臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第568號上 訴 人 甲○兼訴訟代理人 丙○○被 上訴人 陽明山國家公園管理處法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉師婷律師複 代理人 劉彥良律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年4月30日臺灣士林地方法院98年度訴字第718號第一審判決提起上訴，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人丙○○給付超過新台幣陸仟叁佰玖拾捌元本息部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人丙○○其餘上訴及甲○上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔五分之四，上訴人甲○負擔五分之一。
事實及理由
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。民事訴訟法第182條定有明文。其規範意旨係以民事訴訟裁判全部或一部，應依行政爭訟程序確定之法律關係是否成立為據者，為免避民事裁判、行政爭訟確定之法律關係相互歧異，法院得於行政爭訟程序開始後終結前以裁定停止訴訟程序。本件上訴人主張丙○○已於99年1月3日經被上訴人向內政部營建署提起課與義務訴願，請求撤銷被上訴人98年12月3日營陽企字第0980008269號處分，及撤銷撥用臺北市○○區○○段2小段402地號土地（以下簡稱系爭土地），命由國有財產局接管及作成准予丙○○申請承租系爭土地之行政處分。惟被上訴人與上訴人丙○○間(以下簡稱丙○○)，迄本院言詞辯論終結時，並未成立租賃關係，乃為兩造所不爭，故本院判斷上訴人是否無權占用系爭土地，即非本於前揭行政爭訟程序所確定之法律關係為據，上訴人聲請依民事訴訟法第182條第2項規定裁定停止訴訟程序，於法尚有未合，非得准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：系爭土地為國有，被上訴人為管理機關。上訴人甲○所有門牌號碼臺北市○○區○○路84之3號房屋（以下簡稱系爭房屋），無權占用系爭土地如原判決附圖所示A部分，面積345.58平方公尺（以下簡稱附圖A土地）。嗣甲○(以下簡稱甲○)於民國98年8月26日將系爭房屋出賣並辦理稅籍資料變更予丙○○。因系爭房屋不適用「陽明山國家公園範圍內國有土地被占用案處理原則」（以下簡稱陽明山土地被占用處理原則）及「各機關經營國有公用被占用不動產處理原則」（以下簡稱被占用不動產處理原則），且上訴人於私法上亦無強制與被上訴人就占用附圖A土地締結租賃契約之義務，上訴人乃無權占用，爰依民法第767條第1項之規定，請求丙○○拆除坐落附圖A之建物，並將占用之土地返還被上訴人。另依不當得利法律關係，請求甲○給付自93年12月5日起至98年8月25日止計4年8月又21日期間，每年按申報地價5%計算相當於租金之不當得利新臺幣（下同）17萬9,585元，及自98年12月4日民事更正聲明狀繕本送達甲○翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。丙○○給付自98年8月26日起至99年1月25日止相當於租金之不當得利1萬5,839元，及自99年1月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。原審判決：丙○○應將坐落附圖A部分建物拆除，並將占用之土地返還被上訴人。丙○○應給付被上訴人6,480元，及自99年1月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
甲○應給付被上訴人7萬3,467元，及自98年12月5日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：甲○所有系爭房屋自73年起即占有使用附圖A土地，並實際居住其內。旋因系爭房屋建材老舊、屋頂損壞、牆壁遭吹倒，甲○遂重新修繕房舍，惟迄今實際占用面積並未改變，亦未影響國家公園計畫。嗣甲○將系爭房屋出賣予丙○○，由丙○○於98年8月26日取得系爭房屋事實上處分權，並繼受使用附圖A土地。因此，系爭房屋符合74年9月1日國家公園計畫公布前即有合法建築使用之事實，即被上訴人於98年7月2日會勘紀錄意見欄亦記載系爭房屋「尚無新造違建」、「證明案內建物確於本處成立前即已存在」、「案請設籍人丙○○先生申辦撤撥承租手續，俾取得坐落土地合法使用關係」等語，被上訴人自可依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交財政部國有財產局依法處理。詎甲○檢具相關文件向被上訴人申請辦理撤銷撥用，卻遭被上訴人排除其申請，嗣被上訴人又違反禁反言原則，違法訴請上訴人拆屋還地，自無理由，亦與民法第148條規定有違。另上訴人願繳清使用補償金、給付所有涉及訴訟之費用、並簽立具結，被上訴即應依財政部98年9月24日台財產接字第09830010130號令修正後之被占用不動產處理原則規定與上訴人和解，並將系爭土地交由國有財產局管理後，由上訴人進行承租或承購。茲上訴人已於99年1月4日提起行政爭訟，被上訴人提起本件訴訟，顯不具權利保護必要之要件等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第32頁）：㈠系爭土地為中華民國所有，並以被上訴人為管理機關，有被
上訴人所提土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第9頁），且為上訴人所是認（見原審卷㈠第52頁）。
㈡系爭房屋係未辦第一次建物所權登記之建物，原為甲○所有
，於98年8月26日將系爭房屋事實上處分權讓與丙○○，有丙○○提出98年度契稅繳款書（見原審卷㈡第73頁），亦為兩造所不爭執（見原審卷㈡第72頁反面、第86頁反面）。
㈢系爭房屋占用系爭土地如附圖A部分，面積為345.58平方公
尺，業經原審現場勘驗屬實（見原審卷㈠第151頁至第154頁），並囑託臺北市士林地政事務所製有如原判決附圖所示之複丈成果圖（見原審卷㈡第5頁至第6頁）；且上開占有情形至少於被上訴人提起本件訴訟前回溯5年即有現狀相同，亦為兩造所不爭執（見原審卷㈡第51頁）。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。次按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年臺上字第2680號判例意旨參照）。本件被上訴人為系爭土地之管理使用機關，系爭房屋占用如附圖A土地（面積345.58平方公尺），丙○○為系爭房屋事實上處分權人，均為兩造所不爭，已如前述，兩造間復無債權約定、物權設定作為上訴人占有使用系爭土地之權源，自屬無權占有，被上訴人訴請丙○○拆除附圖A土地部分之系爭房屋，並將占用之土地返還被上訴人，自屬有據，應予准許。上訴人雖抗辯稱系爭房屋為73年所搭建之合法使用建築，被上訴人應撤銷撥用附圖A土地，將該土地返還國有財產局，並由國有財產局處理云云。惟查：
㈠按占有人對占有有正當權源者，其情形無非基於物權或基於
債權而占有，前者如基於地上權、質權而占有他人之不動產、動產；後者如基於租賃、使用借貸而對出租人、貸與人得主張有權占有是。至於未具備權利取得要件之占有人，縱其主張得請求登記為地上權人，或主張得請求與所有權人訂立租賃或使用借貸契約，在未依法登記為地上權人，或與所有權人因意思表示一致而成立租賃、使用借貸契約前，自不能本於地上權人或承租人、借用人之地位，對所有權人或管理機關主張為有權占有。本件上訴人主張依陽明山土地被占用處理原則或財政部發布之被占用不動產處理原則，被上訴人可以依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交財政部國有財產局依法處理，再由國有財產局辦理出租云云。惟迄本院言詞辯論終結時，系爭土地尚未撤銷撥用，遑論移撥國有財產局後與丙○○訂立租賃契約。是上訴人就系爭土地既無以成立生效之物權、債權執為占有權源，丙○○以上開情詞主張被上訴人不得訴請拆除，洵非有據。㈡又上訴人主張系爭房屋於73年之前即由甲○占用使用，符合
陽明山土地被占用處理原則方案一：「陽明山國家公園管理處已撥用管理之國有公用土地，若於74年9月1日陽明山國家公園計畫公布以前即有合法建築使用之事實，致陽管處無法使用者，陽管處可依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交財政部國有財產局接管依法辦理。」」之規定，上訴人具備公法上權利，被上訴人無裁量餘地，應撤銷撥用附圖A土地云云，固據提出內政部88年12月14日台八八內營字第8878250號函附陽明山土地被占用處理原則、土地被占用案處理辦法及程序、林務局農林航空測量所農測密字第0979270096號函、台北市北投區戶政事務所96年2月9日北市投戶字第09630182200號函、台北市都發局83年空照圖、台北市稅捐稽徵處北投分處99年3月15日北市稽北投乙字第09930364200號函為證（見原審卷㈠第56頁至第71頁、卷㈡第110頁)。惟陽明山土地被占用處理原則方案、財政部發布之被占用不動產處理原則，乃至國有財產法第42條第1項規定、已廢止之臺灣省省有財產管理規則第37條第1項規定，立法或訂定目的無非賦予公產管理機關，得於一定之條件下，就管理之財產得為一定之使用、收益或處分之法源依據及內部規範，避免公產管理窒礙或被指為圖利特定人。亦即，於公產出租之情形，解釋上係公產管理機關出租非公用不動產時，就承租人資格條件之限制，而非對該機關負有出租義務之規定。亦即上訴人固得依前開規定申請承租，但是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，國有財產局或管理機關即須負出租公有土地之義務，而無斟酌准駁之權。是以公有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，公產管理機關就公有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務，亦未課以公產管理機關應將管理之不動產變更為非公用財產後，移撥國有財產局處理之義務（最高法院88年臺上字第1868號判決、最高行政法院96年裁字第881號裁定意旨參照）。是上訴人主張其符合陽明山土地被占用處理原則、財政部發布之被占用不動產處理原則申請承租之規定云云，但於私法上既無強制被上訴人與丙○○就占用之系爭土地締結租賃契約之義務，上訴人據以主張其有權占用系爭土地云云，殊屬無據。另依上訴人提出被上訴人與丙○○於98年7月2日會勘紀錄會勘意見欄記載：「㈠案址門牌建物(坐落台北市○○區○○段2小段402地號本處管有土地)有內部裝修及外牆設窗防水情形，尚無新造違建（除原修建及升高屋頂經本處以97年4月18日營陽建字第097000257號函查處在卷)。㈡丙○○先生設籍案址。現場提交航測所及戶政所等公文乙份（共16頁)證明案內建物確於本處成立前即已存在。㈢案請設籍人丙○○先生申辦撤撥承租手續，俾取得坐落土地合法使用關係」等語（見原審卷㈡第95頁)。僅指被上訴人於98年7月2日勘查系爭房屋內部裝修及外牆設窗時，並無新造違建之情形。惟並不包括被上訴人前於97年4月18日函示系爭房屋已依違建查處之事實(見原審卷㈠第72頁)，且被上訴人依丙○○現場提出之資料，促請丙○○得依法提出撤撥申請，但並未承諾丙○○撤撥之申請。嗣丙○○申請撤撥承租，經被上訴人裁量後否准申請而訴請拆屋還地，難認被上訴人有何違反禁反言情事。至被上訴人駁回上訴人承租公有土地之申請，性質上是否為行政處分，被上訴人裁量有無恣意或違反平等原則，得否循行政爭訟程序救濟，則非本院得審究之範圍。
㈢又按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目
的，固為民法第148條第1項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院88年臺上字第357號、89年臺上字第855號判決意旨參照）。核系爭房屋折舊年數為28年，課稅現值僅為7萬8,500元，有臺北市稅捐稽徵處北投分處提供之稅籍資料在卷可憑（見原審卷㈡第94頁）；而依上訴人提出契稅繳款書亦記載98年8月26日之移轉價格為7萬8,500元（見原審卷㈡第73頁）。對照被上訴人占用系爭土地之面積345.58平方公尺，公告現值合計76萬276元（2,200×345.58=760,276），被上訴人於上訴人拆除系爭房屋返還占用土地後所得之利益，與上訴人拆除建物所受之損害比較衡量結果，難認被上訴人所得利益極少而上訴人所受之損失甚大而有權利濫用之情形，況系爭土地坐落國家公園範圍內，拆除與否尚有景觀及公共利益之考量。是以被上訴人本於系爭土地管理機關之地位為本件之請求，顯難認係以損害他人為主要目的之權利濫用行為。
六、被上訴人依不當得利訴請上訴人給付不當得利金額：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。又按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。
甲○所有系爭房屋無權占用附圖A土地，嗣甲○將系爭房屋事實上處分權人讓予丙○○，已如前述，則上訴人占用附圖A土地，即屬無法律上原因受有利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人請求上訴人給付占用附圖A土地相當租金之不當得利，自屬有據。
㈡復按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年
息10%為限，此於租用基地建築房屋均準用之，土地法第105條、第97條規定甚明。而其所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，惟公有土地則以土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條及其施行細則第21條定有明文。茲系爭房屋為1層平房，於原審勘驗時，內部甫經重新裝潢，隔有六間房間，僅實際使用其一（見原審卷㈠第152頁原審98年9月1日勘驗筆錄暨第165頁至第190頁勘驗照片參照），前有230號公車站牌「第一展望」站（見原審卷㈠第190頁），附近有步道通中國文化大學，距陽明公園、陽明書屋亦不遠（見原審卷㈠第192頁被上訴人所提交通系統圖），系爭土地公告現值為每平方公尺2,200元（見原審卷㈠第9頁）。原審綜合審酌土地之位置、工商業繁榮程度、上訴人利用基地之經濟價值及所受利益等因素，另參考「國有非公用不動產租賃作業程序」規定：出租不動產之租金，除另有規定外，基地年租金為當期土地申報地價總額乘以5%（作業程序第52條(1)），認上訴人所獲相當於租金之利益，以公告地價年息5%計算，堪稱合理適當，復為上訴人所不爭（見本院卷第31頁反面)。
㈢又系爭土地93年1月至98年12月公告地價為每平方公尺900元
，99年1月以後每平方公尺810元，有公告地價查詢資料可佐（見本院卷第50頁），再依占有面積年息5%計算不當得利：
⒈甲○部分：93年12月5日起至98年8月25日止，共計4年8月又
21日之不當得利7萬3,467元[900×345.58×5%×(4+2/3+21/365)=73,467，元以下四捨五入，下同]。
⒉丙○○部分：98年8月26日至99年1月25日止，共計5月期間
之不當得利6,398元（900×345.58×5%×(4/12+6/365)+810×5%×345.58×25/365=6,398）。
㈣末按不當得利受領人，知無法律上之原因或其後知之者，應
將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182條第2項定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。查甲○於98年6月22日收受起訴狀繕本送達（見原審卷㈠第38頁參照），丙○○於98年7月22日代理甲○應訴時（見原審卷㈠第45頁），即已知悉其占用系爭土地無法律上原因受有利益之事實。是被上訴人就甲○前開不當得利7萬3,467元，訴請甲○自知悉無法律上原因後之98年12月5日起至清償日止，按法定週利率5%計算之遲延利息；丙○○不當得利6,398元，自其知悉無法律上原因、不當得利發生後之99年1月26日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延利息，均屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求丙○○將坐落系爭土地如附圖A之建物拆除，並將占用之土地返還被上訴人，暨給付被上訴人6,398元，及自99年1月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。甲○給付被上訴人7萬3,467元，及自98年12月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為丙○○敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並就拆屋還地部分為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件丙○○上訴一部有理由，一部無理由，甲○上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
書記官 林初枝