臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第618號上 訴 人 毅新開發有限公司法定代理人 黃萬得訴訟代理人 湯基蘭
施竣中律師被 上訴人 詹雅茜原名詹崴如.法定代理人 陳宥心上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國99年5月17日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1117號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年2月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應於繼承被繼承人詹振榮（身分證統一編號：Z000000000號）所得遺產範圍內，給付上訴人新臺幣壹拾肆萬陸仟元，及自民國九十八年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人於繼承被繼承人詹振榮（身分證統一編號：Z000000000號）所得遺產範圍內負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審依其與被上訴人之被繼承人詹振榮於民國98年2月27日簽訂之專任委託銷售契約書（下稱系爭契約）第貳部分第四條第一項、第五條第二項第⑶款約定，請求被上訴人於繼承遺產之範圍內給付報酬及違約金新臺幣（下同）43萬8,000元，於本院追加依系爭契約第貳部分第五條第二項第⑷款約定為請求，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：被上訴人之被繼承人詹振榮於98年2月27日與伊簽訂系爭契約，委託銷售其所有坐落台北市○○區○○路○○○巷○○號2樓房屋及所坐落土地之應有部分（下稱系爭房地），委託銷售金額為850萬元，委託期間自98年3月1日起至同年6月30日止，嗣於同年3月1日又簽訂委託銷售/出租契約內容變更同意書（下稱變更同意書），變更原定之出賣價格為730萬元。同年5月6日買主俞俊良同意以730萬元購買系爭房地，並支付定金30萬元，依系爭契約第壹部分第四條第一項約定，買賣契約已有效成立，詎詹振榮拒絕履行系爭契約，亦未出面簽訂與俞俊良間之買賣契約，構成系爭契約第貳部分第五條第二項第⑶款約定之事由。爰依系爭契約第貳部分第四條第一項、第五條第二項之約定，求為判命被上訴人應於繼承遺產之範圍內給付委託銷售總額6%之報酬及違約金即43萬8,000元等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，另主張詹振榮於系爭契約期限於98年6月30日屆滿前，於98年4月間委託信義房屋股份有限公司（下稱信義房仲公司）銷售系爭房地，有違反系爭契約第貳部分第五條第二項第⑷約定之事由，被上訴人應於繼承遺產之範圍內給付委託銷售總額6%之報酬及違約金，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應於繼承遺產之範圍內給付給付上訴人43萬8,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
四、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。惟詹振榮於原審辯稱：因伊四姊即訴外人詹美莉於上訴人處工作，故委託上訴人銷售系爭房地，由詹美莉承辦，但上訴人未盡委託之責，將專任約定日期寫錯，伊於98年5月4日要求更改日期和底價，但遭上訴人拒絕。又伊因長期酗酒意識狀況差，不懂系爭契約之內容與細節而完全相信詹美莉，實不知會僅以730萬元將出售系爭房地。另上訴人未將系爭契約交付伊攜回審閱3日，依消費者保護法第11條之1第1、2項約定，系爭契約之全部條款均不構成契約內容，故系爭契約應不成立。縱認系爭契約成立，其中第壹部分第4條第1、3項關於買方簽署購屋承諾書後，買賣契約自動生效之約定，顯係減輕上訴人居間代售系爭房地之報告義務，並讓伊事先放棄房屋出售與否之決定權，故上開定型化契約條款有違反平等互惠原則及誠信原則，顯失公平而無效，伊與俞俊良間就系爭房地之買賣契約不因購屋承諾書之簽署而自動生效。再伊至今未收到任何定金，無推定買賣契約成立之效力，故買賣契約不成立，不生違約之問題，上訴人不得請求服務報酬或違約金。縱前開定型化契約條款均有效、買賣契約成立，而認為伊違約，上訴人實際損失僅有委託銷售總價4%的服務報酬，依民法第252條請求酌減2%的違約金，另上訴人既自俞俊良代為收受定金，被上訴人本得依民法第541條，請求上訴人交付定金30萬元，爰以此主張抵銷等語。
並答辯聲明：㈠上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、上訴人主張伊為中信房屋延吉加盟店，而詹振榮原為系爭房地之所有權人。伊於98年2月27日與詹振榮簽立系爭契約，受託銷售系爭房地，委託銷售總價為850萬元，委託期間為98年3月1日起至同年6月30日止；雙方另簽署日期為98年3月1日之系爭變更同意書，變更委託銷售總價為730萬元。惟系爭房地嗣於98年7月23日以買賣為由，移轉登記予訴外人黃世昌等情，業據提出系爭契約書影本、委託銷售/出租契約內容變更同意書影本、建物登記謄本各1件為證（見原審卷第11至17、83頁），且為詹振榮於原審所不爭，自堪信為真實。
六、被上訴人主張伊與詹振榮於簽訂系爭契約後，嗣於98年5月6日覓得買主俞俊良同意以730萬元購買系爭房地，並支付定金30萬元。詎詹振榮拒絕履行系爭契約，亦未出面與俞俊良簽訂系爭房地之買賣契約，依約應給付服務報酬及違約金等語，詹振榮則以上訴人未交付契約書予伊審閱，且系爭契約第壹部分第四條第一、三項關於買方簽署購屋承諾書後，買賣契約自動生效之約定，有違反平等互惠原則及誠信原則，顯失公平而無效等語，經查：
㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法第11條之1第1、2項定有明文。詹振榮辯稱上訴人未將系爭契約書交付伊攜回審閱3日等語，雖經上訴人以系爭契約前文已記載「委託人即賣方簽訂本專任委託銷售契約前亦確實攜回詳閱三天以上並充分了解本契約內容無誤」為由再為抗辯，惟上訴人公司係從事房地仲介業務，系爭契約書乃上訴人預定用於同類委託銷售契約條款而訂定之契約，為上訴人與詹振榮於原審所不爭，性質上應屬於定型化契約，依上開規定，應有30日以內之合理期間以供詹振榮審閱全部條款內容。而上訴人並未舉證證明其於簽立系爭契約前已交付契約約款內容予詹振榮審閱，詹振榮係於98年2月27日下午5時40分許簽立一式二聯之系爭契約（見原審卷第16頁），並收受上訴人所交付一聯之契約書，嗣於同年3月1日即再簽立變更同意書，將系爭委託價格由850萬元變更為730萬元，有委託銷售/出租契約內容變更同意書影本1紙附卷可稽（見原審卷第14頁），是詹振榮自簽立系爭契約至變更委託價格，尚不足3日，應可認定。
㈡又按審閱契約目的在揭露交易資訊，上開踐行契約審閱權之
規定，乃上訴人之從給付義務，此觀消費保護法第12條第1項「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」之規定即明，故定型化契約條款中，若為消費者所瞭解之事項，且無違反誠信原則，而對消費者顯失公平者，即難主張該條款無效。本件兩造既已就委託事項、委託期間、委託價格及報酬等項達成合意，而此合意內容乃一般仲介契約之必要之點，未涉及仲介契約當事人間細部之權利義務，詹振榮縱未將系爭契約攜回仔細審閱，亦能瞭解其內容，是詹振榮辯稱系爭契約因上訴人未給予契約審閱期間而全部無效云云，要無足採。
㈢上訴人主張伊於98年5月6日覓得買主俞俊良同意以730萬元
購買系爭房地，並支付定金30萬元，依系爭契約壹「銷售條件」第4條第1項約定，買賣契約成立云云，雖提出購屋承諾書影本1紙為證（見原審卷第18頁），惟上訴人未給予詹振榮合理審閱系爭契約書之期間，且此等約定並非一般消費者所能普遍認知，上訴人復未提出證據，足以證明詹振榮於簽約前已充分瞭解系爭契約之權利義務關係，且於充分瞭解後始同意與上訴人成立系爭契約關係，則詹振榮辯稱該約款為無效，應可採取。此約款既為無效，則詹振榮於接獲上訴人之通知後，拒絕履行系爭契約之上開約款而與俞俊良簽訂系爭房地之買賣契約，即無違契約之義務，不構成系爭契約第貳部分「甲、乙雙方之權利義務」第五條第二項第⑶款約定之違約事由，故上訴人依該約定及系爭契約第貳部分第四條第一項之約定，請求被上訴人給付委託銷售總價4%之服務報酬及2%之違約金，為無理由。
七、上訴人主張詹振榮於系爭契約之委託銷售期限於98年6月30日屆滿前，另於98年4月間委託信義房仲公司銷售系爭房地，有違反系爭契約第貳部分第五條第二項第⑷款約定之事由，應給付伊服務報酬及違約金等語，詹振榮則辯稱違約金過高，應予酌減等語。經查：
㈠被上訴人既將系爭房地委託上訴人專任仲介出售，當知悉不
得再於委託期間任意委託他人銷售系爭房地或將之出售他人，使上訴人所支出勞費歸於徒勞，故系爭契約第貳部分第五條第二項第⑷款約定：「委託期間內，甲方（即詹振榮）自行銷售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行者。」應認有效。詹振榮辯稱此部分為無效云云，為不可採。
㈡系爭房地業於98年7月23日以同年月1日買賣為原因，登記為
黃世昌所有人，有上訴人提出之建物登記第二類謄本1紙附卷可稽（見原審卷第83頁），而詹振榮另委託信義房仲公司萬大店自98年4月25日起至同年7月24日止銷售系爭房地，經仲介黃世昌於98年4月底以690萬元買受系爭房地等情，業經證人黃世昌、蘇昭文結證屬實（見本院卷第42頁背面、第43頁、第130頁背面），復有信義房仲公司陳報狀1紙附卷可稽（見本院卷第108頁），足見詹振榮確於系爭契約約定之委託銷售期間內，另委託信義房仲公司萬大店銷售系爭房地，且已成交。依系爭契約貳「甲、乙雙方之權利義務」第五條第二項第⑷款約定：「除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第二項委託銷售總價百分之二計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）…⑷委託期間內，甲方自行銷售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者」，詹振榮既於系爭契約約定之委託銷售期間內，另委託信義房仲公司萬大店銷售系爭房地，已違反上開約定。
㈢按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。查系爭契約第貳部分第五條第二項第⑷款約定：「除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第二條委託銷售百分之二計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二）…⑷委託期間內，甲方自行銷售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行者…」，所稱給付雖名為服務報酬，惟其實際並非詹振榮於系爭房地成交時所應給付之服務報酬，而應屬債務不履行之違約金性質，此觀諸該條明確記載「違約處罰」自明，且綜合該條款約定觀察，足見兩造係合意當詹振榮委託第三人銷售系爭房地時，即視為違約，因此上訴人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求上訴人給付按委託銷售總價百分之六計算之金額，此係以預定債務不履行之損害賠償額為目的，以上訴人如完成仲介服務可得之報酬即賣方給付總價百分之四、買方支付百分之二，合計百分之六之固定賠償總額，依民法第250條第2項之規定，應屬損害賠償額預定之違約金。本院審酌上訴人依系爭銷售契約所負有之義務，含居間仲介及銷售過戶系爭房地，系爭房地委託銷售價額為730萬元，以上訴人先前為仲介買賣系爭房地，進行帶看房屋、刊登廣告、於網站上登錄系爭房地資料等行銷行為，固有客戶帶看記錄表、報紙廣告、中信房訊、個人工作日誌、網站登錄資料等件影本附卷可佐（見原審卷第67至78頁；本院卷第48至63頁），但所費不多，及因詹振榮違約，上訴人因此省卻本需處理系爭房地相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用，並加計所應得之營業利潤等情，認系爭契約所約定按委託總價730萬元之百分之六計算之違約金43萬8,000元，應屬過高，應核減為按委託銷售價格百分之二計算即14萬6,000元為合理，是上訴人於此範圍內請求詹振榮給付違約金，始屬允當，逾此部分，即非正當。
八、按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條第2項定有明文。詹振榮於98年9月3日死亡，被上訴人為其繼承人，未向法院聲明拋棄繼承及限定繼承等情，有繼承系統表、原法院民庭事函文、個人基本資料查詢結果、原法院99年9月1日北院木家家99科繼1394字第0990005438號函、臺灣板橋地方法院99年3月3日板院輔家科春竹字第013566號函、99年9月8日板院輔家科春君字第061161號函、戶籍謄本等件附卷可憑（見原審卷第115、125、129至131、145頁；本院卷第83、86、139、140頁）。是上訴人請求被上訴人於繼承所得遺產之範圍內，負擔繼承系爭契約所生之違約責任，於法有據。
九、綜上所述，被上訴人依系爭銷售契約第貳部分第五條第二項第⑶款約定及繼承之法律關係，請求上訴人給付於43萬8,000元及法定遲延利息範圍，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。被上訴人於本院審理中，另追加依系爭銷售契約第貳部分第五條第二項第⑷款約定及繼承之法律關係，請求被上訴人於繼承被繼承人詹振榮所得遺產範圍內，給付上訴人14萬6,000元，及自起訴狀繕本送達詹振榮翌日即98年6月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，判決如主文第二項所示。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 劉坤典法 官 徐福晉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
書記官 秦仲芳