽授與經理權，並對其授與經理權同樣範圍之一般代理權，由沈鈺烽代理文華公司於81年10、11月間陸續向谷淑華借款，谷淑華依沈鈺烽指示：㈠於81年10月15日以代償文華公司對訴外人尤清溪之抵押借款債權2000萬元俾由文華公司塗銷尤清溪對文華公司抵押權之方式交付2000萬元。㈡於81年10月15日交付200萬元予沈鈺烽，用以支付文華公司飯店裝潢費。㈢於81年10月15日依沈鈺烽代償文華公司第二順位抵押權人宋長富6000萬元債務之要求，交付臺灣銀行總行營業部為付款人面額均為2000萬元之支票3紙予沈鈺烽，因宋長富不願受期前清償，始於81年11月11日將上開3紙支票回存谷淑華帳。㈣於81年11月14日由谷淑華自其帳戶領取500萬元後，由其配偶王進仕及訴外人劉有成，在王叔文代書事務所交予沈鈺烽收受。㈤於81年11月25日結算㈠、㈡、㈣部分之借款利息合計228萬元；㈢部分之借款則以月息一分二補貼利息為300萬元。㈥於81年11月25日由谷淑華提領350萬元交付沈鈺烽，沈鈺烽簽發面額500萬元之本票予谷淑華後，谷淑華又於81年11月26日提領85萬元，連同現金20萬元再交予本件借款之介紹人王叔文、張瑋鑫，合計借貸33,254,000元（下稱系爭借款）云云，文華公司則否認沈鈺烽係其公司之總經理無權代表公司借款，亦未授與沈鈺烽借貸系爭借款之代理權等語。查：
㈠關於系爭執行程序之執行標的：
上訴人於系爭執行程序中，陳報「執行標的物谷淑華對文華公司之借款債權…谷淑華對文華公司之借款債權，前經案外人葉福林等人予以扣押（案號：原審法院94年度執全天字第2227號）及假處分（案號：原審法院94年度執全字第1838號）…請求…調卷執行」（見系爭執行案件強制執行聲請狀）。惟：
⒈原審法院94年度執全字第2227號假扣押事件，債權人葉福
林等人請求執行之標的為「谷淑華對文華公司所有坐落台北市○○區○○段○○段○000地號土地及其上建號303即門牌號碼台北市○○區○○○路○段○號十層樓建物設定抵押權所擔保債權中61.17/100之債權」，原審法院於94年8月4日核發扣押命令，禁止谷淑華收取對文華公司上開擔保債權，文華公司於94年8月18日聲明異議，原審法院通知債權人葉福林等人依強制執行法第120條規定提起訴訟，債權人葉福林等人未向原審法院為任何起訴之證明，經文華公司聲請，原審法院已於99年5月11日撤銷94年8月4日核發之扣押命令；債權人葉福林等人另聲請就谷淑華依抵押權人地位，拍賣文華公司所有上開不動產（原審法院93年度執字第32957號），於94年10月21日扣押該案之執行案款部分，因該案於99年4月6日以谷淑華對文華公司之抵押權業經原審法院93年度重訴宇第1313號判決確定塗銷登記，駁回谷淑華強制執行之聲請，並函知該案已無谷淑華之案款可供執行後，債權人葉福林等人已於99年7月1日撤回該案執行之聲請，此據本院調卷查核明確。
⒉原審法院94年度執全字第1838號假處分事件，其假處分的
標的係谷淑華對文華公司所有坐落台北市○○區○○段○○段○000地號土地及其上建號303即門牌號碼台北市○○區○○○路○段○號十層樓建物所設定抵押權（下稱系爭抵押權）中之應有部分61.17/100不得為移轉及其他處分行為，從而系爭執行程序亦未調取該卷宗執行，此亦據本院調卷查核明確。
⒊本件係原審法院於98年1 月9 日核發扣押命令，禁止谷淑
華收取對文華公司之借款債權或為其他處分，文華公司於
98 年1月17日聲明異議，否認谷淑華對其有任何借款債權存在，上訴人因此對被上訴人提起之訴訟，詳如前述。
⒋據上，原審法院94年度執全字第2227號假扣押事件自始未
扣得谷淑華對文華公司任何債權；原審法院94年度執全字第1838號假處分事件禁止谷淑華移轉或處分系爭抵押權之執行標的核與本案無關，本件確認借款債權之訴，應係文華公司對原審法院於98年1 月9 日核發之扣押命令而來，先予敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任；又
事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，民事訴訟第277條、司法院院字第2269號解釋分別定有明文。次按經理人與公司間為委任關係，此觀90年11月12日修正公布之公司法第29條第1項前段規定：「公司得依章程規定設置經理人，其委任、解任及報酬…」，及修正前同法同條項前段（69年5月9日修正公布之原條文）規定：「公司得依章程規定置經理人，經理人有數人時，應以一人為總經理，一人或數人為經理。經理人之委任、解任及報酬…」等語即明。又股份有限公司經理人之任免，係專屬董事會之決議事項，應經董事會過半數同意之決議行之，此為公司法第29條第1項第3款所明定，無論該款修正前後皆然。是以，公司委任經理人，須取得董事會過半數之同意，方得認定公司與經理人間之委任關係有效存在，如實質上並無此等委任契約關係，公司亦未向主管機關申辦登記該員為經理人時，當然亦無公司法第12條所定登記對抗效力之適用。本件上訴人主張文華公司曾明示、默示授與沈鈺烽經理權及借貸系爭借款代理權之事實，既為文華公司所否認，依前揭說明，上訴人對文華公司已取得董事會過半數同意，明示委任沈鈺烽為總經理之相關決議；文華公司明示授與沈鈺烽借貸系爭借款代理權之意思表示；或文華公司有何其他間接意思表示、事實行為默示委任沈鈺烽為總經理，或授與沈鈺烽借貸系爭借款代理權之意思表示之積極事實，應負舉證責任。經查：
⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡攻擊、防禦之能事，並使當事人為適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之「最終」判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負責，以符民事訴訟上之誠信原則。查：
⑴本院89年度上更㈢字第272號確認本票債權不存在事件
，於91年10月1日判決谷淑華對文華公司在33,254,000元範圍內之本票債權存在部分，業經最高法院以92年度台上字第2818號判決予以廢棄，發回本院更審，本院再以93年度上更㈣字第28號事件審理時，文華公司撤回該事件之起訴，詳如前述（見不爭執事項㈤），本院89年度上更㈢字第272號判決既經廢棄，則該判決所認定之事項，即非「確定判決」理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，是上訴人主張本件有爭點效之適用，尚屬誤會。經本院行使闡明權後，上訴人撤回此部分之主張（見本院卷第138號），已陳明：「我們不主張爭點效，但引用該案判決的論證」等語（見本院卷第150 頁反面），併予敘明。
⑵上訴人於本件100年4月13日準備程序終結後之100年5月
3日另提出臺灣臺北地方法院87年度簡上字第316號谷淑華與文華公司請求返還所有權狀事件之判決；臺灣臺北地方法院台北簡易庭82年度北簡字第2129號、最高法院92年度台簡上字第37號訴外人宋長富與文華公司間確認本票債權不存在事件之判決；最高法院99年度台上字第139號訴外人宋長富與文華公司間請求返還借款事件之判決，依民事訴訟法第276條、民事訴訟法第447條第1項規定均不得再行主張或提出。況：
①臺灣臺北地方法院87年度簡上字第316號判決認定「
沈鈺烽並非係文華公司之總經理」（見本院卷第195-198頁）。
②次按民法第169條關於表見代理之規定，惟意定代理
始有適用，若代表或法定代理則無適用該規定餘地（最高法院79年度台上字第2012號判決參照）。臺灣臺北地方法院87年度簡上字第316號判決認定「…借款過程中沈鈺烽所持之前開文件，以及社會外觀均已『表見沈鈺烽為文華公司總經理』，難謂為文華公司所不知，而文華公司均未為反對之表示，已足使宋長富確信沈鈺烽為文華公司總經理，有權簽發系爭本票，宋長富為本件借款抵押權之設定，縱未與文華公司董事長沈鄭火貴直接接洽，亦未調取被上訴人公司變更登記事項卡，亦難認宋長富明知或可得而知沈鈺烽無代理權。由上可知，沈鈺鋒雖非文華公司總經理，惟文華公司知沈鈺烽表示為其代理人而不為反對之表示者，且沈鈺烽無代理權，非宋長富明知或可得而知者。宋主張被上訴人應負授權人之責任」云云，將代表公司之總經理，依表見代理命文華公司負授權責任，前揭說明，尚非適法，自為本件所不採用。
③臺灣臺北地方法院臺北簡易庭82年度北簡字第2129號
、最高法院92年度台簡上字第37號判決雖認定「沈鈺烽為文華公司之總經理…有為文華公司管理事務及簽名之權利，而簽名得以蓋章代之，其自刻印章使用，當屬有效之行為，應認沈鈺烽為文華公司簽發系爭本票，對文華公司發生效力…」，惟此係訴外人宋長富與文華公司間確認本票債權不存在事件所為之判決，其當事人與本件當事人不同，無爭點效之適用，本院不受其拘束。
④最高法院99年度台上字第139號判決係訴外人宋長富
與文華公司間請求返還借款事件之判決，其當事人與本件當事人不同，本院亦不受其拘束。又該判決係因兩造於本院96年度重上更㈠字第169號事件中就「沈鈺烽於81年7月間係擔任文華公司之總經理職務一節，文華公司在原審已明確表示不爭執，且兩造在原審亦表明同意不將此項事實列為本件爭點，應認兩造在原審已就此項爭點達成爭點簡化協議，依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，兩造應受該協議拘束」之故，因而判決認定「沈鈺烽於『81年7月』間擔任文華公司之總經理」（見本院卷第218-219頁）。本件文華公司否認沈鈺烽為其總經理，且依上訴人主張本件之借款期間為「81年10、11月」間，是該判決認定「沈鈺烽於『81年7月』間擔任文華公司之總經理」一節，本件亦不受拘束。
⒉上訴人主張：文華公司明示委任沈鈺烽為總經理，並授與
經理權同樣範圍之一般代理權，由沈鈺烽代理文華公司與谷淑華為本件借款之意思表示合致云云，但上訴人並未提出文華公司於何時經由董事會過半數同意，委任沈鈺烽為總經理之相關決議，亦未提出文華公司明示授與沈鈺烽借貸系爭借款代理權意思表示之直接證據。又文華公司自56年5月21日起，其歷任總經理依序為沈鄭火貴、何燦陽、沈春生、吳秀雄，均載於公司變更登記事項卡內，自吳秀雄（79年間）離職之後，歷經81年9月7日、10月19日、11月27日申請變更事項登記，未再列有總經理之變更一項，各該次變更登記事項卡上「經理人名單」一欄均為空白，此有上訴人提出本院八十九年度上更㈢字第二七二號判決可證（見原審審訴卷第19-20頁），足認文華公司自79 年迄81年間，並未申請以「沈鈺烽」或其他人登記為文華公司之總經理，合先敘明。
⒊上訴人主張：沈鈺烽先後在谷淑華與文華公司間確認本票
債權不存在事件中到庭明確陳稱其當時確係文華大飯店之總經理，有權為公司處理業務等語；沈鈺烽提出之名片印為文華大飯店總經理，足認沈鈺烽為文華公司之總經理云云，並提出沈鈺烽之名片為證。惟此僅係沈鈺烽個人之行為，沈鈺烽係於何時？何地？經由何種程序？受文華公司委任為總經理之相關事證，既付之闕如，尚難僅以沈鈺烽受訊時自命為文華公司總經理之單方面意思表示或印製其為文華公司總經理之名片，即認文華公司有委任沈鈺烽為其「總經理」且「有權」借貸系爭借款或文華公司已授與借貸系爭借款「代理權」之事實存在。
⒋上訴人主張：中華徵信企業股份有限公司製作之「台灣區
企業名錄」刊載，被上訴人公司之董事長為沈鄭火貴、總經理為沈鈺烽，並詳列文華公司之地址、電話、傳真、設立日期、員工人數、資本額、往來銀行及統一編號等公司資料，上開資料若非由文華公司詳實提供，中華徵信所豈得為如此詳盡之刊載？足見沈鈺烽係文華公司之總經理云云。然，該名錄僅係中華徵信企業股份有限公司所製作有關觀光飯店、餐飲業之相關資訊而已，並非文華公司委任沈鈺烽為總經理之相關董事會決議，或文華公司委任沈鈺烽為總經理或授與借貸系爭借款之書面，自不足以證明文華公司與沈鈺烽間確有總經理之委任契約關係或授與借貸系爭借款代理權之事實存在。
⒌上訴人再主張：證人即文華公司管區警員林建萬於本院85
年度重上更㈠字第31號宋長富與文華公司間塗銷抵押權登記事件中證稱：「…我有聽劉英（即錢櫃KTV之負責人)說文華飯店以前在經營時是由沈鈺烽全權經營，…事後我查訪左右鄰居及其他商店經營者，聽他們告訴我，文華飯店之前是沈鈺烽在掌管經營…他所住地下室停車場管理員（即文華飯店地下室管理員)也曾告訴我文華飯店是由沈鈺烽在經營…」；證人王叔文亦於上開塗銷抵押權登記事件準備程序中證稱：「我是代書，當初有人介紹沈鈺烽要來借錢…因為在辦的中間有與宋長富到文華飯店找過沈鈺烽，我們經櫃檯報轉給沈鈺烽，當時我們說要找沈總，然後他就將電話轉給沈鈺烽，沈鈺烽他就叫我們到樓上去找他，我不記得沈鈺烽辦公室門口有無標示，但進入房間時看他房間內有監控整個飯店的閉路電視，我看過沈鈺烽的名片，其上有總經理的頭銜…」；證人陳素蓉於同案證稱：「…我是直接到飯店十樓沈鈺烽辦公室去收錢…在他（指沈鈺烽）的辦公室門口有『總經理室』的標示牌子…文華飯店據我所知是沈鈺烽在經營，每日櫃檯收入是其妻明慧收的，我曾與沈鈺烽一起到合作金庫建國支庫開戶做為存錢往來，我有看到他拿經濟部執照、身分證原本、公司印章，去辦理開戶手續，這些執照等資料都掛在他辦公室，外人都看得到，沈鈺烽買文華飯店的車都是開文華飯店的支票，這支票都在沈鈺烽保管中，我在沈的辦公室亦曾看到飯店裝修、清洗飯店床單等、談價錢等，都是沈鈺烽在處理…店裡的會計顧明雪及總務小何都是稱呼沈鈺烽為總經理…」等語，並提出該案之筆錄為證（見本院卷第247-263頁）。但該3人均非在場見聞文華公司由董事會過半數同意，委任沈鈺烽為總經理，或文華公司明示授與沈鈺烽借貸系爭借款代理權意思表示之人，是該3人之證詞，亦不足採為上訴人此部分主張之證據。
⒍上訴人又主張：文華公司為台灣觀光協會之會員，依據台
灣觀光協會1992年（民國81年）會員手冊之記載，文華公司之「代表人Chairman」為「沈鄭火貴」、「業務主管Ge
n.Mgr.」為「沈鈺烽」，而「業務主管」欄中併列英文簡稱「（Gen.）Mgr.」即General Manager之簡寫，其意即為總經理。且依台灣觀光協會83年8月16日（八三）台觀字第0275號及83年12月1日（八三）台觀字第0371號函載明「該年度會員手冊之編印文華公司曾繳交會費，並經文華公司在『財團法人台灣觀光協會會員資料表』填載其內容，加蓋公司及負責人印章，回覆該會據以編印（按即刊載沈鈺烽為被上訴人之總經理）無訛，而該表因須每年更新，刊印發行後即予銷燬不留底」等語，可證上開會員手冊刊載資料乃被上訴人文華公司加蓋公司，負責人印章後寄供台灣觀光協會編印出版（按該會員手冊按年度每年更新），而文華公司確為財團法人台灣觀光協會會員，並在81年8月以公司支票繳納81年年費，亦有列於文華公司81.7.1至81.10.31之會計憑證中之會員繳費通知函、收據及台灣觀光協會83.11.1覆函，足見上聞會員名冊文華公司「業務主管Gen.Mgr.」為「沈鈺烽」之記載，確係依文華公司提供之資料編印，可見文華公司於81年間確係以沈鈺烽擔任其公司總經理云云，並提出上開函文內容為證（見本院卷第272-275頁）。惟此為文華公司向台灣觀光協會申報其為會員之相關資料及繳交會費之證明，並非文華公司委任沈鈺烽為總經理之相關董事會決議，或文華公司委任沈鈺烽為總經理或授與借貸系爭借款之書面，自不足以證明文華公司與沈鈺烽間確有總經理之委任契約關係或授與借貸系爭借款代理權之事實存在。
⒎上訴人主張：沈鈺烽於82年1月涉嫌施用毒品，及其後之
偽造文書，偽造有價證券等案件之調查及偵審中，均明確供稱其現職為文華大飯店總經理，當庭文華公司之告訴代理人亦在場並未反駁；該等「刑事判決之事實欄」亦認定沈鈺烽係台北市○○○路○段○號文華大飯店股份有限公司（…負責人為沈鈺烽之母沈鄭火貴）總經理」云云，並提出筆錄及判決書為證（見本院卷第276-294頁）。但沈鈺烽於刑案中之陳述仍為沈鈺烽個人之行為，不足以證明沈鈺烽即為文華公司之總經理或被授權借貸系爭款項，已如前述；又上開刑事判決係就沈鈺烽利用保管文華大飯店、其母沈鄭火貴等人印章及權狀之機會，偽造委任書等虛設抵押借款等偽造有價證券行為，應予科刑論罪所為事實之認定，沈鈺烽是否為文華公司之總經理？有無權限可借貸系爭借款，本院裁判時並不受其拘束（最高法院29年度上字第1640號判例參照）。
⒏上訴人又主張：文華公司81年8、9月間因沈鈺烽偽造本票
事與訴外人宋長富訴訟，經原審法院台北簡易庭81年度北簡民字第5040號案審理，彼時文華公司既已調閱其名下所有土地、建物謄本，知悉其上存有第二、三順位抵押權後，卻不予否認，仍於同年10月及11月中旬繼續任由沈鈺烽持房地所有權狀正本、公司執照、營利事業登記證、文華公司法定代理人身分證、印章、經濟部商業司核發之經商證字第0000000號公司資格印鑑證明書及81年10月1日股東會議決議等文件，向谷淑華借款，並由沈鈺烽於81.11.25及81.11.26交付文華公司共同簽發之二紙本票與谷淑華作為借款憑證，進而辦妥抵押權塗銷登記等情，足見文華公司確實授權經理人沈鈺烽向谷淑華借款及簽發借款本票之事非虛云云。但，沈鈺烽因非文華公司之總經理，復未經文華公司授權，即偽造文華公司董監事會議紀錄，於民國81年10月14日，持偽造之文華公司及負責人印章蓋用於相關申請書上，虛偽設定擔保權利總額1億4,400萬元之抵押權予谷淑華，再於同年11月21日變更擔保權利總額為本金最高限額1億4,400萬元之最高限額抵押權涉有偽造私文書、詐欺、偽造有價證券等犯罪事實，已據本院以83年度上更㈠字第1035號刑事判決判處有期徒刑3年2月確定，該抵押權之設定無效，對文華公司不生效力，其登記應予塗銷之事實，復經原審法院於96年7月31日以93年度重訴字第1313號判決確定在案，有該判決書在卷可憑（見本院卷第98-103頁）。是上訴人再以該業經塗銷之抵押權設定行為主張文華公司授與沈鈺烽借貸系爭款項之代理權，亦無足取。
⒐上訴人復主張：縱設沈鈺烽係僭稱為總經理或逾越其他商
業代理權而為經理人之行為，惟營業主即文華公司知而不為抗議，及有過失之忍受一切，且沈鈺烽將貸得款項供作償付公司其他抵押貸款、塗銷抵押權設定登記，及裝潢飯店之用，應認文華公司「默示」授予沈鈺烽經理權及一般商業代理權，應就系爭借款負返還之責任云云。惟，按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院100年度台上字第325號判決參照）。本件上訴人主張文華公司有委任沈鈺烽為總經理或授與借貸系爭借款「默示」之意思表示，自應舉證證明文華公司有何舉動或其他情事，足以間接推知文華公司有委任沈鈺烽為總經理有權借貸系爭款項或授與借貸系爭借款之效果意思，惟上訴人主張沈鈺烽陳稱其係文華大飯店總經理之證詞、名片、台灣區企業名錄、證人林建萬、王叔文、陳素蓉之證詞、台灣觀光協會1992年（民國81年）會員手冊等，均無法間接推知文華公司有委任沈鈺烽為總經理且有權借貸系爭款項或授與借貸系爭借款代理權之效果意思，則上訴人主張文華公司有默示授予沈鈺烽經理權及一般商業代理權，亦無足取。
⒑上訴人另主張：退萬步言，縱設沈鈺烽代文華公司借款並
蓋章簽發本票之法律行為並非有權代理，惟亦屬表見代理，文華公司就沈鈺烽之借款及簽發票據之行為即應負授權人即發票人之責任云云。惟：
⑴按民法第169條所稱之表見代理，係指「代理人」原無
代理權，因本人有以自己之行為表示授與代理權，或知他人表示為其代理人而不為反對之表現事實，致善意無過失之第三人與「代理人」為法律行為，本人始負授權人之責任。如基於代理人之不法行為，或第三人有故意或過失者，即無表見代理之適用（最高法院55年度台上字第1054號判例、85年台上字第760號判決參照）；民法第169條關於表見代理之規定，惟意定代理始有適用，若代表或法定代理則無適用該規定餘地（最高法院79年度台上字第2012號判決參照）。
⑵上訴人就沈鈺烽以何種身分？如何為借款之意思表示不
明確，本院乃行使闡明權，訊問上訴人以：「本件如何證明谷淑華與文華公司間有借貸合意？誰與誰合意？誰代理誰？如何代理」（見本院卷第138頁）？上訴人具狀陳明「文華公司『總經理』沈鈺烽『代理』文華公司向谷淑華所為之借款，由谷淑華取得對文華公司之借款債權」等語（見本院卷第142頁）。惟，上訴人對沈鈺烽係以文華公司「總經理」身分在其職務範圍內，「有權」「代表」文華公司借貸本件借款；或「非以總經理」而以文華公司「代理人」身分，向谷淑華借款；係顯名代理、隱名代理，或以何種方式代理等，上訴人之陳述仍未完備。本院再行使闡明權以：「本件如何證明谷淑華與文華公司間有借貸合意？誰與誰合意？誰代理誰？如何代理」？上訴人答稱：「我們主張總經理沈鈺烽『有權』為文華公司去借款」（見本院卷第151頁）。
本院再問：「有無主張沈鈺烽有表見代理的情形」？上訴人答稱：「我們主張沈鈺烽係有權代理，備位主張表見代理」。問：「文華公司有何行為表示以代理權授與沈鈺烽？或知沈鈺烽為其代理人而不為反對之意思表示？臺灣觀光協會會員手冊、名錄、員工、警員、陳素容、代書稱沈鈺烽為沈總經理與谷淑華何關？」如何可以依據上開事證適用表見代理（見本院卷第151-反面）。
上訴人經本院數次行使闡明權後，僅具狀敘明「…無論從社會外觀及公司內部均已表現沈鈺烽為文華公司『總經理』，文華公司自無不知之理，卻未見文華公司有何反對之表示，任由沈鈺烽始終以文華公司『總經理』身分為其處理事務，是縱設沈鈺烽係自命為文華公司之『總經理』，然文華公司不為反對之意思，致谷淑華確信沈鈺烽有經過被上訴人文華公司之授權，其所為以文華公司『總經理』身分『代理』文華公司向谷淑華借款並簽發票據之發票行為，既均屬其『經理權』及『代理權』限範圍內，則其所為構成表見代理，文華公司應負授權人即發票人之責任。何況沈鈺烽代理文華公司借款，係用以供清理解決文華公司所積欠尤清溪一千萬元抵押借款債務及裝潢飯店之費用，此時，本人僅能以相對人明知者，始能依民法第86條但書規定，主張不生代理之效果，惟文華公司並未舉證谷淑華明知沈鈺烽無代理權，故文華公司仍應就沈鈺烽之借款行為負授權人之責任無疑」等語（見本院卷第187-188頁）。上訴人主張沈鈺烽係文華公司總經理有權代表公司借貸系爭款項部分，為不可採，詳如前述；其主張沈鈺烽表見代理借貸系爭款項部分，本院僅能以上訴人上開陳述為據，亦先予敘明。經查：
①上訴人主張：無論從社會外觀及公司內部均已表現沈
鈺烽為文華公司「總經理」，文華公司自無不知之理，卻未見文華公司有何反對之表示，任由沈鈺烽始終以文華公司「總經理」身分為其處理事務，是縱設沈鈺烽係自命為文華公司之「總經理」，然文華公司不為反對之意思，致谷淑華確信沈鈺烽有經過文華公司之授權，其所為以文華公司「總經理」身分向谷淑華借款並簽發票據之發票行為，既均屬其「經理權」限範圍內，則其所為構成表見代理云云。惟，「總經理」係屬法定代理之範疇，依前揭說明，尚無表見代理之適用。
②上訴人主張：沈鈺烽簽發本票、設定抵押權向谷淑華
借款構成表見代理云云。但，沈鈺烽此部分偽造本票，或與他人共同偽造相關文書虛設訟爭抵押權向谷淑華告貸之行為，業經刑事法院依偽造有價證券等罪判決沈鈺烽有期徒刑三年二月確定之不法行為，詳如前述，依前揭說明，則上訴人猶就此部分主張表見代理，即有未合。
③上訴人未敘明文華公司有何「以自己之行為表示授與
沈鈺烽借貸系爭款項之代理權」之事實，則本件自無文華公司有以自己之行為表示授與代理權予沈鈺烽之情事。
④上訴人主張：文華公司「明知沈鈺烽自任為文華公司
總經理，任由沈鈺烽始終以文華公司總經理身分為其處理事務，不為反對之意思，致谷淑華確信沈鈺烽有經過文華公司之授權，其所為以文華公司總經理身分代理文華公司向谷淑華借款之行為，構成表見代理」云云，並以上開沈鈺烽之證詞、名片、台灣區企業名錄、證人林建萬、王叔文、陳素蓉之證詞、台灣觀光協會1992年（民國81年）會員手冊等為證。但：
上訴人經本院行使闡明權後，仍未敘明台灣區企業
名錄、證人林建萬、王叔文、陳素蓉之證詞、台灣觀光協會1992年（民國81年）會員手冊等與谷淑華有何關聯，足認沈鈺烽並未以上開證據向谷淑華表示其為文華公司之「代理人」。
況，該等事證與沈鈺烽自稱其係文華大飯店總經理
之證詞、名片等，均不足以證明沈鈺烽即為文華公司之總經理，詳如前述，且沈鈺烽是否為文華公司之總經理，核屬前述沈鈺烽是否有權「代表」文華公司借貸系爭款項之範疇，要與沈鈺烽是否自任為文華公司借貸系爭款項之「代理」人無涉，上訴人將「沈鈺烽是否為文華公司之總經理」與「沈鈺烽是否自任為文華公司借貸系爭款項之代理人」，混為一談，並據此主張文華公司應就沈鈺烽自任總經理向谷淑華借貸系爭款項之行為，應負表見代理責任，自非可採。
至於本件借得款是否用為文華公司之用，屬事後行
為，要與文華公司應否為沈鈺烽是否自任為文華公司借貸系爭款項之代理人」之行為負表見代理責任無關，上訴人據此主張文華公司應就本件借款負授權人責任，亦非可採。
⒒據上，上訴人既無證據證明文華公司以明示或默示委任沈
鈺烽為總經理有權代表公司向谷淑華借貸系爭款項；又無證據證明文華公司曾以明示或默示授與沈鈺烽代理權，得代理公司向谷淑華借貸系爭款項；其主張沈鈺烽自任為文華公司「總經理」構成表見代理部分，於法無據；復未能證明文華公司有以自己之行為表示授與沈鈺烽代理權，或知沈鈺烽表示為其代理人而不為反對之表現事實，應負授權人之責任，則其主張沈鈺烽代表或代理文華公司與谷淑華達成本件借貸款之意思表示合致，即無足取。
㈢此外，上訴人又未舉證以實其說，則其主張谷淑華對文華公司有系爭借款債權存在，要無可採。
八、綜上所述，上訴人主張谷淑華對文華公司有系爭借款債權存在，但未能舉證證明谷淑華與文華公司間有借貸之合意，則其請求確認谷淑華對文華公司有150萬元及自97年4月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息之借款債權存在為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 潘大鵬