臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第491號上 訴 人 游錦清
游輝旺共 同訴 訟代理人 簡文玉律師視 同上訴人 游俊英兼訴訟代理人 游義忠視 同上訴人 游萬得被 上訴人 林明成
林知佑上 二 人共同訴 訟代理人 朱子慶律師
李慧珠律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年1月29 日臺灣桃園地方法院97 年度重訴字第138號第一審判決提起上訴，經本院於100年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命上訴人游錦清給付被上訴人林知佑自民國97年5月15日起至97 年11月20日止之不當得利；命上訴人游俊英給付被上訴人林知佑自民國97年8月15日起至98年8月10日止之不當得利；上訴人游萬得、游義忠給付被上訴人林知佑自民國97 年8月18日起至98 年8月10日止之不當得利；（二）命上訴人游輝旺給被上訴人林明成自民國97 年5月14日起至97年11月20日止之不當得利；（三）命上訴人游錦清給付被上訴人林明成自民國97年5月15日起至97 年11月20日止之不當得利；及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人林知佑以上訴人游錦清與視同上訴人游俊英、游義忠、游萬得共有之地上物（即原判決附圖編號27之游淵新墳墓）無權占用其所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地，請求遷移地上物返還土地，因此部分訴訟性質屬必須合一確定之共同訴訟，原審就此部分判決上訴人游錦清、游俊英、游義忠、游萬得敗訴後，僅游錦清提起上訴，因其行為有利於全體共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力應及於未提起上訴之游俊英、游義忠、游萬得。
二、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地（下稱2916地號土地）為被上訴人林知佑所有，同地段2908地號土地（下稱2908地號土地）為被上訴人林明成所有，其中2916地號土地遭上訴人游錦清所管理如原判決附圖所示編號27之游淵新墳墓占用，2908地號土地則分別遭上訴人游錦清所有之建物（如原判決附圖所示編號1-9 ）；游輝旺所有之建物及地上物（如原判決附圖所示編號19、20）占用，然上訴人建造上開建物或地上物時均未獲得伊之同意，核屬無權占有，致伊受有損害，伊自得依民法第767 條及不當得利之法則，請求上訴人拆屋還地，並返還不當得利，爰求為命：①上訴人游錦清、游俊英、游義忠、游萬得應將坐落於2916地號土地上，如原判決附圖編號27 所示面積679㎡之「游淵新墳墓」遷移，返還土地予被上訴人林知佑，游錦清應自97 年5月15日起，游俊英自97年8月15日起，游義忠、游萬得自97年8月18日起，至返還土地之日止，各按月給付被上訴人林知佑新台幣（下同）102元。②上訴人游輝旺應將坐落於2908 地號土地上，如原判決附圖所示編號19 及20之地上物（面積合計559㎡）拆除，返還土地予被上訴人林明成，並自97 年5月14日起至返還土地日止，按月給付被上訴人林明成335 元。③上訴人游錦清應將坐落2908地號土地上，如原判決附圖所示編號1-9 地上物（面積合計1127㎡）拆除，返還土地予被上訴人林明成，並自97 年5月15日起至返還土地日止，按月給付被上訴人林明成676 元之判決（除上開聲明外，被上訴人在原審之聲明，已經原審判決駁回，且未據被上訴人聲明不服，自不贅述）。
四、上訴人游錦清、游輝旺則辯稱：
（一）被上訴人所有之2908、2916地號土地於73年重劃前係桃園縣中壢市○○段山下小段499-3地號土地（下稱499-3地號土地）之一部，而499-3 地號土地早於日據時代即由伊祖先游赤牛、游敬宗及游敬裕三人共同向日本拓殖株式會社所承租，訂有「土地賃貸借契約證書」，足證上開土地自日據時代即因租賃關係而由伊祖先所占有，伊因繼承而繼續占有。
（二）又於台灣光復後再度以游錦清、游春星名義與被上訴人林明成簽訂三七五耕地租約（見原審卷一第65、66頁），租賃期間自42年1月1日至47年12月末日，當時被上訴人林明成僅10歲，並無開墾林地及自耕能力，乃係由其管理人即母親林智惠代為處理，足證伊祖先確有承租499-3 地號土地。
（三）伊之祖先游敬宗、游赤牛、游敬裕確於日據時間及光復後，為499-3 地號土地之承租人，並與被上訴人林明成訂有租約，並於42 年政府辦理徵收放領耕地時，承領1/3之權利，有日本拓殖株式會社之土地明細（上證4 ）、桃園縣中壢鄉附帶放領清冊（上證5 ）、桃園縣中壢地政事務所
45 年6月18日中地字第332號通知（上證6）、桃園縣政府
55 年第貳期房捐繳納通知書（上證7）足資佐證。而依據土地法第109 條規定，定有期限之契約租用耕地者，於契約屆滿時，除出租人收回自耕外，如承租人繼續耕作，視為不定期限繼續契約。伊因祖先承租而自始為有權占有，嗣被上訴人又與游錦清等人續訂租約，被上訴人復無提出已依同法第114 條規定合法終止租約之證明，即應視為不定期租約，故被上訴人請求拆屋還地，顯無理由等語，資為抗辯。
五、視同上訴人游俊英、游義忠、游萬得則以：祖先游淵新與伊三人無關，非伊之祖先，故游淵新墳墓非伊等三人與上訴人游錦清所共有，伊等雖在原審表示游淵新墳墓為伊等公同共有，然此係因同姓，誤認有宗親關係，實際上並無親屬關係等語置辯。
六、經查，2908地號土地為被上訴人林明成所有，2916地號土地為被上訴人林知佑所有，於73 年重劃前均屬499-3地號土地之一部，有2908、2916 地號土地登記謄本（見原審卷一第9至10頁）；499-3地號重造前舊簿謄本、499-3地號電子處理前舊簿謄本；2916地號電子處理前舊簿謄本足稽（見本院卷第41-50 頁）。又2916、2908地號土地分別遭游錦清、游輝旺所出資搭建如原判決附圖編號27之地上物、編號1-9 之地上物、編號19、20之地上物占用之事實，亦經原審於97 年6月26日會同兩造及桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）人員履勘現場鑑測無訛，製有勘驗筆錄可憑，並有土地複丈成果圖可憑（見原審卷第31、32、34、35頁）等情，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
七、至被上訴人主張上訴人無權占用2908、2916地號土地，未經伊之同意而興建如原判決附圖所示1至9、19、20、27之地上物等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第76
7 條前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得佔有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號判例參照）。上訴人既不爭執2908、2916地號土地為被上訴人所有，為上訴人占有使用中，自應就其等取得占有係有正當權源之事實負舉證之責。
（二）上訴人游錦清、游輝旺辯稱伊之祖先游赤牛、游敬宗、游敬裕早在日據時期即向訴外人日本拓植株式會社承租499-
3 地號土地，再由伊繼承取得上開土地之租賃權，固提出繼承系統表、土地賃貸借契約證書為證（見原審卷一第61-64 頁）。然觀之上開土地賃貸借契約書乃日據時代之定期租賃契約，租約存續期間自昭和17 年12月1日至昭和21年11月末日（即民國35年11月30日）止，出租人為日本拓殖株式會社，屬定有期限之租賃契約。次查499-3 地號土地於35年6月30日開始進行總登記，並於36 年7月1日完成總登記，再於38 年6月22日登記為被上訴人林明成所有，取得原因為贈與，有499-3 地號土地舊簿謄本足憑（見本院卷第46、47 頁），堪認499-3地號土地在台灣光復後已經國民政府進行總整理，所有權人已變更為被上訴人林明成，縱上開契約內容為真，亦因當事人之不同而難認有拘束被上訴人之效力。況且上開租賃契約之承租人為游赤牛，至於游敬宗（即上訴人游錦清之父、上訴人游輝旺之祖父）及游敬裕僅為承租人游赤牛之連帶保證人，並非共同承租人，而游赤牛與游敬宗、游敬裕僅係兄弟（見原審卷一第61頁、本院卷笫179、180頁），上訴人無從本於繼承而取得承租人游赤牛之租賃權自明。至上訴人於本院所提出之日本拓殖株式會社之土地明細（見本院卷第51、52頁），其上雖有游赤牛、游敬宗、游敬裕等三人之名字，但既未能提出完整之租賃契約全文以資佐證，尚無法僅憑土地明細之片面記載即得推認499- 3地號土地係由游赤年、游敬宗、游敬裕三人共同承租，故此部分上訴人之辯解，尚非可取。
（三）上訴人另辯稱林明成確有將499-3 地號土地出租與游赤牛、游敬宗、游敬裕耕作，且依據桃園縣政府45 年5月12日
（45）桃府地用字第11318號令之內容可知449-3地號土地係有佃農已開墾，僅因未計價或有計價而補償地價未領乃准予變更保留，依該通知內容亦足證499-3 地號土地確有出租予伊之祖先耕作云云，並提出桃園縣中壢鄉附帶放領清冊、中壢地政事務所45年6月18日中地字第332號通知、桃園縣政府45年5月12日（45）桃府地用字第11318號令為證（見本院卷第53-55頁、91-92頁）。然查僅憑放領清冊尚不足以證明上訴人有承租系爭499-3 地號土地之事實。
次查499-3 地號土地因荒蕪並無使用，被上訴人林明成之母林智惠以附帶徵收有誤，而向中壢地政事務所申請撤銷上開附帶徵收，經該所呈桃園縣政府，表明「林明成所有座○○○鎮○○段山下第499-3 地號山林面積2.8199甲實地荒蕪並無使用，當時複查人員經承領人之請求承領而予以處分徵收放領，核與實施耕者有其田條例第13條之規定似有不合，該處分附帶徵收放領不計價與土地銀行之地價補償不抵觸，擬准予撤銷附帶徵收。」等情，有中壢地政事務所44年6月2日第387號、45年6月18日第332號、333號通知足憑（見本院卷第93-96 頁）。嗣經桃園縣政府於45年5月12日以（45）桃地用字第11318號令將附帶徵收予以變更保留（見本院卷第91-92 頁），中壢地政事務所並將上開事由記載於桃園縣中壢鄉鎮附帶徵收放領清冊（見本院卷第80、97頁），足見499-3 地號土地之附帶徵收或放領曾經發生爭議，但最後並未辦理放領或徵收登記，土地登記簿仍維持原土地所有權人持有，此有中壢地政事務所98年2月4日中地行字第0980000804號函、99 年10月7日中地行字第0991005449號函足稽（見本院卷第90、118 頁），並經本院調取本院99 年上易489號卷查閱屬實，故上訴人執已變更保留之附帶徵收用以證明游赤牛、游敬宗、游敬裕有承租499- 3地號土地之事實，尚不足取。
（四）上訴人復辯稱被上訴人林明成已於42年1月1日起至47年12月末日止，由其母林智惠代理，與上訴人游錦清、上訴人游輝旺之父游春星訂立私有三七五耕地租約，將499-3 地號土地出與伊等人，並提出台灣省桃園縣私有耕地租約為證（下稱私有耕地租約，見原審卷一第65、66頁）。然查上開私有耕地租約經原審向桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）函查結果，據該所以98年2月4日中市都字第0980005136號函覆原審稱：「二、本案依所附私有耕地租約影本，經查本所留存之原始租約登記簿，並查無訂立三七五租約資料，且查其內容，並無出租人蓋章及本所核章、日期、字號等，疑似未經本所核准登記之租約」（見原審卷一第82頁），顯然查無上開私有耕地租約曾經中壢市公所核准登記在案，據此亦難認上訴人游錦清及上訴人游輝旺之父游春星與被上訴人林明成間訂有三七五耕地租約。至上訴人辯稱即使無三七五租約之效力，系爭租約亦具有一般之私有耕地租約云云，然私有耕地租約係屬私文書，觀之上開私有耕地租約並未經出租人林明成簽章用印於其上，至於林智惠之簽名亦經其否認為真正，上訴人自負有舉證證明之責，然此部分上訴人並未能舉證以明，其辯解不足取信。上訴人既無法舉證證明就2916、2908地號土地有租賃權，則其抗辯就2916、2908地號土地有占有之權源，殊難取信。
（五）至於上訴人游俊英、游萬得、游義忠雖在本院辯稱伊與游錦清僅係同姓，但祖先並不相同，伊等就游淵新之墳墓無任何權源，伊等並未占用被上訴人之土地云云，然查依據上訴人游錦清、游輝旺之訴訟代理人在原審法院所提出之親族排序系統表（見原審卷一第61 頁即本院卷第179頁），視同上訴人游義忠、游萬得同為游淵新之男系子孫，其中游義忠、游萬得之父親為游昌堂，祖父為游羅，此與游義忠、游萬得於本院所自陳完全相符（見本院卷第156 頁背面）。再參之上訴人游錦清、游輝旺之訴訟代理人另於原審法院所提出之大、二房派下子孫系統表（見原審卷一第237頁即本院卷第180頁），亦顯示視同上訴人游俊英為游淵新之派下子孫。另參見游淵新男系子孫列表（見本院卷第181 頁），視同上訴人游義忠、游萬得、游俊英均屬游淵新之男系子孫，游義忠、游萬得係兄弟，與游俊英為堂兄弟，均係游羅之孫，此亦為游俊英等三人所自承（見本院卷第58頁背面）。而游羅之父親游頭，與游赤牛、游敬宗、游敬裕之父親游貽，均係游安然之子，同為游淵新之子孫，是依據上訴人訴訟代理人所提出之派下子孫系統表已堪認游義忠等二人與游錦清、游輝旺是出自游淵新之派下。再參以游俊英、游萬得、游義忠在原審已自認除了游淵新的墳墓是我祖先的墳墓，是由我與游錦清共有外，其他地上物都沒有取得系爭地上物之事實上處分權，也沒有占有使用等語在卷（見原審卷二第173頁），雖上訴人在本院表示當時係未看清楚而講錯，但查自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文，上訴人游俊英、游義忠、游萬得既未能提出證明，復未經對造之同意，請求撤銷自認，於法尚有未合，此部分仍應依其在原審之陳述為據。查上訴人游錦清在原審已自認編號27是游淵新的墳墓，是子孫很多人（限男系子孫）包括伊在內一起蓋的，並沒有經過地主同意，但除上訴人游俊英、游義忠、游萬得外，並無人承認有出資之事實，自應認該墓園之事實上處分權應屬上訴人游錦清、游萬得、游義忠、游俊英所共有，上訴人游萬得、游義忠、游俊英之上開辯解，亦非可採信。
（六）另按無權佔有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會之通常觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照），本件上訴人無權占有被上訴人所有之上開土地，為無法律上之原因而受利益，被上訴人不能使用土地以獲取利益因此受有損害，其主張依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之利益，應屬可取。而依土地法第97條、第105 條之規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。上開土地法之規定僅為計收租金之限制，並非請求權之基礎規定，且土地法第97條雖係規定城市地方房屋計收租金之限制，但於非城市土地尚非不得予以準用，況且系爭土地經原審現場勘查使用情形，認依土地法第97條、第105 條之規定據為計算本件相當租金利益之標準，並無不妥，是上訴人抗辯系爭土地非城市土地，不得適用土地法第97條、第105 條之規定云云，尚非可採。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，土地法施行法第25條及土地法第148 條分別定有明文。查系爭土地96年1月之申報地價均為每平方公尺為240元，有系爭土地第二類謄本在卷可佐（見原審卷一第9 至10頁），原審依據系爭土地目前係由上訴人用以居住使用，依現實社會通念，所得相當租金利益有限，而以申報地價年息3％計算，並無不當。次查，被上訴人在原審係於97年11月17日以準備書狀對上訴人游錦清、游輝旺請求自準備書狀繕本送達之翌日起按月給付不當得利，而該準備書狀係於97年11月20日始送達於上訴人游錦清、游輝旺二人，有掛號郵件收件回執可稽（見本院卷第75頁），嗣被上訴人在原審另於98年8月3日以民事辯論意旨狀追加上訴人游俊英、游萬得、游義忠為被告，請求給付自民事辯論意旨狀送達之翌日起按月給付不當得利，該民事辯論意旨狀係於98 年8月10日始送達於游俊英等三人，亦有掛號郵件收件回執可憑（見本院卷第76頁），顯然被上訴人在原審起訴後已就請求不當得利為減縮，則本件關於上訴人游錦清、游輝旺二人給付不當得利之起算日應為97年11月21日，其餘之上訴人雖未就此為抗辯，但基於共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體之原則，亦同適用，故被上訴人請求上訴人游俊英、游萬得、游義忠給付不當得利之起算日應自98年8月11日起算，原審未查而均依據起訴狀繕本送達游錦清（97 年5月14日）、游輝旺（97年5月13日）、游俊英（97年8月14日）、游義忠、游萬得（97年8月17日）之翌日起算，自有未洽。
（七）末查上訴人另抗辯被上訴人在原審同意給予2 年之履行期間，乃原審僅酌定1 年履行期間，顯有未當，應予延長云云。惟查被上訴人同意給上訴人2 年之搬遷期間，係兩造在原審法院協商和解之條件，嗣後因兩造並未能達成和解，則被上訴人在協商和解時所作之讓步，自不得作為裁判之基礎。況且民事訴訟法第396條第1項之規定，係認法院有斟酌判決所命給付之性質，得定相當之履行期間之職權，非認當事人有要求定此項履行期間之權利（最高法院41年台上字第129 號判例參照），故上訴人就原審法院所定履行期間所為之抗辯，要屬無據。
八、綜上所述，被上訴人依據民法第767條、第179條規定，請求：①上訴人游錦清、游俊英、游義忠、游萬得應將坐落於29
16 地號土地上，如原判決附圖編號27所示面積679㎡之「游淵新墳墓」遷移，返還土地予被上訴人林知佑，游錦清應自
97 年11月21日起，游俊英、游義忠、游萬得自98年8月11日起，至返還土地之日止，各按月給付被上訴人林知佑102 元。②上訴人游輝旺應將坐落於2908地號土地上，如原判決附圖所示編號19 及20之地上物（面積合計559㎡）拆除，返還土地予被上訴人林明成，並自97年11月21起至返還土地日止，按月給付被上訴人林明成335 元。③上訴人游錦清應將坐落2908地號土地上，如原判決附圖所示編號1-9 地上物（面積合計1127㎡）拆除，返還土地予被上訴人林明成，並自97年11月21日起至返還土地日止，按月給付被上訴人林明成67
6 元，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃莉雲法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。