臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第53號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 侯水深 律師
林忠儀 律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 林秋松 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國98年11月27日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1857號第一審判決提起上訴，經本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人丈夫張堯佑經商需款週轉，擬向上訴人借款，遂由被上訴人持所有坐落台北縣○○鄉○○段○○段○○○○○○號面積1880平方公尺持分10000分之156之土地及台北縣○○鄉○○段○○段○○○○號建號即門牌號碼台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號5樓房屋（下合稱系爭不動產），於民國（下同）86年7月15日為上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）150萬元之抵押權，抵押權存續期間自86年7月9日至96年7月8日止（下稱系爭最高限額抵押權），用以擔保張堯佑向上訴人之借款。惟上訴人在系爭最高限額抵押權存續期間內，並無借款予被上訴人，被上訴人要求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，上訴人拒不塗銷等情。爰訴請：㈠確認上訴人於被上訴人所有之系爭不動產設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權登記。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：訴外人陳永宗與張堯佑於84年間協議合夥承包工程，雙方協議張堯佑應提出150萬元以供合夥事業周轉之用，因張堯佑無法提出，遂由陳永宗向上訴人調借，上訴人於85年11月5日交付現金150萬予陳永宗之配偶丁○○，丁○○於當日將該筆款項存入上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）存款帳戶後，於翌日轉帳至陳永宗之上海銀行存款帳戶，以供合夥事業經營之用，張堯佑於86年7月間以被上訴人所有之系爭不動產設定系爭最高限額抵押權以擔保其向上訴人借款之150萬元債權，是兩造於設定系爭最高限額抵押權時，已有供擔保之債權存在。復兩造設定系爭最高限額抵押權係為擔保陳永宗對張堯佑之合夥出資款結算返還權利，因陳永宗與張堯佑合夥事業尚未結算，被上訴人即訴請塗銷系爭最高限額抵押權，為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其於86年7月15日將其所有系爭不動產，設定本金最高限額抵押權150萬元予上訴人，存續期間自86年7月9日至96年7月8日之事實，業據提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本等件為證 (見原審卷第3-4頁)，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人又主張系爭最高限額抵押權業已因存續期間屆滿，兩造之間並無發生債權債務關係等情，此為上訴人所否認，並以前詞抗辯。是以，本件應審酌者厥為㈠上訴人與張堯佑間是否有150萬元之借款債權債務存在？若有，被上訴人是否承擔上開債務？並成立「併存債務承擔」與張堯佑共同負擔上開清償責任？㈡系爭最高限額抵押權存續期間內，兩造有無債權債務發生？茲分別論述如下。
四、上訴人與張堯佑間並無150萬元之借款債權存在：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由上訴人就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由被上訴人就其存在負舉證之責。申言之，確認法律關係不成立之訴，被上訴人如僅否認上訴人於訴訟成立前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由上訴人就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張因被上訴人之丈夫張堯佑與上訴人之岳父陳永宗
合夥經營多項工程，因張堯佑無法依約定提出資金150萬元以供合夥事業經營之用，故由陳永宗向上訴人借款150萬元，並由上訴人於85年11月5日交付現金150萬予陳永宗之配偶丁○○，丁○○於當日將該筆款項先存入個人之上海銀行存款帳戶後，嗣於翌日轉帳至陳永宗之上海銀行存款帳戶，以供合夥事業經營之用等情，固據提出丁○○、陳永宗上海銀行存摺節本影本等件為證（見原審卷第37-40頁），惟依上開證據資料，僅能證明丁○○上海銀行帳戶內，於85年11月5日存入150萬現金，並於同年月6日以轉帳方式，存入陳永宗該銀行帳戶，尚無從證明該150萬元之資金來源為來自上訴人之貸與；且依證人陳永宗於原審到庭證稱：「(問：證人有無跟丙○○借錢？)有，因為張堯佑沒有錢，叫我去調錢，所以我才跟丙○○借錢借150萬元，用在工程款上，時間是在86年6月的時候。這筆錢本來是張堯佑要出的錢」等語（見原審卷第54頁反面），則證人陳永宗所述借款時間與上訴人所主張借款時間為85年11月5日並不相符，是上訴人以上開證據資料資為主張對於陳永宗代張堯佑向上訴人借款150萬元之事實，即難採信。
㈢上訴人又主張嗣後被上訴人加入上開上訴人與張堯佑150萬
元之借貸關係，而成立「併存債務承擔」，被上訴人因而以債務人兼設定義務人身分，以其所有之系爭不動產設定系爭最高限額抵押權與上訴人，用以擔保上開150萬元之借款債務云云，此為被上訴人所否認。經查，依證人即辦理系爭最高限額抵押權設定之代書甲○○於本院到庭證稱：「(問：為何設定本件本金最高限額抵押？)因為沒有確定的債權額存在，所以才設定本金最高限額抵押。」、「(問：有無向雙方當事人說明一般抵押權和本金最高限額抵押的設定有何不同？)有。」、「(問：為何遲延利息、利息和違約金都沒有約定？)因為當時並沒有實際上的金錢借貸發生，純粹是為了將來合夥事業的擔保。」、「(問：有沒有表示為了以當時已存在的150萬元債權作擔保？)沒有。」等語(見本院卷第65-66頁)，參以卷附系爭不動產之第二類謄本，關於系爭最高限額抵押權之登記，其利息、遲延利息及違約金登記欄亦均記載為「無」等情（見原審卷第3-4頁），堪認系爭最高限額抵押權設定時，並無擔保債權存在。從而，上訴人以系爭最高限額抵押權之設定係為擔保上開150萬元之借款債務，亦非可採。
㈣綜上，上訴人與張堯佑間並無前揭150萬元之借款債權存在
，系爭最高限額抵押權設定時，並無擔保債權存在，此外，上訴人復無法提出其他證據資料證明其與張堯佑間有150萬元之借款債權存在，及系爭最高限額抵押權之設定確係用以擔保上開150萬元之借款債務等情，依前揭說明，應認上訴人抗辯兩造於設定系爭最高限額抵押權時，已有供擔保之債權存在，並非可採。
五、系爭最高限額抵押權存續期間內，兩造並無債權債務發生：㈠按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之
債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。(最高法院88年台上第1879號判決要旨參照)。又就最高限額抵押權所擔保債權之質的限制而言，最高限額抵押權擔保債權之範圍，必須以設定登記時已有約定並預見未來可能發生之一定範圍內之不特定債權為限，蓋因最高限額抵押權，為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。至於該一定範圍內之擔保債權，其種類及範圍應屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。
㈡查依卷附系爭不動產之第二類謄本，關於系爭最高限額抵押
權之登記，其利息、遲延利息及違約金登記欄均記載為「無」，及系爭最高限額抵押權設定契約書亦無擔保債權之記載等情（見原審卷第3-4頁、第42頁），依上開說明，堪認系爭最高限額抵押權設定時，並無擔保債權存在；而系爭最高限額抵押權存續期間，上訴人並未交付款項予被上訴人，亦無另外成立契約，此為上訴人所承認(見本院第109頁)，足徵兩造在系爭最高限額抵押權存續期間，並未發生債權債務關係。從而，被上訴人主張在系爭最高限額抵押權存續期間內，上訴人並無借款予被上訴人乙節，應可認為真實。
㈢綜上，系爭最高限額抵押權約定有存續期間，其訂約之目的
顯在擔保存續期間即86年7月9日至96年7月8日止所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及；反之，若存續期間業已屆滿，而在該期間之內並無既存之債權存在，依抵押權之從屬性原則，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。從而，被上訴人請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人既未能證明其就系爭不動產所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，則被上訴人於系爭抵押權存續期間屆滿後，訴請確認該抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 2 日
書記官 黃慶霽