臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第484號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林玠民律師被上訴人 長鑫不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國99年4月22日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1570號第一審判決提起上訴，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）98年5月27日與上訴人簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），約定由伊代為銷售上訴人所有門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○○○○號房屋（下稱系爭房屋），並於當日簽立契約內容變更同意書（下稱系爭內容變更同意書），約定委託銷售金額為新臺幣（下同）1,248萬元，委託期間為自98年5月27日起至同年8月30日止。伊於委託銷售期間為善盡受託人義務，積極尋找買主並與買主溝通，上訴人於同年7月25日以簡訊向伊員工葉麗濱表示「麗濱：龍安街店面價錢不會變動，這點我很堅持，價錢有1,248萬時再請簡訊通知，我會和你們聯絡，謝謝，瑞萍」等語，伊於同年7月30日再次聯絡上訴人有買主出價1,200萬元時，上訴人仍堅持上開價格，經伊員工再與買主溝通協調後，買主同意以1,248萬元購買系爭房屋，伊並於同年7月31日告知上訴人已達其要求銷售價位，並代收定金50萬元本票，另於同年8月1日與買方簽訂購屋承諾書並請上訴人出面簽約，詎上訴人卻表示系爭房屋不再出賣。茲上訴人未依約與買方簽定買賣契約書，依系爭契約第貳部分第5條第2項第3款約定，伊自得請求上訴人給付委託銷售總價6％之服務報酬及違約金，即748,800元（計算式：12,480,000×6％= 748,800），及自上開成交日即98年7月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。縱認上訴人已於委託期間內終止系爭契約，伊仍得依系爭契約第貳部分第5條第2項第1款約定，請求上訴人給付委託銷售總價2％之違約金，即249,600元（計算式：12,480,000×2％=249,600），及自98年7月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。爰依系爭契約第貳部分第5條第2項第3款、第1款之約定，求為命上訴人給付被上訴人748,800元，及自98年7月31日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；及以供擔保為條件宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：伊因委託銷售期間，不堪被上訴人業務員不斷要求減價之擾，乃於98年6月25日以電話告知業務員終止委託契約，並於同年6月26日至被上訴人公司再次表明終止委託，並協商解除委託後之賠償金等相關事宜，是系爭契約業經終止。況系爭契約第貳部分第5條第2項第1款亦有伊得單方終止契約之約定，毋需兩造合意，茲伊既已將片面終止系爭契約之意思表示傳達於被上訴人，依民法第263條準用第258條第1項規定，應生終止契約之效力，被上訴人於契約終止後所為之行為，與伊無涉。又證人證述之內容應僅限於其所親見親聞之部分，證人自身之意見及價值判斷應不得列入判決理由作為依據，是原審證人自行臆測伊之意思表示未達終止契約效力之部分，不得採為判斷之基礎。再姑不論被上訴人與其所尋得之買主是否有通謀虛偽意思表示，伊從未收受被上訴人任何已以1,248萬元成交之通知，是被上訴人並未完成仲介並使買賣雙方成立契約，自不得依民法第568條第1項規定請求報酬，亦不得依系爭契約第貳部分第5條第2項第3款約定，請求伊賠償委託銷售總價6％違約金。縱認被上訴人得依系爭契約第貳部分第5條第2項第1款約定請求2％違約金，惟該違約金之約定係屬損害賠償性質之預定，被上訴人應負舉證責任，被上訴人於未舉證證明有何損害發生前，自無權請求伊給付該違約金。況該違約金顯屬過高，伊亦得依民法第252條規定，請求酌減至0.5％較為妥當等語置辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人624,000元本息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分（即違約金124,800元本息），未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分（即624,000元本息），提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於98年5月27日簽訂系爭契約，約定由被上訴人代為
銷售上訴人所有系爭房屋，並於當日簽立系爭內容變更同意書，約定委託銷售金額為1,248萬元，委託期間為自98年5月27日起至98年8月30日止。
㈡系爭契約第貳部分第5條第2項第1款、第3款分別約定：「
除第⑴款情形甲方（即上訴人）應支付乙方（即被上訴人）按本契約第壹大項第二條委託銷售總價百分之二計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）」、「⑴非因可歸責於乙方之事由，甲方於委託期間內片面終止本契約者。」、「⑶甲方同意出售並簽署『附停止條件定金委託書』後，或買方依第壹部分第四條第一項簽署『購屋承諾書』後，甲方拒絕與買方簽定買賣契約書；或簽定不動產買賣契約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者」。
㈢上訴人分於98年7月25日、98年7月30日、同年8月1日分別
以簡訊方式向被上訴人業務員葉麗濱表示：「龍安街店面價錢不會變動，這點我很堅持，價錢有1,248萬元時再請簡訊通知，我會和你們聯絡。謝謝！」、「您辛苦了，房市近來仍看多，故請您依契約買賣，謝謝您。」、「我等一下打越洋電話給你，約10分鐘後，聽我先生說店面有著落是嗎？」等語。
㈣被上訴人業務員葉麗濱98年7月26日、98年7月30日分別以
簡訊方式向上訴人表示：「謝謝妳的回電。今天一直聯絡妳，不是要與妳談店面價錢，而是就上次我的主管對妳的態度問題，我有與我的老闆鮑總談及，老闆聽完之後也覺得難怪妳會耿耿與懷，所以她要我今天無論如何一定要約妳見上一面，所以瑞萍，今天拜託妳撥出一點點時間給我好嗎？一切拜託。點個頭，再次的拜託您！謝謝您！請就當做是做功德好嗎！再次的感謝您！」、「我這裡有一份龍安店面1,200萬的斡旋金，及50萬本票，斡旋日期到7月31日，亦即明天24：00為止，由於買方這邊價錢我們已盡力拉到您要的價錢，所以買方這邊沒有服務費。成不成就看您這邊了，請一定要與我聯絡好嗎？因為我也是要對同事有所交代。至於我您怎樣我都無所謂，再次謝謝您！」等語。
有系爭契約、系爭內容變更同意書、簡訊等為證（原審卷第5至14、39至40頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人委託被上訴人銷售系爭房屋，經被上訴人與買主簽立附停止條件定金委託書、購屋承諾書後，上訴人未依約與買主簽立買賣契約，違反系爭契約第5條第2項第3款、第1款約定，應賠償被上訴人違約金等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件應審酌為：㈠系爭契約是否已於委託期間內解除或終止？㈡被上訴人是否已依委託銷售總價1,248萬元尋得買主並簽立購屋承諾書？㈢違約金是否過高？被上訴人得請求之金額為何？
六、系爭契約是否已於委託期間內解除或終止？㈠上訴人辯稱伊業於98年6月25日以電話告知業務員終止委
託契約，並於同年月26日至被上訴人公司協商終止委託後之賠償金等相關事宜，伊片面終止委託之意思表示已到達被上訴人，已發生終止系爭契約之效力，被上訴人於終止所為之行為，無由再拘束上訴人等語。
㈡查被上訴人之訴訟代理人乙○○（即當時被上訴人店長）
，於原審以證人身分證稱：上訴人到伊店內說要解約，因為另外有人幫他找到買主，伊回答說希望上訴人給我們多一點時間，並回答如果別人出價多少，我們也可以做到，上訴人就說1,248萬，她1元都不會降價。伊就說其他店的業務員也有在洽談中的潛在買主，要如何跟他們說，上訴人回答說那是被上訴人的事情她不管。當時並沒有談到解約金的問題，上訴人希望我們無條件解約。伊當時認為上訴人還沒有終止契約，因她沒有禁止我們看房子，證人謝武榮要買房子時，我們要找她議價時，她還說價格就是1,248萬，價格到了就找她出來簽約等語（原審卷第57頁正面至背面）。證人即被上訴人業務員徐富珵證稱：上訴人先電話通知說要解約，當時她說她不賣了，並沒有說明原因，伊說這樣不行，因為這是專任約，且我們有多家店的業務員帶看，真的要解約，伊需要通知主管。後來約定要解約時，伊剛好不在，所以由乙○○、葉麗濱與上訴人談。伊回來時上訴人已經走了，伊聽到伊主管說上訴人一直說要解約，主管說不行，必須依法為之。這件事發生後，我們還是有陸續再帶客人看，我們還有在簡訊上面議價等語（原審卷第58頁背面）。證人即被上訴人業務員葉麗濱證稱：上訴人到被上訴人公司說要解約，伊說伊無法作主，伊要請主管出面，主管不同意解約，上訴人離開時就說好，那她一毛錢都不降，就是1,248萬元，看我們要怎麼賣。後來伊有找其他人帶看房屋，帶看房屋時，並不會告知上訴人，但是上訴人知道我們有帶人去看房屋，因為該屋有人承租，且比較有誠意買方出現時，伊也會向上訴人回報。除了證人謝武榮之外，也有其他口頭出價的人，伊也有向上訴人報告等語（原審卷第60頁）。
㈢系爭契約第5條第2項第1款雖有上訴人得單方終止契約之
約定。然依上開證人乙○○、徐富珵、葉麗濱證述，上訴人雖曾以電話或至被上訴人公司表示解除或終止契約，但按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項分別定有明文，依上訴人所述解除或終止契約之情形，屬「對話」之意思表示，以被上訴人之代表人或代理人了解時，發生效力，則上訴人為解除或終止契約意思表示之對象，是否為有權代表被上訴人之人，已堪質疑；且上訴人縱有解除或終止之意，但其經被上訴人員工之遊說，亦打消解除或終止之意，而以合意方式解除或終止契約，亦因被上訴人不同意而未達成合意，甚且上訴人同意被上訴人繼續銷售，帶人看屋，並上訴人於98年7月25日、98年7月30日、98年8月1日分別以簡訊方式向被上訴人業務員葉麗濱表示：「龍安街店面價錢不會變動，這點我很堅持，價錢有1,248萬元時再請簡訊通知，我會和你們聯絡。謝謝！」、「您辛苦了，房市近來仍看多，故請您依契約買賣，謝謝您。」、「我等一下打越洋電話給你，約10分鐘後，聽我先生說店面有著落是嗎？」等語（原審卷第12至14頁），多次與被上訴人業務員磋商銷購總價情事，顯見上訴人並無解除或終止契約，亦未與被上訴人達成終止契約之合意，尚無足認定上訴人確有單方終止契約之意思表示。上訴人辯稱系爭契約已於委託期間內終止，尚無可採。
七、被上訴人是否已依委託銷售總價1,248萬元尋得買主並簽立購屋承諾書？㈠被上訴人主張其於98年7月31日尋得買主謝武榮，同意以
1,248萬元購買系爭房屋，已交付定金本票50萬元，並簽立購屋承諾書等語，並提出確認書、附停止條件定金委託書、購屋承諾書、50萬元本票影本為證（原審卷第45至48、70頁）。
㈡依上開附停止條件定金委託書、購屋承諾書固載明承購價
金為1,248萬元，但查買主謝武榮亦自98年7月23日起至98年7月31日間，簽訂承購價金分別為1,100萬元、1,190萬元、1,200萬元之附停止條件定金委託書（原審卷第63至66頁），證人謝武榮並證稱：7月中旬過後伊上網看到系爭房屋，伊當時從1,100萬元出價，後來談到1,200萬元，被上訴人曾告知上訴人要賣的價錢，伊亦表示伊1,205萬元要成交；被上訴人告知伊出價1,205萬元絕對買不到，並告知伊先用1,248萬元來簽約，買下後再退伊錢，伊要買時，伊有開本票50萬元；應該是出價1,100萬元時第一次簽立斡旋書及開立本票，伊沒有答應以1,248萬元購買系爭房屋，最高就是1,205萬元，再高就不買等語（原審卷第61、62頁），並提出其與被上訴人於98年8月1日簽訂，內容為「乙方（即謝武榮）承購之不動產座落於桃園縣桃園市○○街○○○○○號，實際承購總價為新台幣壹仟貳佰萬元整，另支付仲介費新台幣伍萬元整，為配合賣方委託之合約總價為新台幣壹仟貳佰肆拾捌萬元整，故買賣契約需簽定此價金，新台幣肆拾捌萬元於買賣雙方結案時，甲方（即被上訴人）將賣方仲介費新台幣肆拾捌萬元整退給乙方」之協議書（原審卷第67頁）。
㈢兩造簽訂專任委託銷售契約書，上訴人委託被上訴人以銷
售總價1,248萬元銷售系爭房屋，上訴人亦一再堅持須以1,248萬元銷售系爭房屋，是依系爭契約約定，須確實有買方願以1,248萬元購買且簽認購屋承諾書時，上訴人始負與買方簽訂買賣契約之義務。被上訴人固提出謝武榮簽訂總價為1,248萬元之附停止條件定金委託書、購屋承諾書，然證人謝武榮根本無欲以1,248萬元購買系爭房屋，雖其曾委託被上訴人向上訴人傳達購屋意願，金額分別為1,100萬元、1,190萬元、1,200萬元，最多僅願以1,205萬元購買，但於原審詢以「98年7月28日你有說要以1,248萬來買？」、「98年7月31日你有說要以1,248萬來買？」，均答稱「沒有答應，我說最高就是1,205萬，再高我就不要了。」（原審卷第61、62頁），再觀之證人謝武榮與被上訴人簽訂之協議書，益徵謝武榮實際承購系爭房屋之總價為1,200萬元，被上訴人雖與謝武榮簽訂承購總價1,248萬元之附停止條件定金委託書、購屋承諾書，但渠等均無欲為該金額所拘束，係通謀所為之表示；甚且證人葉麗濱於98年7月30日亦以簡訊向上訴人表示「我這裡有一份龍安店面1,200萬的斡旋金，及50萬本票，斡旋日期到7月31日，亦即明天24：00為止，由於買方這邊價錢我們已盡力拉到您要的價錢，所以買方這邊沒有服務費。成不成就看您這邊了，請一定要與我聯絡好嗎？因為我也是要對同事有所交代。至於我您怎樣我都無所謂，再次謝謝您！」，僅通知上訴人買方價錢為1,200萬元，是被上訴人並未完成上訴人委託以1,248萬元銷售系爭房屋之目的，上訴人自不負與買主簽訂買賣契約之義務。
八、綜上，謝武榮根本無欲以1,248萬元購買系爭房屋，其實際承購系爭房屋之總價為1,200萬元，被上訴人及謝武榮均無欲為附停止條件定金委託書、購屋承諾書所載承購總價1,248萬元所拘束，係通謀虛偽所為之表示，被上訴人並未完成上訴人委託以1,248萬元銷售系爭房屋之目的，上訴人自不負與買主簽訂買賣契約之義務，被上訴人主張依系爭契約第貳部分第5條第2項第3款約定，上訴人應支付委託銷售總價4％之服務報酬及2％之違約金，即748,800元（計算式：12,480,000×6％= 748,800），即屬無據。又上訴人並未於委託銷售期間終止系爭契約，被上訴人主張依系爭契約第貳部分第5條第2項第1款約定，上訴人應給付委託銷售總價2％之違約金，即249,600元（計算式：12,480,000×2％=249,600），亦屬無據。被上訴人請求上訴人給付服務報酬及違約金，既無理由，關於違約金是否過高？被上訴人得請求之金額為何？等爭點，即無庸再為論述。從而，被上訴人依系爭契約第貳部分第5條第2項第3款、第1款之約定，請求上訴人給付748,800元，及自98年7月31日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，並無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付624,000元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 廖月女