臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第540號上 訴 人 丁○○
丙○○戊○○共 同訴訟代理人 鄭至量律師複 代理人 黃于庭律師被 上訴人 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳俊霖律師被 上訴人 新壽綜合證券股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 庚○○被 上訴人 己○○
辛○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月22日臺灣臺北地方法院98年度訴字第961號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經本院於99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、及上訴人戊○○擴張之聲明及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人戊○○負擔五分之四，餘由上訴人負擔；關於擴張聲明部分，由上訴人戊○○負擔。
事實及理由
一、按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第93條第1項、第331條第4項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成合法清算，並依非訟事件法之規定，向法院辦理清算終結登記而定（最高法院89年度台抗字第388號裁定參照）。查被上訴人新壽綜合證券股份有限公司（下稱新壽證券公司）雖向原法院聲報清算終結（見本院卷第121至125頁），惟本件係屬新壽證券公司解散前已發生之法律關係，且未經列入清算債務（見本院卷第89頁），自不因形式上之清算完結，而認其法人人格已經消滅，是新壽證券公司就本件訴訟應仍具有當事人能力，合先敘明。
二、本件上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）擴張為被上訴人辛○○、新壽證券公司、己○○、台灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）應連帶給付上訴人戊○○新台幣（下同）34萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定參照）。（三）被上訴人己○○、新光銀行應連帶給付上訴人戊○○88萬6,476元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（四）被上訴人己○○、新光銀行應連帶給付上訴人30萬8,840元及自民國（下同）98年12月8日民事陳報狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（五）願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第107頁）。
被上訴人聲明求為判決：上訴及擴張之聲明均駁回。
三、上訴人主張：（一）被上訴人新光銀行所屬大安分行理專即被上訴人己○○，於96年6、7月間向上訴人戊○○詐稱其很會操作期貨選擇權，並介紹被上訴人新壽證券公司所屬信義分行營業員即被上訴人辛○○於96年7月10日前往上訴人戊○○辦公室開設寶來曼氏期貨股份有限公司（下稱寶來曼氏期貨公司）期貨交易人帳號000000-0號期貨帳戶（下稱系爭期貨帳戶），上訴人戊○○誤信為真實，同意由被上訴人己○○於96年7月17日至97年12月20日代上訴人戊○○操作期貨選擇權。惟事後發現被上訴人己○○拒絕簽署代操作選擇權授權書，則被上訴人己○○、辛○○明知渠等依法並無代客操作期貨之資格，竟貿然為上訴人戊○○代操作期貨選擇權交易，致上訴人戊○○投資期貨虧損24萬元，被上訴人己○○、辛○○應對上訴人戊○○負侵權行為損害賠償責任，被上訴人新光銀行、新壽證券公司為其僱用人，應連帶負賠償責任。（二）被上訴人己○○以電子郵件向上訴人戊○○推薦「星地輝煌一年期新台幣連動式債券」（下稱系爭星地輝煌連動債）商品，誇大不實聲稱系爭星地輝煌連動債優點係提供一定程度之保本功能，且有30％之下檔保護，而故意隱瞞投資風險存在，致上訴人戊○○誤信為真實，於96年5月10日向被上訴人新光銀行申購系爭星地輝煌連動債80萬元，詎至97年6月11日結算時虧損33萬元。被上訴人己○○應對上訴人戊○○負侵權行為損害賠償責任，被上訴人新光銀行為其僱用人，應連帶負賠償責任。（三）上訴人戊○○及委由其出面之其母洪黃彩錦，在被上訴人己○○建議下於96、97年間申購多檔基金，被上訴人己○○恐影響其績效，建議上訴人戊○○不要贖回，致上訴人戊○○投資虧損55萬6,476元、洪黃彩錦投資虧損30萬8,840元，被上訴人己○○應對上訴人戊○○及洪黃彩錦負侵權行為損害賠償責任，被上訴人新光銀行為其僱用人，應連帶負賠償責任。又洪黃彩錦已於98年7月29日死亡，其繼承人即上訴人自得依繼承之法則，請求上開賠償。（四）上訴人戊○○因上開投資失利，減少財產，引起其他繼承人不滿，手足失和，受有精神壓力痛苦，自亦得擴張為請求被上訴人連帶賠償非財產上損害之慰藉金10萬元等情，爰依侵權行為及繼承之法則，求為命被上訴人連帶給付上訴人戊○○34萬元；被上訴人己○○、新光銀行連帶給付上訴人戊○○88萬6,476元；被上訴人己○○、新光銀行連帶給付上訴人30萬8,840元，並均加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：（一）上訴人戊○○於96年6月起透過電子郵件方式，向被上訴人己○○詢問期貨選擇權交易、操作及損益計算方式，並屢次請求被上訴人己○○代其操作期貨選擇權，並承諾獲利時將給予抽成報酬，惟被上訴人己○○以代操期貨選擇權非為伊業務範圍予以回絕，並建議上訴人戊○○應自行了解後再行操作期貨選擇權以確保獲利機會，被上訴人己○○僅從旁提供參考書籍或諮詢服務。嗣因上訴人戊○○要求被上訴人己○○推薦開立期貨帳戶，被上訴人己○○遂介紹被上訴人辛○○為上訴人戊○○辦理期貨帳戶開戶事宜，至於後續辦理開戶由上訴人戊○○與被上訴人辛○○接洽辦理。又上訴人戊○○於完成開立系爭期貨帳戶後自行嘗試下單，惟因期貨選擇權交易具有高度專業性、複雜性，上訴人戊○○未能交易成功，乃商請被上訴人己○○代其操作選擇權，並向被上訴人辛○○表示授權被上訴人己○○代為操作下單，上訴人戊○○並簽署授權同意書，足見被上訴人己○○僅係無償代為交易及傳遞訊息，且係經上訴人戊○○同意授權，並無不法侵權情事。況縱認被上訴人己○○、辛○○未經上訴人戊○○授權，代其操作選擇權交易，亦非必然發生上訴人戊○○投資虧損情事，兩者間並無相當因果關係，上訴人依侵權行為之法則，請求賠償亦屬無據。（二）上訴人戊○○基於投資理財之需，於96年5月10日經被上訴人己○○推薦向被上訴人新光銀行申購系爭星地輝煌連動債，被上訴人新光銀行及己○○於上訴人戊○○簽署申購系爭星地輝煌連動債相關文件前，事先有向上訴人戊○○詳加解說，並於該商品說明書上充分揭露商品特性及相關風險，依系爭星地輝煌連動債之風險預告書已載明：「本債券為非保本商品。」，且委託人簽名欄上方亦以粗體字顯示：「本商品非保證保本，委託人已充份閱讀本商品說明書，並確認接受本產品的相關交易條件及投資風險」，上開文件經上訴人戊○○閱後確認無誤始簽具，其自不得諉謂不知系爭星地輝煌連動債有投資風險。至於被上訴人己○○以電子郵件向上訴人戊○○介紹系爭星地輝煌連動債，旨在分析說明該商品特性及風險程度，係以該商品之交易條件作為基礎，分析係建構在一定之條件上，並無誇大不實或引人陷於錯誤情事。（三）被上訴人己○○並無建議上訴人戊○○不要贖回基金，甚至於適當時機建議其及其母洪黃彩錦贖回或轉換基金，並無詐欺上訴人戊○○及其母洪黃彩錦之情事。況上訴人戊○○具有多年投資股票、基金及連動債豐富經驗，並在多家金融機構擁有理財專員，深諳投資理財非絕無風險，理專投資建議僅提供參考，有關資產如何配置、投資標的如何選擇、何時為最佳進出場等，均應由其自行判斷，不能以事後投資損失即謂建議者對其為詐騙侵權行為。（四）上訴人戊○○主張兄弟姊妹感情失和，並非民法第195條第1項前段所稱其他人格法益受侵害，且復未舉證證明其精神受損害，是其請求非財產上之損害損害，尤屬無據等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張上訴人戊○○為從事期貨交易，經被上訴人新光銀行所屬大安分行理專即被上訴人己○○介紹被上訴人新壽證券公司所屬信義分行營業員即被上訴人辛○○為上訴人戊○○辦理期貨帳戶開戶事宜，被上訴人辛○○乃於96年
7 月10日前往上訴人戊○○辦公室辦理開立系爭期貨帳戶，嗣被上訴人己○○有代上訴人戊○○操作期貨選擇權及向被上訴人辛○○為下單進行交易行為；又上訴人戊○○於96年5月10日經由被上訴人己○○推薦，向被上訴人新光銀行購買系爭星地輝煌連動債80萬元；又上訴人戊○○及委由其出面之其母洪黃彩錦經由被上訴人己○○建議，於96、97年間申購多檔基金。洪黃彩錦於98年7月29日死亡，上訴人為其繼承人之事實，業據其提出系爭期貨開戶文件、結匯授權書、期貨交易明細、信託資金通知書、信託資金交易及對帳通知書、被上訴人己○○與上訴人戊○○往來電子郵件、死亡證明書及遺產稅免稅證明書為證（見原審卷一第4至21頁、第223至233頁、第239至241頁、原審卷二第16至19頁、第55至62頁、第85至95頁、第63至64頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
五、上訴人雖主張被上訴人己○○、辛○○在未經上訴人戊○○授權同意下，貿然為上訴人戊○○進行期貨操作，致上訴人戊○○投資期貨虧損；又被上訴人己○○向上訴人戊○○不實推銷系爭星地輝煌連動債，未善盡風險預告，致上訴人戊○○誤信系爭星地輝煌連動債期滿仍可保本而購買，事後發現並未保本，致投資虧損；又被上訴人己○○建議上訴人戊○○不要贖回基金，致上訴人戊○○及委由其出面之其母洪黃彩錦投資基金虧損云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
（一）按以侵權行為為原因，請求損害賠償，應就其權利或利益被侵害之事實及就對造之故意或過失負舉證責任。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院18年上字第371號、44年台上字第75號判例參照）。再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
（二）參以上訴人戊○○自承伊有授權被上訴人己○○處理期貨選擇權下單事宜，並有簽署同意授權書（見原審卷一第99頁）。及依上訴人戊○○與被上訴人己○○往來電子郵件，上訴人戊○○曾於96年7月5日向被上訴人己○○表示：
「...我再試圖閱讀你關於選擇權的文字，但因對選擇權完全外行，還是有看沒懂，請問...⑶或者我匯錢至你戶頭，由你幫我操作；但你可以不用有壓力，因我既然會這麼說，一來是我信任你，二來是投資本來就有賺有賠，賺了開心，賠了就當做公益！...」，而被上訴人己○○則回答：「...匯給我操作就不好，投資有賺有賠，不過盡量找勝算大的，養成經常能獲利的習慣，以後投資就不容易賠錢了。...」（見原審卷一第89頁）；又上訴人戊○○再於96年7月13日向被上訴人己○○表示：「...你要不要先幫我操作，待我搞懂再交給我自行操作呢？（我同學在台北市消防局上班，他幫我操作選擇權是和我談條件的，輸了算我的，贏了兩個人對分，你呢？）」，而被上訴人己○○則回答：「我沒有在代操，金融從業人員私下代操有違工作規範。妳可以一點一點的試試看，用一、兩年的時間摸熟怎麼操作，基礎好獲利機會就會高，衍生性金融工具沒有必勝的公式，但經驗和專業有助於獲利的提昇和風險的降低，輸贏都算妳的，我不用。...」（見原審卷一第91頁）；又上訴人戊○○再於96年7月17日、同年月18日向被上訴人己○○表示：「謝謝你總是不厭其煩地告訴我一些理財資訊，可是我對選擇權真是一無所知，歐小姐反問我什麼我都一副莫宰羊的樣子（所以我乾脆請她直接問你比較快）。...」（見原審卷一第92頁）、「孟松，我看要偏勞你了，你就直接跟歐小姐說幫我下單好了，否則我狀況搞不清楚，由我在中間傳來傳去好麻煩。
...昨天我在寶來曼氏的虛擬帳戶匯入25萬元，若錢夠的話買幾口由你決定；至於代操抽成多少，你就直接跟我說（像我同學，就直接跟我說，我同意就OK，否則就中止，並不影響交情的），如何？」（見原審卷二第24頁），而被上訴人己○○則於96年7月18日回答：「那我今天會幫你把部分的選擇權搞定，下午mail跟你回報情況。照慣例，我不抽％，因為這是讓你觀察金融商品變化的一部份。」（見原審卷二第25頁）；並於96年7月27日回答：「剛剛幫妳叫進了12月9200點call，成交價560，2口。成本未含手續費為56000，如果周一再大跌就再進。」，而上訴人戊○○再次表示：「好的，謝謝你；但我自開戶以來，僅在虛擬帳戶中存戶25萬元，萬一錢不夠，可要提醒我再放錢進去，否則錢不夠就糟糕了。...」（見原審卷二第26頁）；又上訴人戊○○再於96年7月30日向被上訴人己○○表示：「...4、倘若這段期間你要幫我操作選擇權，若獲利你抽一成好嗎？一來我常麻煩你，這樣我比較不會不好意思，二來比起我同學獲利抽一半，我給你一成，還真只是小意思呢！」（見原審卷一第93頁）；又被上訴人己○○亦曾於96年7月31日向上訴人戊○○表示：「1、昨天沒有幫妳加碼下單。2、還是一樣，我不會抽任何一分，頂多有賺再請我吃飯就好了。」，而上訴人戊○○則回答：「好！既然你堅持不抽一成，那我就不勉強，也不再提此事了；至於吃飯的事沒有問題啦，有機會再介紹你認識我其他朋友。」（見原審卷一第93頁、原審卷二第27頁）；又上訴人戊○○再於96年8月6日向被上訴人己○○表示：「好的，謝謝你，選擇權方面你幫我作主就是了。」，而被上訴人己○○則回答：「早上幫妳掛進12月9200call兩口，成交價為420，之後除非有大跌，不然大致上的佈局已經完成。...」（見原審卷一第94頁）；又上訴人戊○○再於96年10月2日向被上訴人己○○表示：「選擇權的事就麻煩你幫我了，因我真的沒有心力去學習選擇權了。」，而被上訴人己○○則回答：「今天在選擇權方面進行幾筆交易：...」（見原審卷一第95頁）。又寶來曼氏期貨公司就上訴人戊○○所開設系爭期貨帳戶於96年7月13日至97年1月15日期間，皆有寄送每日買賣報告書及每月對帳單予上訴人戊○○確認其選擇權交易內容（見原審卷一第133至203頁），上訴人戊○○亦從未表示異議。
顯見上訴人戊○○確有授權被上訴人己○○代其為操作選擇權交易，被上訴人己○○對被上訴人辛○○所為期貨下單指示，亦已獲得上訴人戊○○授權。雖上訴人戊○○抗辯授權代操作手續必須授權者與被授權者雙方都簽署授權書才算完成，被上訴人己○○未簽署授權同意書，無權代為操作云云。但查代理權之授與因本人之意思表示而生效，無須一定之方式，此觀諸民法第167條規定自明。經核如上所述，上訴人戊○○既對被上訴人己○○明白表示授權其代為操作選擇權，自已發生授權之效力，是其所為上開抗辯，殊不足取。況查上訴人戊○○曾以被上訴人己○○、辛○○未經伊授權同意，竟代為下單操作選擇權，認為應涉及偽造文書及背信罪責，亦經臺灣臺北地法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查終結，認定被上訴人己○○、辛○○犯罪嫌疑不足，以98年度偵字第4239號為不起訴處分確定，有該檢察官不起訴處分書足稽（見原審卷一第62至65頁）。從而，上訴人戊○○主張被上訴人己○○、辛○○未經伊授權同意，竟貿然為伊進行期貨之操作，致伊受損害，伊自得依據侵權行為之法則，請求被上訴人連帶賠償系爭投資期貨虧損24萬元及慰藉金10萬元，應屬無據。
（三）次查，被上訴人新光銀行於其印就之系爭星地輝煌連動債商品說明書上明載：「保本水準：非保本，若發行機構未發生違約，到期時僅保證依到期結算金額給付。...持有本債券至到期無法領回100％現金的情況：未發生「觸即保本事件」，且自期初評價日起至期末評價日間內任一日表現最差個股收盤價曾低於下限價（期初參考價70％），則投資人無法領回100％本金。假設期末評價日表現最差個股跌幅為20％，則客戶只能領回80％本金；若表現最差個股跌幅達100％，則客戶無法領回本金。...」（見原審卷一第79至80頁）。經核其中「非保本」三字，並以粗黑放大及加劃底線加以標示（見原審卷一第79頁）；又系爭星地輝煌連動債之風險預告書亦載明：「投資可能產生之風險：⑴最低收益風險（MinimumR eturn Risk）：本債券為非保本商品，...若到期評價日時表現最差個股跌幅達100％，委託人於到期日時將無法領回100％信託本金，故委託人恐有本金虧損之風險。...本商品非保證保本，委託人已充份閱讀本商品說明書（委託人如非為機構投資人者，已由本行理財專員解說本產品內容及風險），並確認接受本產品的相關交易條件及投資風險，經獨立審慎判斷之後，簽名同意委託臺灣新光商業銀行信託部申購本產品。」（見原審卷一第81頁）。經核其中「本商品非保證保本」八字，亦係以粗黑放大及加劃底線加以標示（見原審卷一第81頁）；另於新光銀行特定金錢信託資金申購申請書中注意事項亦載明：「...七、委託人於受託人申購之金融商品均符合行政院金融監督管理委員會相關法令規定，惟投資非無風險，倘信託商品運用於存款以外之標的者，即不受存款保險之保障，委託人於申購前審慎閱讀商品交易條件及內容並詳估投資風險。八、...，惟受託人信託基金之運用績效，委託人應自負盈虧。」（見原審卷一第78頁）。復經核上開文件上均有上訴人戊○○之簽名，上訴人戊○○即難諉為不知。上開文件就被上訴人新光銀行對於特定資金信託投資不保本，並不分擔投資風險，既已予以記載明確，足證上訴人戊○○主張被上訴人己○○於推薦伊投資之初，有誇大不實向伊保證系爭星地輝煌連動債係到期保本，並非事實。
（四）雖被上訴人己○○於96年5月2日電子郵件中向上訴人戊○○表示：「...連動債的優點是提供一定程度的保本功能，以11這檔連動債為例，在dm草稿有一行『下檔保護30％』，也就是說如果投資標的一但遇到下跌，只要不跌超過30％，一年後保證拿回投資的本金，另外並設計有保息功能，不論市場漲跌，一律每月配息0.65％（一年共7.8 ％），所以連動債對本金的保護程度較高，但連動債在選擇的時候，投資標的及保本、配息計算公式很重要，...相對來說，30％的下檔保護相對顯得安全。這一檔連動債沒有提前到期條件，但有提前保本條件，從第一個月起，每月評價日如果所有的標的，跌幅在3％以內（相較於進場日的點對點比較），自動提前完成保本條件，也就是說只要其中一個月，所有標的跌幅在3％內，之後即使跌超過30％，到期仍然是保本，而以這一檔的進場時間在6月中來說，一般又是股市的較低點，完成保本的機率較高。...雖然收益率不高，但如果以對本金保障的角度來說，是比較優的。...」（見原審卷一第11頁）。惟綜觀該全部說詞，足見被上訴人己○○僅係在向上訴人戊○○介紹系爭星地輝煌連動債，旨在分析說明該商品特性及風險程度，係以該商品之交易條件作為基礎，分析係建構在一定之條件上，並非謂任何跌幅情況下均保證保本保息。上訴人戊○○竟據以主張被上訴人己○○向伊推銷時誇大不實保證絕對保本保息，刻意隱瞞投資風險云云，殊不可取。況查上訴人戊○○曾以被上訴人己○○向其詐稱系爭星地輝煌連動債完全保本，認為應涉及詐欺罪責，亦經臺北地檢署檢察官偵查終結，認定被上訴人己○○犯罪嫌疑不足，以98年度偵字第4239號為不起訴處分確定，有該檢察官不起訴處分書足稽（見原審卷一第62至65頁）。從而，上訴人戊○○主張被上訴人己○○詐騙伊購買系爭星地輝煌連動債，致伊受損害，伊亦得依據侵權行為之法則，請求被上訴人己○○、新光銀行連帶賠償此部分投資虧損33萬元，，亦屬無據。
（五）末查，上訴人戊○○雖另主張伊及伊母洪黃彩錦決定基金之出場點，均由被上訴人己○○判斷，而被上訴人己○○要伊不要回贖云云。然查依被上訴人己○○於96年5月11日、96年5月23日、96年6月5日、96年6月25日、96年7月6日、96年8月1日、96年8月17日及96年8月21日發送予上訴人戊○○之電子郵件所示：「...這只是合理的回檔修正，不致於進入空頭循環，請放心，如果真的下跌，應該9、1 0月就會再漲回原來高點，不用太耽心。」、「...3、近期報完稅後，請留下現金部分，如遇大跌約2～4周後可逢低進場。4、全年股市多頭容景未變，但波動頻率漸高。希望市場不跌，但漲時為預防下跌做好準備，跌時為找低點進場做好準備。」、「這一波修正是合理的現象，急跌的情況下很快就會止跌。...不過全球市場目前基本面無虞，不需過度恐慌，而中國基本經濟仍然動能強勁，回檔後仍有大幅成長的可能性，最近只是多漲了跌回來，不致於以後也會變糟。...」、「台股大漲仍在預估範圍內，...在12600點以前，買進的都叫便宜只怕指數一路漲不停沒買到，不怕短期的高價。中間跌只會大幅加碼而已。...」、「目前台股趨勢上，我還是保持與之前相同看法，是持續上漲，大漲小回的趨勢。...想找回檔點是相當困難的事情。...」、「...基金部分暫時都不用進行贖回，因為修正期間趨短的情況下，贖回後要抓進場低點的難度加大，出去了怎麼進來才是最大的難題。...」、「... 目前不建議任何股票型基金的賣出，因為現在的賣出都是把手上的標的用不合理的低價出貨，目前大跌之後，市○○○○○段長期的大漲，所以不建議進行賣在最低區的策略。...」、「...目前我會建議不出場就是不想讓自己及客戶踩進這個循環中。...市場還會再創新高，不要讓前面的市件影響到，在市場低點中恐懼。」（見原審卷二第85至92頁）。足見被上訴人己○○僅係衡情建議上訴人戊○○及其母洪黃彩錦暫時不需進行贖回，留待好時機。惟決定是否贖回之權限仍在上訴人戊○○及其母洪黃彩錦。況查上開建議時點均在96年8月21日以前，惟被上訴人己○○已於稍後之96年11月12日即以電子郵件向上訴人戊○○表示：「因為美股下跌拖累全球股市，部分基金建議進行調整：您的基金：保德信店頭市場轉換為保德信亞太，群益創新科技建議轉換為群益新興金鑽，建弘小型可轉為建弘大中華、建弘馬來西亞、建弘泛太選。...洪媽媽的基金：保德信店頭轉換為保德信新興趨勢，群益創新科技轉換為群益新興金鑽。除上面需要變更以外，其他的建議從今年12/31以後，陸續進行贖回，直到全部贖完為止。什麼時候有時間，我幫妳寫單子。」（見原審卷二第93頁），顯見被上訴人己○○於觀察市場不穩定時即適時建議上訴人戊○○及其母洪黃彩錦將所購買基金轉換或進行贖回，並非始終一味要求渠等不要贖回，而上訴人戊○○亦未聽從被上訴人己○○之上開建議時點予以贖回，益徵上訴人戊○○並非完全聽信於被上訴人己○○之建議，仍係本於自己投資判斷而決定是否進出場或轉換基金。是上訴人戊○○主張伊及伊母洪黃彩錦決定基金之出場點，均係由被上訴人己○○判斷，而被上訴人己○○竟要求伊不要回贖云云，亦非事實。再依新光銀行信託業務往來申請書上已載明：「立約人（即為委託人／受益人）茲聲明本人／公司業經合理期間審慎閱讀並完全瞭解，貴行『存款、信託業務總約定書』第16章信託業務約定條款之內容，並同意與貴行有關信託業務之往來，皆遵守總約定書第
16 章信託業務約定條款之各項約定。」，而新光銀行存款、信託業務總約定書第16章第1節第3條第3項係載明：
「委託人為評估本身之投資知識、投資經驗、財務狀況及承受投資風險程度，以獲得進一步的投資建議，要求受託人提供投資理財分析問卷或各項研究分析意見、建議，以作為選擇適合委託人之投資標的參考，委託人瞭解受託人所建議之基金、投資組合或其他信託產品，係供委託人參考之用，委託人投資決定係依委託人自主性判斷為之，並就投資結果及風險自行負責，一切與受託人無關，亦不得據以向受託人為任何作為或不作為或賠償等之主張。」（見原審卷二第150至154頁）。經核上開申請書及約定書既經上訴人戊○○及其母洪黃彩錦簽署，渠等即難諉為不知，自應對投資自負風險。況經參以上訴人戊○○從事基金投資報表所示（見原審卷一第82頁），其自96年5月17日起即開始向新光銀行、華南銀行、台新銀行、荷蘭銀行、建弘投信、台北富邦及宏利人壽等機構申購股票、基金、連動債等投資行為；及其於96年7月23日在其所發送電子郵件自承：「...和我互動的銀行理專有7、8位之多。」（見原審卷一第83頁）等情節，尤見上訴人戊○○具有多年投資股票、基金及連動債之經驗，並與多家金融機構理專有互動，理應深諳投資理財並非絕無風險，理專投資建議僅係提供參考，自難以事後投資基金損失，即謂被上訴人己○○之建議已構成侵權行為。從而，上訴人戊○○依據侵權行為之法則，請求被上訴人己○○、新光銀行連帶賠償系爭投資基金虧損55萬6,476元；上訴人並依據繼承之法則，請求被上訴人己○○、新光銀行連帶賠償系爭投資基金虧損30萬8,840元，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人戊○○依據侵權行為之法則，在本院擴張為請求被上訴人應連帶給付34萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被上訴人己○○、新光銀行應連帶給付88萬6,476元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。又上訴人依據侵權行為及繼承之法則，請求被上訴人己○○、新光銀行應連帶給付30萬8,840元及自98年12月8日民事陳報狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，不應准許。又上訴人戊○○所為擴張聲明之訴既應受敗訴之判決，則其假執行之聲請亦已因失所附麗，應併予駁回。從而，原審就原訴部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之聲明均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
民事第五庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 曾部倫正本係照原本作成。
上訴人合併上訴利益金額如逾新台幣150萬元以上如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。