臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第544號
上 訴 人即反訴原告 江旻峯訴訟代理人 江旻振
郭緯中律師古健琳律師林鈺珍律師被上訴 人即反訴被告 林明芬訴訟代理人 江百易律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國99年5 月6日臺灣板橋地方法院99年度訴字第515號第一審判決提起上訴並為反訴，本院於99年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣貳萬壹仟元本息及自民國九十八年八月一日起至返還房屋之日止按日給付新臺幣伍佰元等部分，及前開假執行宣告暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖拾萬元，及自民國九十九年九月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於98年6月12 日就伊所有門牌台北縣中和市○○街120之4號5 樓及其坐落之台北縣中和市○○段第1012地號應有部分五分之一之土地（下稱系爭不動產），簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價新台幣（下同）520 萬元，分4 期給付：即簽約50萬元、用印80萬元、完稅50萬元及尾款340萬元，待付清尾款於98年7月31日交屋；伊依約將辦理移轉登記所需之書面蓋妥印鑑章，交付地政士事務所辦理產權移轉登記手續，上訴人亦已交付前3期共計180萬元款項。上訴人於98 年6月20日表示：欲於交屋前先行暫住系爭房屋，願按日給付500 元云云，伊表示同意，雙方並簽訂借屋同意書。詎上訴人入住後，不辦理過戶手續，亦遲付尾款，經多次以口頭及電話催告均未獲回應，伊因而於98年7 月
27 日以永和中正路郵局第728號存證信函催告上訴人：於約定交屋日（98年7月31日）前給付尾款340萬元，並配合代書辦理過戶等語，上訴人收受後仍置之不理，伊遂於98年8月3日以永和中正路郵局第755號存證信函表明： 依不動產買賣契約書第7條約定， 於上訴人收受存證信函之日解除雙方簽訂之買賣契約，且 沒收上訴人已支付之全部價款180萬元，復請求上訴人即刻搬離，不得再佔用系爭房屋云云。茲兩造間契約既經伊解除，上訴人無權占有系爭房屋，爰依民法第767條、雙 方借屋同意書約定及不當得利等法律關係，求為命上訴人應遷讓返還房屋，並給付自98年6月20日起至98年7月31日止每天按500元計算共計21,000元及自 起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨上訴人應自98年8月1日起至交還上開房屋之日止按日給付以500元計算之損害金等情。
原審判決被上訴人全部勝訴，並諭知兩造准免假執行之擔保金額。
二、上訴人就原審判令遷讓房屋部分並未聲明不服，僅就其餘判令給付21,000 元本息及自98年8月1日起按每天500元計算之損害金等部分提起上訴。
上訴人於提起上訴後，另依不當得利法律關係提起反訴，主張：兩造間買賣契約書約定之違約金過高，法院應予酌減，請求被上訴人返還90萬元本息部分，核與被上訴人提起請求上訴人遷讓返還房屋、給付使用房屋補償金及損害金之本訴部分，均係基於系爭地買賣之法律關係而發生，有提起反訴之利益，且其主張抵銷後尚有餘額，並於本審準備程序進行中之99年9月7日即提起反訴，被上訴人於99年9 月13日收受反訴狀之送達，有送達證書可參（本院卷第64頁），並無延滯訴訟提起之情形，被上訴人得充分攻防行使訴訟權，則依民事訴訟法第446條第2項第2、3款項規定，應予准許，合先敘明。
上訴人於本審聲明：㈠上訴部分：如主文第1、2項所示。㈡反訴部分：反訴被告應給付反訴原告90萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
上訴人係以：㈠伊受到房屋仲介即訴外人雷輝及陳發俊利用專業知識及威脅恐嚇、詐欺，始購買系爭房地，意思表示錯誤，業經撤銷不動產買賣契約，被上訴人應將上訴人交付之
180 萬元價款返還。㈡借屋同意書並非伊所簽名，乃訴外人雷輝及陳發俊假冒為之。㈢本件買賣契約書約定之違約金過高，以被上訴人於98年6月17日收迄伊給付之180萬元，至被上訴人解除買賣契約之存證信函送達伊之98年8月3日止，依法定利率計算之損失為11,589元；或依實務見解以被上訴人原可於98年7月31日收受尾款340萬元，因伊未依約履行致被上訴人所受之法定利率損失為1, 397元，則被上訴人以伊前所繳納之180 萬元充作違約金實屬過高，構成不當得利，上訴人除以之抵銷被上訴人請求之房屋補貼金21,000元及自98年8月1日起至被上訴人聲請假執行之日99 年8月24日使用系爭房屋每天500元計算約20萬元後，餘額為1,567,411元，爰反訴請求被上訴人返還其中之90萬元云云置辯。
三、被上訴人聲明：上訴及反訴均駁回。補充略以：㈠上訴人對訴外人雷輝及陳發俊提出詐欺、偽造文書、侵占等告訴，業經檢察官為不起訴處分在案，上訴人主張撤銷系爭買賣契約，無足採信。㈡上訴人拒不給付尾款違約，被上訴人因而解除契約，致被上訴人支出仲介費20萬元；另上訴人占有使用系爭房屋期間，破壞系爭房屋之裝潢，爰以損害部分之金額主張抵銷等語。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於98年6月12 日就被上訴人所有之系爭不動產簽訂不動
產買賣契約書，約定買賣總價520萬元，分4期給付：即簽約50萬元、用印80萬元、完稅50 萬元及尾款340萬元，尾款付清後於98年7月31 日交屋，上訴人至98年6月20日已支付前3期款項共計180 萬元，有系爭不動產之建物及土地登記謄本、不動產買賣契約書可稽（原 審簡字第72號卷第12-14頁，調字第427號卷第10-14頁）。
㈡被上訴人於98年7月27 日寄發存證信函予上訴人，請求於契
約約定之交屋日給付尾款340 萬元云云，上訴人未給付；被上訴人復於同年8月3日寄發存證信函予上訴人解除系爭不動產之買賣契約。上訴人於收受前揭催告請求給付尾款及解除契約之存證信函後，於98年8月13 日覆稱：其同意於被上訴人返還已支付之價金180 萬元後搬離系爭房屋之旨，有被上訴人寄發之存證信函2 份及上訴人回覆之存證信函可按（原審調字第427號卷第16-20、21-28頁）。
㈢上訴人對房屋仲介人員雷輝、陳發俊提起涉嫌詐欺取財、侵
占及使公務員登載不實等罪嫌，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於98年12月15 日以98年度偵字第34136號為不起訴處分，有該不起訴處分書足憑（本院卷第26-31頁）。上訴人另列房屋仲介人員雷輝、陳發俊為被告，提起侵權行為損害賠償事件之民事訴訟，請 求：1.被告應給付180萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；2.被告應連帶給付122000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等項，業經臺灣板橋地方法院於99年10月20日以98年度訴字第2078號判決駁回上訴人之請求，有該民事判決可按（本院卷第122-128頁）。
㈣被上訴人因出賣系爭房地予上訴人，給付仲介費20萬元予房
屋仲介人員，業據被上訴人陳明（本 院卷第133頁），並為上訴人所不爭執（本院卷第130頁反面）。
㈤上訴人就原審判決主文第一項遷讓返還房屋部分並未聲明不
服而告確定，被上訴人就該項主文聲請強制執行（臺灣板橋地方法院99年度司執字第48298號），嗣經執行法院於99 年8月24日進行強制執行即上訴人於該日自系爭房屋遷出返還予被上訴人，業據兩造陳明在卷（本院卷第115、132頁反面），並有被上訴人提出之強制執行事件陳報狀可參（本院卷第50-52頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠上訴人以其受到訴外人雷輝及陳發俊之詐欺脅迫及意思表示
錯誤，簽訂系爭不動產買賣契約書為由，主張撤銷系爭買賣契約，有無理由？㈡上訴人主張：借屋同意書非伊所為，乃訴外人雷輝及陳發俊
假冒為之，有無理由？㈢被上訴人解除兩造間買賣契約，是否正當？㈣被上訴人將上訴人前已繳納之價款180萬元 全數作為違約金
沒收，有無違約金過高情事？法院應否酌減？違約金以多少金額為妥適？㈤上訴人將被上訴人應返還之違約金與其應給付之系爭房屋損
害金主張抵銷後，反訴請求被上訴人返還90萬元及法定利息，有無理由？
六、上訴人以其受到訴外人雷輝及陳發俊之詐欺脅迫及意思表示錯誤，簽訂系爭不動產買賣契約書為由，主張撤銷系爭買賣契約，有無理由？㈠按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1 項定有明文。
上訴人主張：其受到訴外人即房屋仲介人員雷輝、陳發俊之詐欺脅迫，因而簽訂系爭不動產買賣契約乙節，並未舉出任何積極證據，且其對雷輝、陳發俊提出之刑事告訴，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依證人即被上訴人之代理人林佳樺證述：簽約當天上訴人有到場，並未看出有任何異狀，合約是其自己願意簽的，並表示房子要登記在他兒子名下，要以他兒子名義貸款，且要求要先入住等情，及另一證人即見證人黃瑞珠證稱：簽合約書時，上訴人是本人到場，簽名部分是上訴人本人簽的，當時他很正常，付款方式也是上訴人提出的，當初有表示要先住進去，賣方也同意，所以簽署一張借屋同意書，難認訴外人雷輝、陳發俊有任何施用詐術使上訴人陷於錯誤而買受系爭不動產之情，而對訴外人雷輝、陳發俊為不起訴處分在案，有該不起訴處分書可稽（本院卷第29 -30頁）。上訴人復未敘明並舉證證明遭訴外人雷輝、陳發俊脅迫之事實，則上訴人以遭詐欺脅迫為由撤銷買受系爭不動產之意思表示，顯乏實據。
㈡又意思表示有錯誤，乃指內心之效果意思與外部之表示行為
不一致而言。而上訴人其內心意思與外部行為均為要買受系爭不動產，業據上開證人林佳樺、黃瑞珠證述一致，且上訴人於98年8月12日寄發之存證信函亦載明「…於98年6月12日…以520萬元之價格…簽訂房地買賣契約」云 云可明，可見並無任何不一致之情事，則上訴人以其意思表示錯誤為由，撤銷買受系爭不動產之意思表示，於法亦有未合。
㈢依上所陳，上訴人以遭到詐欺脅迫及意思表示錯誤為由，主張撤銷買受不動產之意思表示，均無可採。
七、上訴人主張：借屋同意書非伊為之，乃訴外人雷輝及陳發俊所偽造乙節，有無理由？查上訴人於簽約時非常清醒，並表示希望能提前入住系爭房屋之意，因上訴人說其舊屋已經賣掉，需要有地方住，因簽約當時上訴人即給付50萬元，被上訴人之代理人因而同意上訴人提前入住乙節，業據證人即見證人黃瑞珠於臺灣板橋地方法院98年度訴字第2078號另件民事訴訟中證述綦詳，有筆錄足憑（原審訴字卷第27頁）；核與被上訴人之代理人林佳樺於刑事偵查案件中證陳：簽約當天，上訴人就要求要先入住，為了保障權益，所以要求他先給付部分款項，所以簽約當天先給了50萬元之情相符，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵字第34136號不起訴處分書可按（本 院卷第29頁）。再觀上訴人其後確實入住系爭房屋，於98年8 月12日予上訴人之存證信函內亦表明：「台端……要求本人搬離上開房屋，本人同意於取回支付之上開價金後搬離上開房屋」云云（原審調字第427號卷第28頁）；上訴人至本 審中就被上訴人請求上訴人給付以每日500元計算之占有使 用房屋之租金21,000元，及自98年8月1日起至上訴人遷讓房屋止使用系爭房屋之代價部分均未再爭執（本院卷第62頁），綜上堪認：上訴人確有為先行入住之要約，並經被上訴人之代理人為承諾，達成先行使用系爭房屋、每日按500元計 算租金之合意，則該借屋同意書之形式及實質均為真正。從而，上訴人主張：借屋同意書非由伊簽名，係由訴外人所偽造云云，應非可取。
八、被上訴人解除兩造間買賣契約，是否正當？查兩造間不動產買賣契約書第7條第1項明定：「買賣雙方其中一方如未按本契約條款約定履行，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約」、同條第3項：「買方若有遲延給付之情形，應賠償賣方每日按買賣總價千分之零點三違約金。如買方毀約不買或有其他違約情事時，賣方於解除本契約後得沒收買方已給付之全部款項，惟已過戶於買方名下之產權及移交買方使用之不動產，買方應即無條件返還賣方」等語（原審調字第427號卷第12頁），而 本件上訴人業已給付系爭不動產前3期款項共計180萬元，尚 有尾款340萬元未付，依約應於98年7 月31日交屋前給付，被上訴人已於98年7 月27日寄發存證信函催告上訴人給付上開尾款，上訴人屆時未為，而 被上訴人亦自承：並無支付尾款340萬元之能力，以其資力條件亦無法申請銀行貸款之情（原審調字第427號卷第24頁），足 認上訴人有毀約不買情事，則被上訴人於98年8月3日寄發存證信函表明解除本件買賣契約之旨，與前開契約第7條第3項約定相符；上訴人已收受該存證信函之送達，此由上訴人於98年8 月12日寄發之存證信函內記載「台端前發函催告本人支付剩餘價款，並為解約之通知」等語亦明（原審調字第427號卷第28頁），是被上訴人解除系爭不動產買賣契約為合法有效。
九、被上訴人將上訴人前已繳納之價款180 萬元全數作為違約金沒收，有無違約金過高情事？法院應否酌減？違約金以多少金額為妥適？㈠兩造間買賣契約已經被上訴人合法解除，則依兩造契約書第
7條第3項後段：「如買方違約不買或有其他違約情事時，賣方……得沒收買方已給付之全部款項…」，可知於上訴人有違約不買情事時，上訴人前已給付之款項依約得由被上訴人全數予以沒收作為違約金。且契約書內就此違約金並未訂定其性質，則依民法第250條第2項前段約定，視為因上訴人不履行而生損害之賠償總額，而屬損害賠償預定性質。
㈡但按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法
第252 條以職權減至相當之數額，是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為標準，最高法院49 年台上字第807號判例可資參照。本院斟酌：上訴人依約本應於98年7月31日給付尾款340萬元，屆時未以銀行貸款或自有款項給付，被上訴人旋於同年8月3日解除契約，則被上訴人因上訴人未如期給付尾款至少受有上開款項無法為經濟利用之損失；而本件上訴人無業、飲酒，長期仰賴其弟供應生活費用，竟仍失慮與被上訴人簽訂系爭不動產之買賣契約致生糾紛，被上訴人因本件買賣致給付仲介費用20萬元，為兩造所不爭執；然被上訴人未如期收受尾款至解除契約止期間僅3天，被 上訴人之損害尚屬輕微等一切因素，因認被上訴人依約沒收上 訴人已交付之全部款項180萬元作為違約金，確有過高情事，爰 參考民法第205條規定當事人依法得請求之最高約定週年利率為20%予以計算，被 上訴人所受之損害為其支出房屋仲介費20萬元及未能如期收到尾款致受有利息之損失5,589元（3,400,000x20%x3/365=5,589，元以下四捨五入，下同），合計為205,589元，因 認本件以上開金額計算違約金，應屬公允。至於上訴人於被上訴人解除契約後尚占有系爭房屋，致被上訴人受有無法使用房屋之損害，已依兩造間約定之租金計算詳如後敘，於此不應重複考慮；另被上訴人主張受有上訴人破壞系爭房屋裝潢所受之損害，核係其解除契約後之損害，非屬因上訴人未依約給付尾款所受之損害，係屬另一法律關係，無從斟酌。從而，上訴人就被上訴人逾上開205,589元外之款項予以沒收，為 無法律上原因受有利益，依民法不當得利之法律關係請求返還，洵屬有據。
十、上訴人將被上訴人應返還之違約金與其應給付之系爭房屋損害金主張抵銷後，反訴請求被上訴人返還90萬元及法定利息，有無理由？㈠承上開說明，被上訴人得沒收之違約金以205,589 元為允妥
，又上訴人就原審判決主文第二、三項諭知之給付金額並不爭執，僅以其得請求返還之金額與之主張抵銷，茲說明計算如下：
1.98年6月20日至同年7月31日止（42天），則依借屋同意書之約定就使用系爭房屋按每天500元計算共計21,000 元；另自原審起訴狀繕本送達翌日98年10月14日起至本件訴訟事實審言詞辯論終結 前之99年11月16日止（1年又34天）之法定遲延利息為1,148元【（21,000x5%）+(21,000x5%x34/365）=1,050+98=1,148】。
2.自98年8月1日起至上訴人將系爭房屋返還予被上訴人之99年8月24 日止（1年又25天），依兩造約定之每天500元計算使用房屋之租金共計為195,000元【500x（365+25）=195,000】。
㈡是則，上訴人主張抵銷後，本尚得請求返還1,377,263元（
1,800,000-205,589-21,000-1,148-195,000=1,377,263 ）。從而，上訴人（反訴原告）僅反訴請求被上訴人（反訴被告）返還90萬元及自其反訴狀繕本送達被上訴人之翌日即99年9月14 日（送達證書見本院卷第64頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
十一、綜上所述，被上訴人於原審請求：㈠上訴人給付21,000元及自98年10月14日起算之法定遲延利息；㈡自98年8月1日起至交還系爭房屋之日止按日給付500 元，固屬有據。惟因上訴人於本審提起反訴，依不當得利之法律關係請求被上訴人返還款項，為有理由，並以返還之款項與被上訴人上開請求有據之部分先予抵銷後，上訴人（反訴原告）請求被上訴人（反訴被告）給付90 萬元及自99年9月14日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
原審未及審酌上訴人提出之抵銷抗辯，而就上開㈠、㈡為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。另上訴人提起之反訴部分，為有理由，爰判決如
主文第四項所示。
十二、被上訴人於本件準備程序終結後，始提出就其受有系爭房屋裝潢損害之債權與本件應返還上訴人之金額債務予以抵銷云云（本院卷第133 頁）。惟按未於準備程序主張之事項，於其後行言詞辯論時不得主張之，民事訴訟法第 276條第1 項規定甚明。查被上訴人未於準備程序就系爭房屋裝潢之損害提出抵銷抗辯，遲至言詞辯論始行提出，則依上開法律規定，本院無從再予審酌，應由被上訴人另訴請求，附此說明。
十三、據上論結：本件上訴及反訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第二十庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 張淑芳