臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第503號上 訴 人 謝彩蓮訴訟代理人 盧國勳律師被 上訴人 高海瀚訴訟代理人 高賢隆上列當事人間返還占有土地事件，上訴人對於中華民國99年3月24日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1226號第一審判決提起上訴，被上訴人減縮起訴聲明，本院於99年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人應將坐落臺北○○○區○○段○○段○○○○號土地上如本判決附圖編號Ａ所示，面積四點零六平方公尺之土地返還被上訴人部分，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
原判決第一項所命上訴人拆除地上物部分，減縮為上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段三小段五七三地號土地上，如附圖所示Ａ部分（面積四點零六平方公尺）所示土地之地上物拆除。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，同法第262條亦有明文；上開規定，依同法第463條規定，於第二審程序準用之。查本件被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段三小段573地號土地（下稱系爭土地）上，如原判決附圖所示A部分建物拆除，並將該部分土地面積4.49平方公尺返還予被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應給付被上訴人相當於租金之4年間不當得利新台幣（下同）5萬1,186元，並自民國98年2月19日起至拆除地上物返還土地時止按月給付被上訴人1,006元。嗣於本院減縮第㈠項聲明為：上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示A部分之地上物拆除，並將土地面積4.06平方公尺返還予被上訴人及其他共有人全體，核屬減縮應受判決事項之聲明；另被上訴人撤回上開第㈡項起訴聲明，業得上訴人之同意（見本院卷第103頁背面），均應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊為系爭土地之共有人，所有權應有部分為1/4，而上訴人為同小段576地號土地上同段805建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷18之1號1樓建物（下稱系爭房屋）之所有權人。詎上訴人未經伊或其他共有人之同意，占有伊及其他共有人所有如附圖所示編號A部分、面積4.06平方公尺之土地，並擅自搭蓋平台（下稱系爭平台）供自己使用。爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除地上物及返還系爭土地等語。並聲明：上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示A部分地上物拆除，並將該部分土地面積4.06平方公尺返還予被上訴人及其他共有人全體。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊購屋當時即有系爭平台之存在，並非伊所施作而成，伊亦未將該系爭平台圈圍佔為己有；而系爭平台所鄰地界，係經原土地所有權人指界而來，並非無權占有，是本件應為經界涉訟而非上訴人無權占有。又依68年之地籍調查表所示，被上訴人所稱伊無權占有之系爭土地A部分本應非屬系爭土地之部分。且系爭平台屬系爭房屋之法定空間兼防火巷，為全體住戶共同所有，伊無事實上處分權，自不得命伊拆除等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張：伊為系爭土地之共有人，應有部分1/4，上訴人則為系爭房屋之所有權人之事實，業據提出地籍圖謄本1紙、臺北巿土地登記第二類謄本3件、臺北巿建物登記第二類謄本2件為證（見原審店調字卷第6至11頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人主張：上訴人無權占有系爭土地如附圖所示A部分，並興建系爭平台，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭房屋後方之系爭平台係坐落於系爭土地上如附圖所示A
部分、面積4.06平方公尺，業經本院囑託臺北巿政府地政處土地開發總隊（下稱臺北巿土地開發總隊）派員會同至現場履勘並鑑測，製有勘驗程序筆錄、鑑定書、鑑定圖附卷可稽（見本院卷第48至49、54至56頁)，上訴人雖以該鑑測結果為不可採，辯稱：系爭平台所鄰地界，係經原土地所有權人高夏貴指界而來，而系爭兩筆土地間，原有高夏貴所築砌之磚牆以為分界，臺北市政府工務局於94年間因埋設衛生下水道工程，以地界為標準，雙方各退75公分，而上開磚牆，因埋設衛生下水道而拆除云云，並提出地籍調查表影本2紙、照片為證（見原審訴字卷第50至52、114頁；本院卷第112、113頁)。惟按重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之期限內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依下列順序逕行施測：⒈鄰地界址。⒉現使用人之指界。⒊參照舊地籍圖。⒋地方習慣。土地法第46條之2第1項定有明文。足見確定界址不得以當事人之指界位置為唯一之認定標準，尚須參酌鄰地界址、舊地籍圖等地政資料予以確定。而被上訴人所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號建物，係於61年8月24日興建完成並辦理保存登記，由訴外人高夏貴取得所有權，固為被上訴人所不爭，惟臺北市土地開發總隊係於68年10月16日實施地籍調查，由訴外人高夏貴到場指界，系爭土地係編為台北○○○區○○段溪子口小段450-101地號，嗣於69年間重測後編為臺北○○○區○○段○○段○○○○號，面積由重測前之167平方公尺減為161平方公尺，此參諸卷附臺北巿土地登記第二類謄本、地籍調查表即明（見原審店調字卷第7頁；本院卷第41頁），且查地籍圖重測係依土地所有權人指定之界址，應用測量儀器與技術測定各宗土地之位置、形狀及計算面積，並依計算之成果辦理重測結果公告，重測後土地面積增減之原因之一，係因地籍圖重測其測量技術及使用儀器遠較日據時期精密優良。又自訴外人高夏貴於68年10月16日指界迄今已30餘載，系爭土地因人為或天然地形變遷，界址與原地籍圖不符，且指界人亦可能因土地上之地形、地物，致誤認界址所在，此乃當然，自難僅以高秋貴之指界結果，認定系爭土地之界址所在。另本院囑託臺北巿土地開發總隊鑑測系爭平台有無使用系爭土地、使用之面積若干，臺北巿土地開發總隊使用電子測距經緯儀在系爭土地附近施測圖根測量，並經檢核閉合後，做為該測區之控制點，然後以各導線點為基點，分別施測現有道路及附近各可靠界址點，並計算其坐標值輸入電腦，再將各界址點以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺：1/500），然後依據重測地籍調查表、地籍圖、土地複丈圖謄繪本件有關土地經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500鑑定圖等情，有該隊99年9月16日北市地發三字第09931032200號函暨檢附鑑定書、鑑定圖附卷可稽（見本院卷第53至56頁），是依地籍圖、地籍調查表、複丈成果圖等資料，使用電子測距經緯儀、自動繪圖儀測繪系爭平台現況後之結果，系爭平台確實占有系爭土地，其位置如附圖所示A部分，面積為4.06平方公尺，上訴人上開所辯，要無可取。
㈡上訴人雖又辯稱訴外人高夏貴既於地籍調查時到場指界，則
伊縱有越界建築，仍出於原土地所有人協議而來，伊占有係有法律上原因云云，惟查政府重新實施地籍測量，土地所有人於地政機關通知之限期內，自行設立界標並到場指界，另土地法第46條之1至46條之3規定之「地籍圖重測」，乃地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權之範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，應無增減人民私權之效力，此觀司法院大法官會議釋字第374號解釋即明。況確定界址不得以當事人之指界位置為唯一之認定標準，業如前述，是訴外人高夏貴到場指界之行為，自非為同意鄰地所有人或建物所有人得越界建築之意思表示，上訴人所辯，殊難採取。
㈢被上訴人另辯稱：系爭平台為系爭房屋之一樓樓地板之一部
，自建築之始即存在，非上訴人所自建，且為系爭房屋所在集合住宅之全體住戶共有，被上訴人訴請將上開共有之平台拆除，當事人顯不適格云云，雖據提出竣工圖影本、照片為證（見原審訴字卷第67、108至111、114至119頁），惟依上訴人於原審陳述：「（法官問：依照複丈成果圖占有系爭573地號中之高台，為何人所建？）原始就是這樣，我於民國90年5月購買一樓房屋，當時購買時高台上有一道牆，是依舊水溝邊有一道指界牆為界，符合台北市政府土地開發總隊地籍調查表，因為94年台北市政府要建下水道所以拆除高台上原有的牆，我就是依衛生下水道內縮75公分當作防火巷」「（法官問：系爭高台目前作用為何？何人使用？）沒有人在用，是個開放空間，牆拆除後，我再把地面修平成目前高台的現狀，高台本來就存在」「（法官問：系爭高地為是否被告所使用？）是，但該高地是開放空間，我並未占有」等語（見原審訴字卷第64頁背面、第65頁），足見系爭平台係上訴人於94年間將系爭平台上之牆拆除並退縮75公分後修砌成現狀。又系爭平台係位於系爭房屋後方，係附著於系爭房屋本體砌築而成，其上舖置磁磚，所放置瓦斯桶等雜物為上訴人所有，有系爭平台現況照片附卷可稽（見原審訴字卷第30至32頁），是系爭平台之構造及使用功能上，均係依附系爭房屋，欠缺構造及使用之獨立性，為不具獨立性之建築，而附屬於上訴人所有之系爭房屋。系爭平台既占用系爭土地，上訴人自屬占有系爭土地之人，其上開所辯，要無足取。綜上，上訴人係系爭房屋之所有權人，並未提出其有權占有系爭土地如附圖所示A部分土地之權源，被上訴人主張上訴人無權占有使用上開土地，堪信為真實。
㈣至上訴人辯稱本件應為經界涉訟云云，惟按所謂因不動產界
線之訴訟，係指不動產之經界不明，或就經界有爭執而求定其界線所在之訴訟而言，最高法院30年抗字第177號判例意旨參照。本件由被上訴人以上訴人所有之系爭平台越界侵及其所有之系爭土地，訴請命將系爭平台拆除，乃為一種排除所有權侵害之訴訟，本與確認不動產界址之情形不同，是上訴人上開所辯，要無可取，併予敘明。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條中段定有明文，系爭平台附屬於系爭房屋，既無占用系爭土地之合法權源，自屬對被上訴人所有權實質之侵害，且上訴人係系爭房屋之所有權人，從而，被上訴人依據上開規定，請求上訴人拆除占用系爭土地之系爭平台如附圖所示A部分，以除去對系爭土地所有權之侵害，於法有據。
七、至被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，應予返還部分，惟按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765條定有明文。
因此，所有人行使第767條之返還請求權時，仍應受法令之限制始可。系爭平台坐落系爭土地如附圖所示A部分，為法定空地，現作為防火巷使用，為兩造所不爭。依建築法第11條第3項之規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」，是系爭平台占用系爭土地之部分既為法定空地，則不僅上訴人或任何第三人應受上開該規定限制，不得任意占用之，被上訴人所有權之行使亦受上開建築法規定之限制，要無疑義。準此，被上訴人不得請求將系爭土地如附圖所示A部分返還予自己及其他全體共有人。從而，被上訴人以其所有權遭上訴人侵害為由，請求上訴人返還系爭土地如附圖所示A部分，即無依據。
八、綜上所述，被上訴人本於所有權除去請求權之法律關係，請求上訴人將附圖所示A部分、面積4.06平方公尺之平台予以拆除，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，即無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。至於被上訴人請求上訴人應將上開土地返還被上訴人部分，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 劉坤典法 官 徐福晉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 秦仲芳