臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第527號上 訴 人 明高工程股份有限公司法定代理人 黃金子訴訟代理人 蔡豐懋
蔡明高被 上訴 人 鴻運瀝青化學股份有限公司法定代理人 陳敏行訴訟代理人 鐘烱錺律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國99年4月30日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2080號第一審判決提起上訴，經本院於100年1月18日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾壹萬貳仟陸佰貳拾玖元，及其中新台幣貳萬肆仟伍佰貳拾玖元自97年12月31日起、新台幣伍拾貳萬貳仟玖佰伍拾壹元自98年1月31日起、新台幣參拾陸萬伍仟壹佰肆拾玖元自99年1月14日起，均至清償之日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人互助營造股份有限公司（下稱互助公司）與日商鹿島營造股份有限公司臺灣分公司（下稱鹿島公司）前向業主交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國道新工局）承攬國道6號南投段第C606A標國姓高架橋工程，被上訴人承攬該工程中之鋼床版鋪面工程GUSS拌和（不含施工）與PAC拌和、施工部分工程，而將其中拌和底層GUSS瀝青混凝土（不含施工）與負責表層之PAC拌和、鋪設工事部分工程（下稱系爭工程）委由伊施作，兩造並於民國97年8月3日訂立工程合作合約書（下稱系爭合約）。系爭工程嗣於97年12月6日完工，伊並依約於寄發系爭工程末期請款發票時一併寄送系爭工程保固切結書予被上訴人，依系爭合約第5條之約定，被上訴人尚有系爭工程97年11月份工程款新台幣（下同）6萬5618.70元、12月份工程款55萬8223.47元及保留款36萬5149.39元（均含稅）尚未給付等情，爰依兩造間系爭合約之法律關係，求為判決命被上訴人給付，並加計自98年8月1日起算之法定遲延利息。（原審判決駁回其訴）並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決關於後開第㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人98萬8991.56元，及其中6萬56
18.70元自97年12月31日起、其中55萬8223.47元自98年1月31日起、其中36萬5149.39元自97年12月6日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。（上訴人逾上開金額之請求，業據原審判決駁回，其未聲明不服，已經確定。）
二、被上訴人則以：伊與上游廠商及業主自98年6月間開始辦理驗收，於同年7月間完成驗收，上訴人依約本應於系爭工程經驗收合格完畢後，始開立工程保固切結書，而上訴人已自承經伊於98年7月27日及8月3日催告後，迄未出具系爭工程保固切結書，系爭工程顯未完成驗收。系爭工程第1、2 期工程款經伊前以支票支付予上訴人，該工程款並依台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）調降價格計算，並扣除倒掉之9.88公噸PAC材料，伊已開立折讓單予上訴人，上訴人並收受伊折讓單後，均未表示異議，故應依伊主張之計算方式計價，另RC-70黏層部分面積應如上訴人所提請款明細單中載明黏層面積1萬9935平方公尺為據。再者，伊於系爭工程施作期間，曾於97年12月間因上訴人之要求支援人力處理，系爭工程現場傾倒PAC材料2次各約5噸，伊因而代墊勞務薪資及清潔費共計4萬1089元。又系爭工程全於伊施工處所施作後，再運往所指定之國道6號南投國姓高架工地，上訴人於98年1月6日因違反空氣污染防制法遭南投縣政府環境保護局罰鍰10萬元，亦由伊先行墊付，上開款項共計14萬1089元均應由上訴人負擔，爰依民法規定主張抵銷等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠訴外人互助公司與日商鹿島公司前向業主國道新工局承攬國
道6號南投段第C606A標國姓高架橋工程，被上訴人承攬該工程中之鋼床版鋪面工程GUSS拌和（不含施工）與PAC拌和、施工部分工程，而將其中拌和底層GUSS瀝青混凝土（不含施工）與負責表層之PAC拌和、鋪設工事部分工程（即系爭工程），委由上訴人施作，兩造於97年8月3日簽立工程合作合約書（即系爭合約），系爭工程PAC部分均有施工（見本院卷，61頁反面）。
㈡系爭合約第2條B項關於系爭工程表層PAC之拌和與施工部分
中「PAC材料與施工」項目係約定：「甲方（即被上訴人）單價為每噸3400元，依乙方（即上訴人）實際出料數量計價予乙方。乙方依業主規範要求，負責PAC 之拌和與施工（含工料與材料檢驗費用）。」「黏層材料（即RC-70）」項目係約定：「甲方單價為每㎡12元，依乙方實作數量計價予乙方。乙方依業主規範要求，負責表層黏層之噴灑工事（含工料與材料檢驗費用）。」「瀝青物調」項目係約定：「瀝青物調以中油公司訂約時實際售價為基準，其中瀝青單價每噸19500元、RC70（即RC-70）單價每噸29657元，若施工前或施工中中油公司瀝青價格有異動調漲，則單價隨之調整。」。
㈢系爭合約第3條約定：「上述各單價如遇物價（瀝青、燃料
油、RC-70、柴油、電費、水費…等）上漲時，依實漲金額按比例調整之。」㈣上訴人施工中曾倒掉9.88公噸之PAC材料。
四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於被上訴人得否減少因PAC、RC-70價格調降之工程款部分
：就此，上訴人主張依系爭工程約定，PAC、RC-70價格僅於中油價格調漲時始隨之調漲，不包含調降之情形等語，被上訴人抗辯有關PAC、RC-70價格，係依中油牌價浮動調整，不以調漲為限，否則有失公平等語。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條固有明文，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。本件兩造簽訂之系爭合約已於第二條Ｂ項中明白約定：「瀝青物調以中油公司訂約時實際售價為基準，其中瀝青單價每噸19500元、RC70（即RC-70）單價每噸29657元，若施工前或施工中中油公司瀝青價格有異動調漲，則單價隨之調整。」「上述各單價如遇物價(瀝青、燃料油、RC-70、柴油、電費、水費...等)上漲時，依實漲金額按比例調整之。」一再強調「調漲」，自不能反於此明白約定之文字，解為包含「調降」在內。何況上訴人主張於簽立系爭合約時，正逢油價持續上漲，兩造主觀上亦預期之等情，被上訴人亦不否認，且由被上訴人提出之中油單價調整過程觀之（本院卷86頁，被上證三），事實上亦是如此，足見兩造簽立系爭合約時，並無考慮中油油價調降之情形。證人陳江耀固證稱兩造簽立系爭合約時，有約定以中油油價漲跌調整云云，然證人為被上訴人總經理，所持立場難期中立，且與系爭合約明定之文字不符，所言自難採信。被上訴人雖又辯稱其已依調降後之價格計算應給付之工程款，並開立折讓單予上訴人，上訴人並持以報稅，可見上訴人亦同意按調降後價格計算云云。惟上訴人否認同意依調降之價格計價。按上訴人係為被上訴人施作系爭工程而受取報酬之人，縱使被上訴人僅給付部分價金或報酬，上訴人亦無拒絕必要（因其餘金額如何請求，自可於他日另為主張），而上訴人既已收受被上訴人所給付之金額，自應依法報稅，難僅以上訴人將折讓單供報稅之用，即認為上訴人已接受或同意依調降後之價格計算。系爭合約既未約定中油油價調降時，依調降之價格計算，則被上訴人以中油油價調降為理由，拒絕依系爭合約所訂價格給付，明白違反系爭合約約定，自非可採。
㈡關於施工現場給付倒掉之9.88公噸PAC材料應由何人負擔損
失部分：就此，上訴人主張依系爭合約約定，工作期間內，上訴人於工廠拌和「Guss與PAC」時及上訴人於工地為「PAC」施工時，被上訴人均應至少各派駐人員一名，以代表被上訴人確認上述相關之數量及協調等工作，嗣後被上訴人對上訴人依其派駐人員指示所進行之「Guss與PAC」拌和或「PAC」施工等事項，自不得再為異議之主張，因此，前開PAC材料既運送至施工現場，其數量即為確定，被上訴人不得再為異議等語。被上訴人則以依系爭合約約定，上訴人有施工之義務，故現場需用之PAC材料數量如何，均由上訴人全盤控制，故倒掉部分，應由上訴人自負其責等語。查依系爭合約第2條B項關於系爭工程表層PAC之拌和與施工部分中「PAC材料與施工」項目係約定：「甲方（即被上訴人）單價為每噸3400元，依乙方（即上訴人）實際出料數量計價予乙方。乙方依業主規範要求，負責PAC之拌和與施工（含工料與材料檢驗費用）。」可知依系爭合約約定，上訴人之責任為施工，而非將PAC材料賣予被上訴人，系爭合約之性質為承攬而非買賣。又承攬之義務，係為定作人完成工作，而收取報酬，至於為完成工作所支出之成本，本應由承攬人自行吸收。何況依系爭合約前開約定，上訴人施工應依業主規範，故因業主之指示或為配合其他工程致增加之施工成本，自應由上訴人吸收。本件上訴人倒掉前開PAC材料，係因施工場地問題，經業主即國道新工局監工要求不准上訴人繼續施作等情，業經證人陳江耀於本院審理時，證述明確（本院卷，67頁），上訴人之員工蔡明高於本院審理時，亦稱PAC材料倒掉可能是因施工介面的問題等語（本院卷，66頁），可見PAC材料所以倒掉，與系爭工程之施工有關，屬於上訴人依契約應負責之範圍，依前開約定，因此所生損失，應由上訴人負擔。上訴人主張應由被上訴人負擔，並非可採。
㈢關於上訴人請求給付保留款本息部分：就此，上訴人主張系
爭工程業經被上訴人完成驗收，其於請求97年12月6日請求被上訴人給付末期款時，已一併寄送保固切結書，至遲於本件審理時已為寄送，被上訴人迄未給付保留款，自應負遲延責任於97年12月6日工程完成日給付，伊自得請求法定遲延利息等語。被上訴人則辯稱伊與上游廠商及業主自98年6月間開始辦理驗收，於同年7月間完成驗收，上訴人依約本應於系爭工程經驗收合格完畢後，始開立工程保固切結書，而上訴人已自承經伊於98年7月27日及8月3日催告後，迄未出具系爭工程保固切結書，系爭工程顯未完成驗收等語。查系爭工程係被上訴人轉包予上訴人施作，有關施工規範均依業主規範，已如前述，而系爭工程經業主於98年6月8日驗收合格，為被上訴人所自承，且有被上訴人提出之付款明細可參（原審卷，82頁），足見上訴人所施作之系爭工程，已符合系爭合約之約定，至於上訴人提出保固切結書，目的僅在保證其施工品質及於承諾於保固期間若發生發現瑕疵時，應具修繕或賠償責任，與系爭工程是否辦理驗收乃屬二事（工程慣例，必經驗收，始有保固），是被上訴人辯稱因上訴人未提出保固切結書故系爭工程未經驗收云云，為不可採。又上訴人主張其於請領末期款時，已一併提出保固切結書，為被上訴人所否認，上訴人復不能證明此一事實，所為主張，雖非可信。然上訴人於原審審理時，已於99年1月13日提出民事準備狀㈢時一併寄送保固切結書，有該書狀所載附件可參，被上訴人就收受該書狀並無異議，且未主張該書狀未附保固切結書，應認為其於收受該書狀時，即併收受保固切結書。則上訴人主張依系爭合約第五條㈡約定，被上訴人應於收受保固切結書後，一次付清保留款，亦屬有據。
㈣關於被上訴人主張抵銷部分：就此，被上訴人主張伊於系爭
工程施作PAC部分之期間，曾於97年12月間因上訴人之要求支援人力處理，系爭工程現場傾倒PAC材料2次各約5噸，伊因而代墊勞務薪資及清潔費共計4萬1089元（計價單見本院卷，89頁）。又系爭工程全於伊施工處所施作後，再運往所指定之國道6 號南投國姓高架工地，上訴人於98年1月6日因違反空氣污染防制法遭南投縣政府環境保護局罰鍰10萬元，亦由伊先行墊付，上開款項共計14萬1089元均應由上訴人負擔，爰依民法規定主張抵銷。又倒掉之9.88公噸PAC材料，每公噸3165元，合計3萬1270元，伊亦得主張抵銷等語，提出統一發票及薪資表（泰工薪資，見本院卷，87至88頁）及自行納款收據（原審卷，92頁）為證，並聲請訊問證人游騰葦（見本院卷，97頁反面至99頁）、陳江耀（見本院卷，99頁）。上訴人則辯稱被上訴人雖主張有支付勞務薪資及清潔費部分，然此依約為其所應自行負擔，而伊依約應履行之系爭合約內容，事實上亦無使用被上訴人之員工或由被上訴人代為清潔等情，且被上訴人亦未提出伊所簽認之單據，可見被上訴人並無代伊墊付勞務薪資及清潔費，其主張以該筆費用抵銷之，為無理由。兩造另於97年11月13日就該空氣污染爭議事件釐清兩造權責，並簽立協議書，其中載明造成異味之材料與搬運車等均係由被上訴人所提供、指示使用及操作，被上訴人於接受南投縣政府所為罰鍰10萬元之行政處分後，並未於法定期間內對之聲明不服，而告確定，此應由被上訴人自行負責，其以該筆罰鍰主張抵銷，實無足採等語，提出協議書（見原審卷，65頁）為證。查被上訴人抗辯曾於97年12月間因上訴人之要求支援人力處理，系爭工程現場傾倒PAC材料2次各約5噸，因而代墊勞務薪資及清潔費共計4萬1089元等情，業據其提出統一發票及薪資表（泰工薪資，見本院卷，87至88頁）為證，參諸本院審理時，證人即被上訴人之總經理陳江耀證稱，上訴人施工之現場有部分瀝青未清除，其有通知上訴人派員清除，上訴人雖有派員，但被上訴人之上級包商鹿島公司、互助公司對於清除結果不滿意，乃自行找員工清除，並對被上訴人扣錢，證人即鹿島公司、互助公司現場工程師游騰葦亦證稱因上訴人工程結束後，有後續清潔工作沒有作，其乃用該公司員工代為清除，並對於被上訴人扣款等語（本院卷，67頁、98頁），證人即上訴人員工蔡明高亦承認曾依被上訴人通知前往清除瀝青殘渣等語（本院卷，68頁），堪信被上訴人抗辯為上訴人墊付該清潔費用為可採，從而其以此墊款主張抵銷，即為有據。至於被上訴人所繳納前開罰鍰10萬元部分，兩造已於97年11月12 日訂立協議，由甲方（即被上訴人）負全部責任，則被上訴人以此主張抵銷，則非所許。再者，倒掉之9.88公噸PAC材料部分，既應於上訴人得請求之金額中扣除，自無待被上訴人為抵銷抗辯。
㈤關於上訴人得請求之金額部分：
1.系爭工程款之計算應依系爭合約原訂價格即PAC每噸3400元、RC-70每平方公尺12元計算，已如前述。而被上訴人實際以PAC每噸3165元計價，RC-70每平方公尺9.6元計價，給付上訴人報酬，則為兩造所不爭，故被上訴人尚應給付PAC每噸235元（3400元-3165元＝235元）、RC-70每平方公尺2.4元（12元-9.6元＝2.4元）之差價予上訴人。再者，12月份施作PAC數量為1891.88公噸，RC-70部分則為2萬2274平方公尺，有被上訴人出具予上訴人之折讓明細可據（原審卷，47頁），被上訴人嗣主張PAC數量為1882公噸，RC-70部分則為1萬9935平方公，固提出請款單、付款明細為證（原審卷，81頁至84頁、91頁、本院卷，35頁），然請款單或僅為97年12月5日、6日施作部分，或未記載總數量為何，難據為有利被上訴人之認定。從而上訴人主張被上訴人尚應給付97年11月份工程款含營業稅為6萬5618元（計算式：
PAC 差價每噸235元×240.4噸＋RC -70差價每平方公尺2.4元×2500平方公尺＝6萬2494元，含稅為6萬5618元，元以下捨去）、12月份工程款含營業稅為52萬2951元（計算式：
PAC差價每噸235元×1891.88噸＋RC- 70差價每平方公尺2.4元×2萬2274平方公尺＝49萬8049元，元以下捨去，含稅為52萬2951元），應屬可採。至於上訴人另請求倒掉之9.9公噸之PAC材料之報酬，則無可取。再者，被上訴人得以其代上訴人墊付之清潔款項4萬1089元，與上訴人之請求抵銷，已如前述，被上訴人未指定應抵銷何宗債權，依民法第342條準用第322條第2款規定，應抵銷清償期先至者即11月工程款部分，抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付之11月份工程款含稅之金額為2萬4529元（6萬5618元-4萬1089元＝2萬452
9 元）。再者，依系爭合約第5條之約定，系爭工程各期工程款係於計價當月之月底前付款，則上訴人主張被上訴人就
11 月份工程款2萬4529元部分自97年12月31日起、12月份工程款52萬2951元部分自98年1月31日起，均至清償之日止，給付法定遲延利息，亦屬可採。
2.依系爭合約第5條之約定，被上訴人就97年11、12月份之工程款尚有各5%之保留款含稅共36萬5149元，尚未給付，為兩造所不爭。依系爭合約第五條㈡約定，被上訴人應於收受保固切結書後，一次付清保留款。而上訴人已於99年1月13日提出民事準備狀㈢時一併寄送保固切結書，亦如前述，則上訴人請求被上訴人應給付保留款36萬5149元，及自99年1月14日起至清償之日止之法定遲延利息，亦屬可採。至於上訴人請求逾此範圍之遲延利息，則無依據。
五、綜上所述，上訴人請求上訴人給付91萬2629元（抵銷後之11月份工程款2萬4529元+12月份工程款52萬2951元+保留款36萬5149元＝91萬2629元），及其中2萬4529元自97年12月31日起、52萬2951元自98年1月31日起、36萬5149元自99年1月14日起，均至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此金額所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分原判決廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為不得上訴於第三審事件，上開應准許部分，無為假執行宣告必要，原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，上訴人此部分之上訴仍為無理由。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 詹文馨法 官 劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
書記官 黃千鶴